Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 27 de Mayo de 2002

Ponente:D. MANUEL GODED MIRANDA
Número de Recurso:1505/1997
Procedimiento:CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION
Fecha de Resolución:27 de Mayo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

PROYECTO DE INVERSIÓN. PRESUPUESTO. IVA. DEDUCCIÓN. Se impugna sentencia desestimatoria. Los proyectos de inversión deben aprobarse sin imponerse la deducción del IVA. La demanda fue desestimada. La casación fue estimada

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil dos.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 1.505/97 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador Don Florencio Araez Martínez, en nombre de Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y Seragua S.A., contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 1.996 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso número 4.586/94, sobre cómputo del I.V.A. en los Proyectos de Inversión del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de Vigo. Ha comparecido como parte recurrida el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre del Excmo. Ayuntamiento de Vigo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Seragua S.A. y Fomento de Construcciones y Contratas S.A.', contra acuerdos del Ayuntamiento de Vigo de 31 de marzo de 1.993 y 28 de mayo de 1.993, sobre aprobación de proyectos técnicos de abastecimiento y saneamiento de aguas de Vigo Estación aguas residuales de Teis; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento."

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación promovido contra la misma por la representación procesal de Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y Seragua S.A., y, remitidas las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el Procurador Don Florencio Araez Martínez, en nombre de Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y Seragua S.A., presentó escrito de interposición del recurso, expresando los motivos en que se ampara y solicitando se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, case y revoque la sentencia recurrida por cualquiera de los motivos casacionales consignados en el presente escrito, y la sustituya por otra que declare en su lugar nulos y sin ningún valor ni efectos los acuerdos del Excmo. Ayuntamiento de Vigo de fecha 31 de marzo de 1.993, en el extremo relativo a la deducción del importe del IVA de los Presupuestos de los Proyectos de Inversión identificados en el cuerpo de este escrito y que dichos acuerdos aprueban, cuyos totales importes como presupuestos de ejecución por contrata deberán ser computados a efectos del cumplimiento de las obligaciones de inversión previstas en la concesión del servicio de abastecimiento de agua y saneamiento de Vigo.

TERCERO

Admitido el recurso, se dió traslado del mismo al Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre del Excmo. Ayuntamiento de Vigo, para oposición, presentando dicha parte escrito en el que, tras impugnar los motivos del recurso en virtud de las razones que estimó procedentes, solicitó que se dicte sentencia confirmando la recurrida y con ella la legalidad de los actos municipales de origen, con expresa imposición de costas a la recurrente.

CUARTO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 21 de mayo de 2.002, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y Seragua S.A. interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, en virtud de silencio administrativo, del recurso de reposición formulado contra los acuerdos adoptados por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Vigo en su reunión del 31 de marzo de 1.993, relativos a las aprobaciones de los proyectos de abastecimiento y saneamiento del Plan de Inversiones del contrato de concesión de la gestión integral del abastecimiento y saneamiento de aguas de Vigo correspondientes a la Estación de Aguas Residuales de Teis, Estación de Aguas Residuales de Zamans, Construcción de planta envasadora de emergencia en el Casal, Saneamiento en la Parroquia de Zamans y Saneamiento de las cuencas vertientes T-01, T-03 y T-05 en la Parroquia de Teis. Mediante escrito presentado el 8 de mayo de 1.995 las dos empresas recurrentes hicieron constar que la pretensión que hacían valer en el recurso contencioso-administrativo quedaba reducida a obtener de la Sala un pronunciamiento respecto a si el I.V.A. que grava la ejecución de las obras de infraestructura del correspondiente servicio, asumidas por las recurrentes en su oferta, debe o no ser considerado como parte integrante del volumen total de la inversión económica comprometida, entendiendo las referidas empresas la procedencia de computar el importe del I.V.A. a efectos del cumplimiento de las obligaciones de inversión previstas en la concesión del servicio. La Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 24 de octubre de 1.996 por la que desestimó el recurso. Frente a dicha sentencia han deducido el presente recurso de casación Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y Seragua S.A., oponiéndose a su estimación el Excmo. Ayuntamiento de Vigo.

SEGUNDO

El recurso de casación se fundamenta en dos motivos, ambos amparados en el número 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956 (L.J.), que debemos considerar conjuntamente. En el primer motivo se alega infracción del artículo 68 del Reglamento General de Contratación del Estado, de 25 de noviembre de 1.975 (redactado por Real Decreto 982/1.987, de 5 de junio), según el cual (párrafo segundo), el presupuesto de ejecución por contrata se obtendrá incrementando el de ejecución material en (2º) el Impuesto sobre el Valor Añadido que grave la ejecución de la obra, cuyo tipo se aplicará sobre la suma del presupuesto de ejecución material y los gastos generales de estructura reseñados en el apartado 1º. El segundo motivo invoca vulneración del artículo 88 de la Ley 37/1.992, de 28 de diciembre, reguladora del I.V.A., a cuyo tenor (párrafo segundo del apartado 1) en las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas al impuesto cuyos destinatarios fuesen entes públicos, se entenderá siempre que los sujetos pasivos del impuesto, al formular sus propuestas económicas, aunque sean verbales, han incluido dentro de las mismas el I.V.A. que, no obstante, deberá ser repercutido como partida independiente, cuando así proceda, en los documentos que se presenten para el cobro, sin que el importe global contratado experimente incremento como consecuencia de la consignación del tributo repercutido.

La cuestión planteada por los dos motivos de casación ha sido ya decidida por la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 1.999, pronunciada en el recurso de casación número 468/95, por lo que a continuación reiteraremos lo en ella expuesto, ya que se trata de idéntico problema en relación con la improcedencia de deducir el importe del I.V.A. de los Proyectos de Inversiones correspondientes al Servicio de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de Vigo.

TERCERO

El fundamento de derecho primero de la sentencia de 9 de diciembre de 1.999 expresa lo siguiente: El Ayuntamiento de Vigo, mediante acuerdo plenario de 7 de mayo de 1990, resolvió cambiar la forma de gestión del Servicio Público de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de la ciudad, hasta entonces llevada a cabo por la Empresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Vigo (EMAVISA), y optó por la fórmula concesional, aprobando ese mismo día el Pliego de Condiciones que habría de regir en el correspondiente concurso.

El objeto de la concesión incluía, según la cláusula 1.a).1 del Pliego, "la aportación de las inversiones para la construcción de las instalaciones que fueran necesarias y que, de modo orientativo, se reflejan en el Plan de Inversiones", precisando, por su parte, la cláusula 23.a) que "las obras de ampliación, renovación y/o mejora de la infraestructura del Servicio ... serán por cuenta del concesionario, quien las realizará de la forma y con los medios que considere más oportunos en cada momento en función de los Programas de Inversión aprobados de común acuerdo entre el Ayuntamiento y el concesionario en cada momento".

De los costes de la prestación del Servicio y de las inversiones a realizar en las obras de infraestructura habría de resarcirse el concesionario mediante las correspondientes tarifas, respecto de las cuales el Ayuntamiento de Vigo se comprometía, en la cláusula 95.a).2 del Pliego, a que "cubran en todo momento el coste unitario del Servicio, así como las cargas financieras correspondientes en el citado momento por los Planes de Inversiones que ejecute el concesionario y por las contraídas por EMAVISA".

La cuestión objeto de controversia se contrae a dilucidar, fundamentalmente, si debe entenderse que, como propugna la entidad ahora recurrente, (las empresas recurrentes) en el Plan de Inversiones presentado por la misma en cumplimiento de lo previsto en las Condiciones Económico Administrativas 32.a) y 24.A).1 del Pliego regulador del concurso para la gestión integral del Servicio, el importe previsto de inversiones -3.436 millones de pesetas para 1991, 4.400 millones de pesetas para 1992, 2.773 millones de pesetas para 1993 y 2.623 millones de pesetas para 1994- comprende ya el Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA, o si, por el contrario, debe concluirse, como declara la Administración y la sentencia de instancia, que dichas cantidades han sido ofrecidas como inversión efectiva con independencia de la correspondiente repercusión por IVA a efectuar sobre el total de capital a invertir de 13.232 millones de pesetas.

La sentencia de instancia sostiene que los preceptos en que parece fundarse el primero de los citados criterios, es decir, los artículos 68 del Reglamento General de Contratación de 1975 y 88 de la Ley del IVA, 37/1992, de 28 de diciembre, no son de aplicación al caso si se tiene en cuenta que se está ante el ofrecimiento de un determinado volumen de inversión respecto del que la propia actual recurrente presentó en vía administrativa una denominada 'justificación de la repercusión del Plan de Inversiones en el m3 facturado', en la que parecen considerarse como 'cantidades a financiar', y así como 'cantidades netas a invertir', las antes mencionadas de 3.436, 4.400, 2.773 y 2.623 millones de pesetas, con una repercusión media por m3 de 45'80 pesetas.

CUARTO

El fundamento de derecho tercero de la repetida sentencia de 9 de diciembre de 1.999 justifica la procedencia de estimar los motivos del recurso de casación que examinamos en la presente resolución, que equivalen a los analizados en aquella sentencia, por infracción del artículo 68, párrafo segundo, del Reglamento General de Contratación y 88.1. párrafo segundo de la Ley del I.V.A. 37/1.992. El aludido fundamento de derecho tercero expone lo siguiente: Procede, en función de los motivos casacionales y argumentos aportados por la entidad recurrente, estimar el presente recurso habida cuenta que, en contra de lo sentado por la sentencia recurrida, es evidente que:

  1. "Cantidades a financiar" y "cantidades netas a invertir" no son ni pueden ser la misma cosa cuando las inversiones hay que realizarlas en los cuatro primeros años de vida de la concesión y su recuperación, en cambio, se demora durante 25 años a razón de una repercusión de 45'80 pesetas/m3 de agua suministrada y de un volumen de agua variable a lo largo de dicho período.

    De los elementos de juicio tenidos en cuenta por la sentencia de instancia se infiere la inevitable correspondencia entre la tesis de que el IVA está incluído en las cifras ofertadas y la oferta misma, correspondencia de la que depende el mantenimiento del imprescindible equilibrio financiero de la concesión -roto por la citada sentencia de instancia al obligar a deducir del coste de los Proyectos de Obras sometidos a la autorización del Ayuntamiento las cantidades correspondientes al IVA-.

    Se deduce, pues, claramente de lo en dicha sentencia razonado que sólo percibiendo el canon de 45'80 pesetas/m3 e invirtiendo las cantidades ofrecidas se mantiene la equivalencia de las respectivas prestaciones de las partes contratantes. Y es obvio que, aumentando el volumen de la inversión ofrecida, tal y como resulta de la tesis municipal y de la propia sentencia recurrida, el citado equilibrio se quiebra.

    Si, por tanto, los presupuestos de los proyectos objeto de la litis se ajustaban a lo establecido en los artículos 68 del Reglamento General de Contratación y, sobre todo, 88 de la Ley 37/1992 (en el que el adverbio 'siempre' implica la fijación normativa de una clara presunción legal), debieron ser aprobados tal cual, sin imponerse la deducción del IVA.

  2. Tal conclusión estimativa del recurso no puede quedar enervada por lo que en la sentencia recurrida se declara, pues si sus conclusiones jurídicas son vulneradoras de un precepto legal imperativo, o ilógicas, o absurdas, o contrarias a las reglas de la sana crítica, buen criterio y máximas de experiencia (como en este caso de autos acontece), no es factible desvirtuar lo que en una norma legal (e, incluso, reglamentaria) aparece constatado como un principio constitutivo de una clara presunción iuris tantum (sobre todo cuando la presunción del artículo 88 de la Ley 37/1992 puede ser interpretada, casi, por su rotunda dicción -"se entenderá siempre que los sujetos pasivos han incluido en sus propuestas económicas el IVA"-, como "iuris et de iure)".

QUINTO

Procede, por tanto, estimar el presente recurso de casación y el contencioso-administrativo de instancia, con la consecuente anulación de las resoluciones del Ayuntamiento de Vigo impugnadas en el extremo relativo a la deducción del I.V.A. de los presupuestos de los proyectos de obra que se aprueban en los acuerdos de 31 de marzo de 1.993, cuyo total importe como presupuestos de ejecución por contrata deberá ser computado a efectos del cumplimiento de las obligaciones de inversión previstas en la concesión del Servicio de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de Vigo.

SEXTO

Conforme a lo prevenido en el artículo 102.2 de la L.J., no procede efectuar especial imposición de costas respecto a las causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en el recurso de casación.

FALLAMOS

Debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y Seragua S.A., contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 1.996 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso número 4.586/94, sentencia que casamos, anulamos y dejamos sin efecto, y, en su lugar, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso- administrativo promovido por la representación procesal de las citadas empresas contra la desestimación presunta, en virtud de silencio administrativo, del recurso de reposición formulado contra los acuerdos adoptados por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Vigo en su reunión de 31 de marzo de 1.993, objeto del presente litigio, acuerdos que anulamos en el extremo y con el alcance que se especifica en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia; sin efectuar expresa declaración respecto a las costas causadas en la instancia y pagando cada parte las suyas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.