STS, 23 de Marzo de 2001
| Ponente | GARCIA-CALVO Y MONTIEL, ROBERTO |
| ECLI | ES:TS:2001:2398 |
| Número de Recurso | 322/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Octavio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda (rollo de Sala nº 109/97), que le condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA- CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Mardomingo Herrero.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao incoó P.A.. nº 152/96 contra Octavio por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha seis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 2 de agosto de 1.996, D. Octavio -mayor de edad, sin antecedentes penales- fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza cuando entregaba a Dª Silvia un envoltorio que contenía 1'030 gr. de heroína de una pureza del 26'9% expresada en diacetilmorfina base. Al ver llegar a los agentes, el acusado arrojó al suelo, bajo sendos coches, dos bolsas que fueron recuperadas por dichos agentes, y que contenían: una 3'240 gr. de heroína con una pureza del 26'9% expresado en diacetilmorfina base, y otra con un peso de 16'30 gr. de la misma sustancia, y con una riqueza del 18'1% expresada en diacetilmorfina base.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.- El precio de un gramo de heroína de una pureza del 26% era, a la fecha de los hechos, de 13.000 pesetas." (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Octavio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su concreta modalidad de drogas que no causan un grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de sesenta mil pesetas (60.000 pesetas), a la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el Auto que a este fin dictó la Instructora con fecha 26 de marzo de 1.997. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Octavio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de Ley, al art. 849-1º de la L.E.Cr. por haberse infringido, dados los hechos probados, los arts. 24- 2 de la C.E., 24-1 C.E., 368 C.P. y 367 C. P.
Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 859-1º por denegación de prueba.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de marzo de 2001.
El tercero de los Motivos ha de ser analizado prioritariamente por razones de sistemática casacional dado que, con amparo en el art. 850-1º de la L.E.Cr., sirve a su promotor para denunciar quebranto de forma por denegación de prueba testifical propuesta en tiempo y forma y considerada pertinente.
Respecto al vicio denunciado conviene recordar que el derecho a la prueba no es ilimitado ni absoluto y así se desprende de los arts. 24.2 de la C.E., 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, y 14.3.6) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como también de las Sentencias del Tribunal Constitucional 149/1987, 155/1988 y 290/1993, entre otras, y de esta misma Sala Segunda de 4 de mayo y 22 de junio de 1.995. Sólo cuando la prueba omitida ocasione verdadera y real indefensión por reputarse necesaria o imprescindible y, por ende, con capacidad para alterar la convicción del Tribunal y el fallo de la sentencia, podrá prosperar el reproche casacional. De ahí que la praxis jurisprudencial estime que debe apreciarse el quebrantamiento formal tanto cuando el Tribunal sentenciador deniega indebidamente la práctica de alguna de las pruebas propuestas oportunamente por las partes y que debieron considerarse pertinentes en orden al debido enjuiciamiento de los hechos objeto de la causa de que se trate (v. arts. 659 y 792.1 LECrim.), como, cuando habiéndolas admitido en el correspondiente trámite, se negare luego a acordar la suspensión del juicio oral "cuando no comparezcan los testigos de cargo o de descargo ofrecidos por las partes", cuya declaración se considere "necesaria" (v. art. 746.3º LECrim.); debiendo destacarse, además, que la denegación de las pruebas solicitadas por las partes puede afectar a los derechos fundamentales de las mismas, en cuanto posible causa de indefensión (v. art. 24 C.E.).
Pues bien, en el presente supuesto, las incidencias habidas fueron las siguientes: la defensa propuso como prueba la declaración testifical de Silvia , la mujer a la que el condenado, según la acusación, entregó la bola de heroína. La prueba fue admitida y estando citada la testigo no compareció, dando lugar a la suspensión y a un nuevo señalamiento, en el que debidamente citada tampoco compareció, acordando la Audiencia la continuación del juicio, lo que motivó la oportuna protesta de la defensa. No consta, sin embargo, el interrogatorio de preguntas que había de formularse a la testigo incomparecida.
No es, sin embargo, este último de los requisitos omitidos la única causa de rechazo del Motivo sino la circunstancia de que el Tribunal Provincial ya contaba con la declaración terminante de los agentes policiales en relación con el hecho concreto de la entrega por parte del acusado a la testigo de un objeto que ven cómo esconde en el sujetador y que luego, una vez que intervienen, comprueban que se trata de una bola de heroína. Posteriormente se constata asimismo que su composición es coincidente con la de una de las bolsas que el acusado arroja al suelo ante la intervención policial.
De ahí que, ante la incomparecencia de una testigo cuya declaración versaría sobre aspectos que el Tribunal ya consideraba acreditados valorando conjuntamente el derecho a los medios de prueba pertinentes y el derecho a un proceso en tiempo razonable -de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales precitados- la decisión del órgano jurisdiccional acordando la continuación del juicio no puede considerarse sino ajustada a Derecho, lo que determina el fracaso del Motivo.
El correlativo apartado recurrente toma el cauce del art. 849-2º de la L.E.Cr. con la finalidad de denunciar error en la apreciación de la prueba.
En el peculiar y heterodoxo esquema expositivo que empapa todo el Recurso se citan como documentos acreditativos de la equivocación judicial denunciada el certificado del equipo de intervención en toxicomanías de la Prisión Provincial de Basauri, el documento que incorpora la fotografía de las bolsas supuestamente ocupadas, el acta de recepción de alijos y el acta del juicio oral, siendo a través de tales acreditaciones como se pretende probar la existencia de una toxicomanía que había de producir los efectos propios de una atenuante.
La propuesta impugnativa resulta relativamente novedosa ya que en trámite de conclusiones, la defensa del acusado postuló exclusivamente su absolución sin petición alternativa alguna. Tal planteamiento "per saltum" formalmente inadmisible por mucho que se rebajen las dosis de rigor formal que acompañan a la Casación dada su naturaleza de Recurso extraordinario pues la apreciación y acreditación de la pretendida atenuante se sustrae así no sólo a la inmediación del Tribunal sino al preceptivo debate contradictorio con igualdad de armas procesales. Más como en este caso, aunque no existe en el "factum" extremo o dato que permita acceder a tal debate, ante la aportación en la vista de un certificado dirigido al fin propuesto, si es posible adoptar una posición de permisividad en tanto que sustancialmente dicha circunstancia aparece constatada en el fundamento jurídico cuarto, facilitando así dicha apertura dialéctica aunque no por ello se propicie sin más el éxito de la proposición recurrente cuando se constata que, aparte de que algunos de los citados no tienen el carácter de documentos a efectos casacionales y de que en el supuesto de apreciarse una atenuante no produciría efectos en la pena impuesta -tal como señala el Ministerio Fiscal- tampoco del informe del equipo de intervención en toxicomanías a que hace referencia el recurrente se desprende la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerar que una toxicomanía puede dar lugar a la apreciación de una atenuante, ya que el hecho de ser drogadicto no supone automáticamente la concurrencia de aquélla, sino que es preciso que consten datos que, de alguna forma, permitan afirmar la disminución en las facultades del sujeto, pues, según se resalta en el referido fundamento jurídico, dicha certificación nada dice acerca de la antigüedad e intensidad de la drogodependencia, los hechos son anteriores en más de un año a la fecha del primer contacto con el equipo y nada consta en este sentido en el momento de la detención.
Por todo ello, el Motivo se rechaza.
El primero de los Motivos con la defectuosa técnica ya apuntada se refiere, en una conjunta exposición, a tres causas de impugnación aunque circunscritas realmente a la vulneración del Derecho a la Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E. al considerar que los preceptos sustantivos que se denuncian como impugnados (art. 367 y 368 del C.P. sic) no deberían aplicarse ya que no se ha podido acreditar de forma indubitada la conducta delictiva por la que se condena al acusado en la sentencia recurrida. A tal fin acepta el recurrente que los policías afirmaron que vieron cómo entregaba algo a una mujer, que no compareció como testigo, pero no queda acreditado que ese algo fuera droga.
No por repetidas, hemos de eludir las referencias jurisprudenciales que acerca de la funcionalidad y ámbito de la Presunción de Inocencia destaca el Ministerio Fiscal, pues sólo desde esa perspectiva es posible justificar la conclusión que se obtiene al analizar el Motivo. Se dice, en pacífica y consolidada doctrina jurisprudencial, que, alegado el referido Principio, corresponde a esta Sala, como Tribunal de Casación, comprobar si se ha practicado prueba de cargo, suficiente y válidamente obtenida, capaz de desvirtuar aquélla presunción que inicialmente asiste al imputado, de modo que se puedan considerar acreditados unos determinados hechos junto con sus circunstancias jurídico-penalmente relevantes y la intervención del acusado en los mismos. Pero también se afirma que una vez que se ha verificado que tal clase de prueba ha sido practicada, no procede que esta Sala revise la valoración que haya realizado en conciencia, conforme al art. 741 de la L.E.Cr., el Tribunal de instancia pues «la existencia de tal derecho fundamental supone al comprobación de que existe en la causa prueba que puede calificarse de cargo pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el órgano judicial "a quo"».
En el presente supuesto, la Audiencia ha contado con el testimonio de los agentes de policía intervinientes en los hechos y que relatan sin duda alguna cómo observan que el acusado entrega algo a una mujer a la que luego identifican, cómo al acercarse para identificarlos el acusado arroja bajo unos coches unos objetos que recogidos posteriormente resultaron ser dos bolsas con heroína y cómo registran a la mujer y le ocupan una bola de heroína de pureza coincidente con la de una de las bolsas arrojadas por el acusado. Por ello y partiendo de que la credibilidad de los testigos es cuestión que compete valorar al Tribunal de instancia que percibe su declaración directamente, podemos afirmar que la evaluación probatoria efectuada no es contraria a las reglas de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia, por lo que sí, además, el proceso valorativo aparece explicitado motivadamente en el fundamento jurídico primero de la recurrida, no cabe aprobar el reproche impugnativo que el Motivo contiene sino, por el contrario, rechazar la censura que comporta, añadiendo, además, una corrección puramente material detectada en la redacción de la sentencia que ahora se confirma, cual es que la referencia a la droga -heroína- es de las que causan grave daño a la salud, expresión que deberá incluirse tanto en el fundamento jurídico segundo como en el fallo.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Octavio contra la sentencia dictada el día 6 de noviembre de 1.998 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda (rollo de Sala nº 109/97) en la causa seguida contra el mismo por Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.
ASIMISMO, debemos corregir en los términos ya referidos en la fundamentación jurídica de ésta Sentencia el fundamento jurídico segundo y el fallo de la resolución dictada por la meritada Audiencia Provincial que deberá decir "en su modalidad de drogas que causan un grave daño a la salud".
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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