STS 1425/2005, 5 de Diciembre de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2201/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1425/2005
Fecha de Resolución: 5 de Diciembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PROXENETISMO. El delito relativo a la prostitución del art. 181.1 CP pretende reprimir penalmente una actividad en la que el afán de lucro lleva a convertir en mercancía a la persona. La regulación de los delitos relativos a la prostitución en el nuevo Código Penal se realizó desde la perspectiva de que el bien jurídico que debe ser tratado no es la moralidad publica ni la honestidad como tal, sino la voluntad sexual entendida en sentido amplio.En relación al art. 188.1, la conducta típica ofrece dos alternativas: o bien determinar a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución, caso de no haberla ejercido nunca y tratarse de la primera vez, o de haberla ejercido con anterioridad pero haber abandonado ya dicha practica sexual, o bien determinarla igualmente para hacer que se mantenga en ella, caso de estar ya previamente inmersa en esta actividad.Se condena al acusado, confirmándose ello en la Alzada.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZANDRES MARTINEZ ARRIETAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Íñigo y Jose Antonio, contra sentencia de fecha 1 de julio de 2.004, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, en causa seguida a los mismos por delitos de proxenetismo y detención ilegal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Sánchez Marín García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Amposta, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 38/2000, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha 1 de julio de 2.004, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Primero.- Al menos desde noviembre de 1.998, el inculpado Íñigo, explotaba, como dueño, el establecimiento denominado Lili II, sito en la carretera nacional 340 en la localidad de Alcanar (Tarragona). Jose Antonio, otro de los inculpados, trabajaba en el mismo como guarda, encargado de la vigilancia del local y de las personas que allí trabajaban, además de otras funciones de mantenimiento. La también inculpada, María, realizaba funciones de encargada del bar y de supervisión del local y de las actividades que en el mismo se desarrollan.

En el referido establecimiento se ejercía la prostitución por un número indeterminado de mujeres de origen, mayoritariamente extranjero, en particular de países latinoamericanos y del este, sin que conste en las actuaciones que aquellas dispusieran de permiso de trabajo o de residencia en España.

Algunas de las personas sometidas a dicha actividad residían en las instalaciones habilitadas al efecto en el local. Los pagos por los servicios sexuales prestados eran entregados a María, quien a su vez, entregaba el dinero recaudado a Íñigo.

En el local se hallaron faxes dirigidos a proveedores solicitando el suministro de condones y sábanas de papel. En una suerte de reglas de régimen interno que constaban colgadas en la puerta de una habitación destinada a oficina se establecía que toda señorita tiene la obligación de comprar papel y preservativos a la empresa.

Se apuntaban en diferentes libros registro, el nombre de las mujeres que prestaban los servicios, el tiempo de duración de éstos y las ganancias obtenidas. En el local se hallaron faxes recibidos desde Colombia con nombre de mujeres.

Segundo

Al menos desde el treinta de diciembre de 1998, las Sras. Elvira y Celestina, y desde el cinco de enero, la Sra. Isabel, ejercían la prostitución en el local Lili II donde también residían.

Íñigo retuvo los pasaportes de las referidas personas, guardándolos, junto a otros documentos de identidad y diversos pasajes de avión de otras mujeres, en una habitación destinada a despacho u oficina.

Íñigo conminó bajo frases amenazantes de muerte a las referidas señoras para que ejercieran la prostitución en local, invocando la existencia de una supuesta deuda que debían satisfacer, derivada de los gastos de su venida a España.

Las mujeres residentes en las instalaciones del local y, en particular, Doña. Isabel, Celestina y Elvira, tenían prohibida la salida del mismo, a salvo autorización expresa del guarda, Sr. Jose Antonio, que nunca se produjo durante su estancia. En momento alguno, dispusieron de llave de acceso al exterior. Fuera del horario de apertura al público, la puerta permanecía cerrada con llave. Las habitaciones donde pernoctaban las mujeres residentes estaban enrejadas.

En las ya mencionadas normas o reglas de régimen interno colgadas en la puerta de la oficina o despacho, se establecía, entre otras, prohibiciones tales, como las de recibir llamadas desde las once de la noche, la obligación de abonar una cantidad de cinco mil pesetas si se abandonaba el local después de la hora de cierre o que la puerta de la calle debe permanecer cerrada.

El local del establecimiento constituía una de las dependencias de la finca donde se ubicaba, también, una suerte de almacén destinado a vivienda donde residía el inculpado Jose Antonio, quien controlaba durante todo el día que ninguna de las mujeres a las que se les había prohibido la salida abandonaran el local.

Tercero

En la madrugada del día 20 de enero de 1.999, Doña. Celestina y Elvira accedieron de manera clandestina al despacho u oficina de Íñigo haciéndose con sus pasaportes y con una llave de la puerta que daba acceso al exterior. En la mañana del día 20 llamaron a Jose Antonio para que les permitiera salir, a lo que éste se negó. Minutos después decidieron marchar utilizando la llave que franqueaba la salida.

Cuando ya se encontraban en el exterior del local, en los límites de la finca con la propia carretera nacional 340, fueron interceptadas y requeridas por Jose Antonio, que iba conduciendo un vehículo para que volvieran, acercándose hacia ellas llegando a agarrar del pelo a Doña. Elvira, si bien ésta pudo desasirse.

Las dos mujeres comenzaron a gritar, llorando, y a pedir ayuda a personas que se encontraban en las proximidades. Doña. Elvira salió corriendo hacia un ciclista, el Sr. Luis Antonio, que se encontraba en el otro lado de la calzada a quien de manera desesperada le pidió ayuda, indicándole que les tenían secuestradas. Al cruzar la carretera nacional, de tránsito especialmente intenso, estuvo a punto de ser atropellada por un camión que debió realizar una maniobra elusiva, al igual que otros vehículos que circulaban en ese momento por dicho lugar.

Instantes después, se acercó de nuevo Vinuesa quien espetó a Doña. Elvira que si quería marcharse que pagara antes lo que debía, conduciendo a continuación a las dos mujeres al interior del local.

Con motivo del aviso proporcionando por Don. Luis Antonio a la Guardia Civil, el ciclista al que solicitó ayuda Doña. Elvira, se practicó el mismo día veinte de enero de 1.999, la entrada y registro en el local, ordenada por el Juzgado de Instrucción número Uno de Amposta.

En los exteriores del local y dentro de la finca, había perros, uno de ellos de la raza Rotwailer.

Íñigo era poseedor de una pistola detonadora y veinte cartuchos que se encontraban depositados en el despacho, habilitado en el Local Lili II.

Cuarto

No ha quedado acreditado que las Sras. Ana, Clara y Raquel, todas ellas de nacionalidad extranjera, fueran obligadas a prostituirse en el local o que se les privara de su libertad de movimientos mientras permanecieron en el mismo.

Quinto

Tampoco ha quedado acreditado que María conminara con amenazas o con otros medios a las mujeres que residían en el local para que ejercieran la prostitución o que les privara de su libertad ambulatoria".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Absolvemos a María de los hechos y de los delitos por los que venía siendo acusada.

Condenamos a Íñigo, como autor de tres delitos de proxenetismo coactivo del artículo 188.1 CP texto de 1.995, en concurso medial del artículo 77 C.P. con dos delitos de detención ilegal del artículo 163.1º y CP y un delito de detención ilegal del art. 163.1º C.P. a las siguientes penas:

Por los dos delitos de detención ilegal del artículo 163.1º y C.P., a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, por cada uno de ellos, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Por el delito de detención ilegal del artículo 163.1º CP, a la pena de tres años y once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Condenamos a Jose Antonio como autor de tres delitos de proxenetismo coactivo del artículo 188 C.P. (texto de 1.995) en concurso medial con dos delitos d detención ilegal de artículo 163.1º y CP y otro de detención ilegal del artículo 163.1º CP, a las penas, por cada uno de tres años y diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena.

Por el delito del artículo 163.1º CP a la pena de tres años y dos meses de prisión e inhabilitación especial mientras dure la condena.

Ambos condenados deberán satisfacer, por mitad, las dos terceras partes de las costas causada.

Notifíquese la presente resolución a las partes".

Tercero

Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación de los recurrentes, recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo de la L.O.P.J., art. 5.4, por infracción del art. 24.2 de la C.E., principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim, por indebida aplicación de los artículos 188.1, en relación con el art. 77 y 163.1 y 3 del Código Penal.. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º, inciso 1 del art. 851 de la L.E.Crim, al no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos considerados probados QUINTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º, inciso 1 del art. 851 de la L.E.Crim, al no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos considerados probados. SEXTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la L.E.Crim., al considerar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implicaban la predeterminación del fallo.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó el mismo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintitrés de noviembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. por entender que la sentencia de instancia vulnera el principio de presunción de inocencia, contemplado en el art. 24 CE. por cuanto del material probatorio actuante no se ha resuelto conforme al principio in dubio pro reo, haciendo caso omiso a las declaraciones de los imputados, a la documental intervenida en la causa y a los testigos propuestos por la parte.

El motivo no puede ser estimado.

Es doctrina reiterada de esta Sala (por todas las recientes S. 1312/2005 de 7.11), siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional ala presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE, se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

  1. ) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

    2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  2. ) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

    En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

    Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (STS 20.3.91).

    Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (SSTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

    En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

    Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,. 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

    Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa, STS 16.4.2003, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso 28.2.2003).

    Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (STS 26.9.2003).

    El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.

    Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrinas de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación; o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

SEGUNDO

Pues bien, en el caso sometido a nuestra versión, la sentencia de instancia en el epígrafe correspondiente a la justificación probatoria en el apartado primero, enumera la pluralidad de medios probatorios que reúnen las condiciones constitucionales de utilidad acreditativa, distinguiendo entre los medios primarios de reconstrucción, como son las declaraciones de Sra. Celestina, de nacionalidad ecuatoriana, Elvira de nacionalidad venezolana, y Isabel de nacionalidad colombiana, cuyo testimonio accedió al plenario mediante la lectura de las prestadas en fase sumarial; las testificales de los agentes de la Guardia Civil que practicaron el registro en el local donde se desarrollaron los hechos nucleares, tantos los relativos al ejercicio de la prostitución coactiva como los referentes a las conductas privativas de libertad; la declaración del testigo Don. Luis Antonio, que presenció el episodio de huida del local de la Sra. Elvira en compañía de la Sra. Celestina ocurrido el 20.1.99; las declaraciones de los Sres. Luis Pablo y Benjamín que, igualmente, presenciaron como dos mujeres huían del local Lili II en esa misma fecha, y la declaración del Sr. Jon -testigo de la defensa- persona que afirmó en el plenario, como acompañó desde Ecuador a varias señoras al local regentado por el inculpado. Íñigo, con la explícita finalidad de que ejercieron la prostitución en el mismo, y la prueba indirecta o de segundo grado, constituida por la documental hallada en las dependencias del local en la que se hacen constar cantidades de dinero al lado de nombres de mujeres, pasaportes encontrados en el despacho de Íñigo, billetes de avión a nombres de mujeres de nacionalidad extranjera, faxes de comunicación solicitando material como preservativos y sábanas de papel, planos de carreteras de países del Este y documentos acreditativos de contactos con personas residentes en países iberoamericanos, en particular de Colombia; para a continuación, en los apartados segundo y tercero, analizar de forma especifica e individualizada cada medio probatorio, razonando por qué de los mismos se desprende la comisión de tres delitos de proxenetismo coactivo del art. 188.1 CP. en concurso medial con dos delitos de detención ilegal del art. 161.1 y 3 CP. y un delito de detención ilegal del art. 163.1 CP.

Consecuentemente ha existido material probatorio de cargo obtenido conforme a las normas constitucionales y procesales y aportado al juicio oral de forma lícita, suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, que, como ya hemos indicado, no debe confundirse con la valoración en conciencia de la prueba practicada que compete al Tribunal de instancia conforme lo preceptúado en el art. 741 LECrim.

TERCERO

El motivo segundo, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 188.1 en relación con el art. 77 y art. 163.1 y 3 CP. ya que, los hechos que se imputan a los acusados son negados de forma rotunda por éstos, las señoritas tenían libre acceso de entrada y salida del local, y las denuncias presentadas por las señoritas Isabel, Raquel y Ana no merecen la consideración de prueba por cuanto no se han producido en el acto del juicio oral sus dictámenes, único momento procesal en que está asegurado la producción de la prueba con plena vigencia de las garantías esenciales de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.

Con carácter previo debemos señalar que si bien en el art. 849.2 LECrim. permite atacar el hecho declarado probado en la sentencia recurrida, en el art. 849.1, la parte, precisamente, del hecho declarado probado. En otras palabras, en base al art. 849.1 LECrim. no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, discutiéndose solo problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por la estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En definitiva, en base al art. 849.1 LECrim. el recurso ha de fundarse en que en la sentencia los Juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción o, además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada, o, en caso de absolución, por falta de aplicación del precepto penal correspondiente.

Pues bien, la sentencia de instancia declara probado que "al menos desde noviembre de 1998, el inculpado Íñigo, explotaba, como dueño, el establecimiento denominado Lili II, sito en la carretera nacional 340, en la localidad de Alcanar (Tarragona), Jose Antonio, otro de los inculpados, trabajaba en el mismo como guarda, encargado de la vigilancia del local y de las personas que allí trabajaban.

"En el referido establecimiento se ejercía la prostitución por un numero indeterminado de mujeres de origen, mayoritariamente extranjero, en particular de países latinoamericanos y del Este, sin que conste en las actuaciones que aquellas dispusieran de permiso de trabajo o de residencia en España".

"Los pagos por los servicios sexuales prestados eran entregados .... a Íñigo".

"Se apuntaban en diferentes libros registros, el nombre de las mujeres que prestaban los servicios, el tiempo de duración de estos y las ganancias obtenidas..." (Hecho probado primero).

Íñigo dueño y Jose Antonio, encargado de vigilancia del local Lili II, sito en la carretera nacional 340, localidad de Alcanar (Tarragona) contaron con un numero indeterminado de mujeres de origen, mayoritariamente extranjero, en particular de países latinoamericanos y del Este, sin que conste que éstas dispusieran de permiso de trabajo o de residencia en España, ejerciendo la prostitución. "Los pagos por los servicios sexuales prestados eran entregados... a Íñigo.

Al menos desde el 30 de diciembre de 1998, las Sras. Elvira y Celestina, y desde el 5 de enero la Sra. Isabel, ejercían la prostitución en el local... donde también residían. Estupiña retuvo los pasaportes de las referidas personas..., conminó bajo frases amenazantes de muerte a las referidas señoras para que ejercieran la prostitución..., las mujeres... tenían prohibida la salida del mismo, salvo autorización expresa del Sr. Jose Antonio, que nunca se produjo durante su estancia. fuera del horario de apertura al publico, la puerta permanecía cerrada con llave. Las habitaciones donde pernoctaban las mujeres residentes estaban enrejadas, el inculpado Jose Antonio controlaba durante todo el día que ninguna de las mujeres a las que se les había prohibido la salida abandonaran el local.

El local del establecimiento constituía una de las dependencias de la finca, donde se ubicaba también, una especie de almacén destinado a vivienda, donde residía el inculpado Jose Antonio, quien controlaba durante todo el día que ninguna de las mujeres a las que se les había prohibido la salida, abandonaran el local (hecho probado segundo).

En la madrugada del día 20 de enero de 1999, las Sras. Celestina y Elvira lograron salir del local, cuando se encontraban en el exterior del local, en los limites de la finca con la propia carretera nacional 340, fueron interceptadas y requeridas por Jose Antonio, que iba conduciendo un vehículo, para que volvieran, acercándose hacia ellas, llegando a agarrar el pelo de la Sra. Elvira. Jose Antonio espetó a la Sra. Elvira que si quería marcharse que pagara antes lo que debía, conduciendo a continuación a las dos mujeres al interior del local.

Con motivo del aviso proporcionado por Don. Luis Antonio a la Guardia Civil, el ciclista al que solicitó la ayuda la Sra. Elvira, se practicó el mismo día veinte de enero de 1999, la entrada y registro en el local, ordenada por el Juzgado de Instrucción 1 de Amposta.

En los exteriores del local y dentro de la finca, había perros, uno de ellos de raza Rotweiler

Estupiña era poseedor de una pistola detonadora y de veinte cartuchos que se encontraban depositados en el despacho, habilitado en el local 41, II (hecho probado tercero).

CUARTO

Del anterior relato fáctico la comisión de los delitos por los que han sido condenados los recurrentes no puede ser cuestionada.

En cuanto al delito relativo a la prostitución del art. 181.1 CP. debemos recordar que la realidad criminológica que constantemente nos pone ante el fenómeno de la explotación de la prostitución ajena, ha obligado a todos los Estos civilizados, incluso mediante Convenios Internacionales puesto que el fenómeno traspasa fácilmente las fronteras de cada nación, a salir al paso y reprimir penalmente una actividad en la que el afán de lucro lleva a convertir en mercancía a la persona, con absoluto desconocimiento de su dignidad, desconociendo o quebrantando, si es preciso, su libertad con especial incidencia en la dimensión sexual de la misma. Esta libertad se tutela frente a determinadas actividades relaciones con la prostitución, con mayor o menor intensidad, según sea mayor o menor de edad o incapaz la persona en riesgo de prostituirse o ya prostituida.

La regulación de los delitos relativos a la prostitución en el nuevo Código Penal se realizó desde la perspectiva de que el bien jurídico que debe ser tratado no es la moralidad publica ni la honestidad como tal, sino la voluntad sexual entendida en sentido amplio.

Lo que se castiga en el Titulo VII del CP. son aquellas conductas en las que la involucración de la víctima en la acción sexual del sujeto activo no es libre, incluyendo los casos en los que la víctima aun no es capaz de decidir libremente o está patológicamente incapacitada para ello.

En relación al art. 188.1, la conducta típica ofrece dos alternativas: o bien determinar a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución, caso de no haberla ejercido nunca y tratarse de la primera vez, o de haberla ejercido con anterioridad pero haber abandonado ya dicha practica sexual, o bien determinarla igualmente para hacer que se mantenga en ella, caso de estar ya previamente inmersa en esta actividad. Los medios comisivos pueden ser de múltiples y de muy diversa índole, aunque legalmente equiparados a efectos punitivos. la ambigua expresión utilizada por la redacción originaria del CP. 1995 "determine coactivamente ..." fue sustituida, tras la reforma de 1999, por otras mas clara y contundente en lo que concierne a su interpretación "determine empleando violencia, intimidación o engaño", pues es sabido que el primer medio comisivo equivale a fuerza física, directamente ejercida sobre la víctima o encaminada a crear en ella un estado de miedo a sufrir malos tratos en el futuro si no se dedica a la prostitución, es decir, la llamada vis compulsiva, mientras el segundo se corresponde con la fuerza psíquica o moral, es decir, con amenazas en sentido estricto o el ejercicio de cierta clase de fuerza sobre las cosas, en tanto el tercero es sinónimo de fraude o maquinación fraudulenta, cual sería el caso en el que se convence a alguien bajo oferta vinculada de trabajo para que venga a España a trabajar desde el extranjero, si bien, el engaño se suele en estos supuestos completar con la ulterior utilización de violencia o intimidación en la persona para someterla al ejercicio de la prostitución en nuestro país (ssTS. 17.9 y 22.10.01). Junto a ellos se añaden diversas modalidades de abusos, que no son sino relaciones especificas de prevalimiento del sujeto activo con la víctima, y que se originaría, bien en una situación de superioridad respecto a ella (v. gr. superior jerárquico), bien en un estado de necesidad en el que ésta se encuentra (v. gr. penuria económica, drogodependencia, etc.) bien en su especifica vulnerabilidad (por razón de su corta edad, enfermedad u otra condición similar), como ejemplo de modalidad engañosa típica la sTS. 15.2.99 incluye un supuesto en el que el acusado facilitaba a jóvenes colombianas, 2.000 dólares en efectivo y el billete para el viaje a España, pero, una vez que se encontraban en nuestro país, les exigía la devolución de la mencionada cantidad, y el reembolso adicional de un millón de pesetas, que deberían conseguir ejerciendo la prostitución en un club. Se considera que la narración fáctica de la sentencia de instancia describe un notable contraste entre lo ofrecido muy ventajoso para la mujer en el momento de la recluta y la realidad con que la misma se encontraba cuando se había incorporado realmente al negocio del acusado, tratándose de un evidente engaño.

Asimismo, la referida sentencia considera como modalidad coactiva típica la retención del pasaporte hasta el momento en que se amortizan el millón de pesetas, así como el empleo de "vías de hecho" como son el control de cada uno de los "servicios" prestados por las indicadas mujeres, la vigilancia de sus salidas a la ciudad, su conducción mediante furgoneta al club y, sobre todo, las amenazas de sanción económica, si no "trabajaban" con la excusa de la menstruación u otra.

La sentencia de 3.2.99 (sTS. 161/99) se refiere a un supuesto que podemos considerar como ejemplo de abuso de la situación de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, en el que los acusados se aprovecharon de la extremada juventud de una joven checa, de su desconocimiento del idioma y las costumbres españolas, de su ausencia de amistades de confianza y de su situación ilegal en España, para negarle sus ganancias y obligarla así a continuar ejerciendo la prostitución, que quería dejar, bajo su control y beneficio.

La sTS. 1176/98 de 7.10, refiere un supuesto similar de "importación" de una joven colombiana para el ejercicio de la prostitución en condiciones engañosas, con retención de pasaporte, exigencia de devolución de una suma exagerada en concepto de compensación por gastos de viaje y estancia, control de salidas, etc. que dieron lugar al abandono voluntario de la prostitución de la joven y al intento frustrado de obligarla a volver por la fuerza al lugar donde se ejercía la prostitución. La sentencia señala que concurren en el caso cuantos presupuestos se exigen en la figura delictiva del art. 188 CP. por cuanto se ha empleado violencia física e intimidación para determinar a una mujer mayor de edad a mantenerse en la prostitución, existiendo además abuso de una situación de necesidad y superioridad.

La sTS. 1663/99 de 26.11, contempla el caso de traer a súbditas extranjeras, sin que supieran que venían a ejercer la prostitución, desde sus países y las obligan a permanecer en su club y ejercer el comercio carnal. En definitiva, como señala la s. 1428/2000 de 23.9, el delito del art. 188.1 CP. es también un delito contra la libertad, como el delito de coacciones, solo que, además ataca a otro bien de suficiente importancia como para cualificar lo ilícito de una manera especial. Esta cualificación no consiente que, en cuanto delito contra la libertad, el del art. 188.1 CP. requiera mayores exigencias que el delito de coacciones. De ahí que no ofrezca dudas que las amenazas de males sobre las víctimas y sobre sus familiares en Hungría, ofrecen la suficiente entidad en el supuesto enjuiciado para la realización del tipo penal que se describe.

En el caso que se analiza y tomando en cuenta el cauce casacional elegido con respeto absoluto de los hechos probados, se describe una conducta de retención de pasaportes y documentos de identidad de las mujeres, así como de frases amenazantes de muerte a las mismas para que ejercieran la prostitución en el local, bajo el pretexto de una supuesta deuda que debían satisfacer, que integra el delito del art. 188.1, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

QUINTO

Con respecto a los delitos de detención ilegal, debemos recordar que dicho delito puede cometerse aunque la privación de libertad deambulatoria no fuese absolutamente estricta o que los medios para ejecutarla no sean de violencia física bastando la mecánica meramente intimidatoria. Es una infracción de consumación instantánea porque su perfección se alcanza en el instante mismo en que la detención se produce (ssTS. 307/2000 de 22.2, 574/2000 de 31.3, 14/2001 de 16.1, 610/2001 de 10.4).

Se cumple en el caso los requisitos de esta Sala casacional (SS. 18.1.99, 12.5.99, 5.3.2000, 5.3.2004, 9.12.2004) ha acuñado para la consumación del delito de detención ilegal.

Los hechos nucleares del tipo son "encerrar" y "detener". en ambos casos se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación, en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los limites especiales del largo, ancho y alto, detener, en cambio, implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad, no necesariamente con violencia o intimidación (sTS. 28.11.94).

Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro; el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -físicamente impedido- en orden de su voluntad, y por último, el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

El tipo básico descrito en el art. 163 CP. es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) El elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, y que esa privación de libertad sea ilegal.

2) El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Requisitos que concurren en la conducta de los acusados, cuando se llevaron engañadas en su coche a las dos menores desde Castellón a Alicante en contra de su voluntad, e impidiendo a una de ellas bajar del coche cuando se dio cuenta y quiso hacerlo, debiendo recordarse que la detención ilegal no requiere, necesariamente, fuerza o violencia (SSTS.10.9.92 28.11.94, 18.1.99) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el precepto (art. 163.1) está permitido cualquier medio comisivo (SS. 9.4.86, 17.2.87) y dentro de los medios comisivos se encuentran los procedimientos engañosos (sTS. 8.10.92).

SEXTO

Ciertamente debemos plantearnos la cuestión de la relación concursal del delito de detención ilegal incluido en el art. 163 y el de determinación coactiva al ejercicio y al mantenimiento de la prostitución del art. 188, ambos del CP. 1995, dado que sentencias de esta Sala de 30.1 y 21.11.2003 y 8.11.2004, precisan que como sucede en otros tipos delictivos (por ejemplo, el robo con intimidación o la propia violación), la dinámica comisiva del delito de determinación coactiva de una persona al mantenimiento en la prostitución conlleva necesariamente una cierta restricción ambulatoria, pues en la medida en que la víctima se ve forzada a dedicarse a algo que no desea, también lo está, aún instantánea o transitoriamente, a no abandonar el lugar donde dicha actividad se realiza.

En consecuencia, la necesidad de respetar la prohibición del bis in idem, así como la aplicación del principio de especialidad, nos lleva a estimar que el delito de determinación coactiva al mantenimiento en la prostitución consume las manifestaciones menores de restricción deambulatorias insitas en el comportamiento sancionado en el tipo. De otro modo la comisión de la conducta tipificada en el art. 188, determinaría necesariamente la condena adicional, prácticamente, en todo caso, por el delito de detención ilegal.

La consunción por el delito de prostitución coactiva o forzada no se produce y la detención ilegal debe sancionarse acumuladamente, cuando se alcanza una situación de encierro o privación física de libertad de las víctimas del referido delito, es decir de internamiento forzado en un lugar del que las víctimas no pueden salir por si mismas, como consecuencia del desbordamiento de los factores fácticos que califican el delito del art. 188. Es decir, cuando se va más allá de la mera restricción deambulatoria insita a la coacción psíquica ejercitada para el mantenimiento en la actividad de prostitución.

En suma, como señala la STS. 1588/2001 de 17.9, mediante la determinación coactiva se doblega simplemente la voluntad de la víctima para obligarla mediante "vis compulsiva" o la realización de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación total de movimientos; mediante la comisión de un delito de detención ilegal no se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra con privación total de movimientos.

Por tanto, el delito relativo a la prostitución en especial el art. 188.1 CP. . puede concurrir con el delito de detención ilegal, porque la actuación coactiva o violenta del citado art. 188 no exige inexcusablemente la prohibición o impedimento de la libertad ambulatoria, ni la exigencia de un confinamiento espacial (incluso en la denominada "prostitución acuartelada" no se requieren tales requisitos exigidos para la detención ilegal), por lo que ambas infracciones son totalmente independientes, los comportamientos fácticos son distintos y los bienes jurídicos protegidos diferentes, pues el primer delito incide en la libertad sexual, dada la subsunción sistemática y características descriptivas y normativas, si bien la nota de determinación coactiva se hace coincidir con la detención ilegal en la libertad deambulatoria, pero con una intensidad antijurídica propia cuando coincida con dicho tipo delictivo, que supone la vulneración de los elementos del tipo de detención ilegal en caso de un agravado desbordamiento de tales factores fácticos, si se produce el encierro perdurable en el tiempo de las víctimas en lugar cerrado y vigilado, bajo la continua vigilancia de sus secuestradores, con tal plus de antijuricidad que tales hechos no tienen porqué quedar consumidos y absorbidos por el delito descrito en el art. 188 CP.

Consecuentemente, mediante la determinación coactiva se doblega simplemente la voluntad de la víctima para obligarla mediante "vis compulsiva" o la realización de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación total de movimientos; mediante la comisión de un delito de detención ilegal no se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra con privación total de movimientos, delito de consumación instantánea, pero permanente en el tiempo, del que depende la penalidad no su infracción punitiva.

Así la STS. 17.9.2001, se refiere a casos de perjudicados que permanecían siempre en un piso sin poder salir del mismo; STS. 19.11.2001, imposibilidad de salir libremente del local hasta que se pagase la deuda, con retirada por parte de su explotador del pasaporte y dinero en casos de extranjeros en situación administrativa irregular; STS. 19.12.2003, impedimento de abandonar el domicilio, saliendo solo para ejercer la prostitución en la Casa de Campo, donde era llevada y controlada por otras personas que la retiraban el dinero después de cada servicio.

Supuestos semejantes al que es objeto del presente recurso en el que las mujeres tenían prohibida la salida del local, sin que dispusiera de llave de acceso al exterior, permaneciendo la puerta cerrada con llave, fuera del horario de apertura al publico y estando las habitaciones donde pernoctaban las mujeres residentes enrejadas. Situación de encierro que se manifestó de forma evidente en el modo en que las Sras. Celestina y Elvira intentaron escapar en la madrugada del 20.1.99, accediendo de manera clandestina al despacho del acusado Íñigo y haciéndose con sus pasaportes y una llave de la puerta que daba acceso al exterior, llave que utilizaron cuando tras llamar al acusado viniera para que les permitiera salir, éste se negó.

No puede, pues, consumirse esta situación en el delito de prostitución coactiva por las particulares especialidades fácticas del acontecimiento enjuiciado.

SEPTIMO

Llegados a este punto debemos analizar la impugnación realizada sobre la virtualidad probatoria de las declaraciones de las Sras. Isabel, Raquel y Ana que según los recurrentes no merecen la consideración de prueba al no haberse producido en el acto del juicio oral, aún cuando tal alegación debió articularse en el motivo primero por infracción de precepto constitucional presunción de inocencia.

Esta impugnación no puede tener favorable acogida, pues como precisábamos en las SS. 16.11.2004, 15.2.2005 y 1059/2005 de 28.9:

  1. ) que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción.

  2. ) que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a "interrogar a los testigos" una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y

  3. ) que el derecho a interrogar a los testigos no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría, como señaló la STC. 51/81, un "prejuzgamiento" sobre una prueba no practicada".

Sin embargo como recordábamos en STS. 1699/00 y como expone la STC 41/91 de 25.2, la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que:

" si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim. vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim. tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

Posibilidad que se recoge en la doctrina del T.C . 49/98 que en su fundamento de Derecho 2° expone:. "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S. T.C 31/81. La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los SS. T.S. 137/88, 10192, 303/93, 64/94y 153/97- la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 cl del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa (SS. T.C. 62/85,137/88,182/89,10/92,79/94,32/95,200/96,40/97).

Si bien la sentencia precedentemente transcrita hace. referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que aquellas son las que al practicarse ya se conoce la imposibilidad o, cuando menos, extraordinaria dificultad de su reproducción en el acto del juicio oral, por lo que es evidente que la sentencia precitada al referirse tan solo a la imposibilidad o acusada dificultad de reproducción en el acto de la vista pública de las diligencias sumariales de que se trate, está extendiendo la virtualidad probatoria no tan sólo a las diligencias practicadas en fase de instrucción y que sean constitutivas de prueba anticipada o preconstituida, sino también a aquellas diligencias que, en el momento de su practica, no existía previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre, eso si, que las mismas se practicaran con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. En esta dirección la s. T.C. 40/97 matiza que "aun cuando se ha dicho por este Tribunal que la prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral sin ninguna de los derechos de defensa del imputado S.T.C 10/92) en este caso fue irreproducible toda vez que la víctima se hallaba en paradero desconocido. En principio y agotados los medios que la Ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto del juicio oral, podría admitirse la lectura de su declaración sumarial".

Por lo que respecta a la jurisprudencia del T.S la s. 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Cr, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 L.E.Cr queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

Igualmente la s. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial., extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730. L.E.Cr.

Por su parte, la s. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del TC. 91/91, que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85, 182/89 y 154/90, afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que:

" un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

También la jurisprudencia del TS. (SS. 360/02, 1338/02, 1651/03) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos STS 4.3.2002).

Pues bien en el caso enjuiciado tal como se señala en el apartado 2 del epígrafe justificación probatoria, las declaraciones sumariales de las Sras. Celestina, Elvira y Isabel se prestaron en las adecuadas condiciones de contradicción procesal con la asistencia tanto de los propios inculpados, en el caso de las prestadas por las Sras. Celestina y Elvira, de su letrado defensor en todas ellas, y del Ministerio Fiscal, en escrupuloso cumplimiento de las exigencias del art. 448 LECrim. y cuyo introducción plenaria vino dada por la vía del art. 730 LECrim. mediante su oportuna y completa lectura, a la vista de la imposibilidad material de localización y citación a juicio de los testigos.

Consecuentemente, no puede reprocharse al Tribunal la no suspensión del juicio oral -suspensión que no fue solicitada por la defensa de los hoy recurrentes- y la declaración de aquellos testigos fueron introducidas con toda corrección en el plenario.

Así, como presupuesto de ello, porque la misma se prestó con todas las garantías legales ante el Juez de instrucción y con contradicción de la defensa de los acusados, es decir, se cumplieron por el Instructor las condiciones que exige la prueba preconstituida, y además, en el juicio oral y así se desprende del acto, se procedió, sin que conste protesta alguna de la defensa, a la lectura por el Secretario de los folios donde estaban documentadas las declaraciones de dichas testigos.

En definitiva dicha prueba es susceptible de ser valorada por la Sala a efectos de formar su convicción sobre la realidad de los hechos denunciados.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

OCTAVO

El motivo tercero por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim. basado en documentos que obran en la causa que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo deviene inadmisible, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error concedido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo por "error iuris" que se contempla en el primer apartado del precepto procesal.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 5.4.99, 6.6.2002), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas, ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS.28.5.99).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.1, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho solo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741. Como expone la STS. 14.10.99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, deforma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Ahora bien quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales todos aquellos, que sean declaraciones personales, aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales, como son las declaraciones del acusado y testigos, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la pruebe (STS. 1006/2002 de 5.6). Por ello el Tribunal Supremo no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial (STS, 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral (SSTS. 100/2000 de 5.6, 1701/2001 de 24.9), ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim. En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim. Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

Aplicando la anterior doctrina al caso que se analiza, las declaraciones judiciales de los testigos propuestos por la defensa y la valoración como prueba de declaraciones judiciales que no han comparecido al acto del juicio oral, no pueden fundamentar el motivo basado en el error facti y el resto de los documentos a que se refiere la parte -los relativos a contabilidad y gestiones, "carteles o normas de régimen interno", para las señoritas- no han sido omitidos por el Tribunal de instancia, sino valorados junto con el resto de las pruebas, entre ellas la existencia de perros y un arma en el despacho de uno de los acusados, para formar su convicción lo que pretenden los recurrentes es una nueva y diferente valoración de la prueba hecha por la Sala de instancia, valoración que corresponde en todo caso a ésta, según lo establecido en el art. 741 LECrim. (STS. 5.10.2004).

NOVENO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1, inciso 1º LECrim. por no expresar en la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, haciendo caso omiso a las declaraciones de los recurrentes, la documental existente y los testigos propuestos por la parte.

El motivo deviene inadmisible. Para que este motivo pueda prosperar es preciso que el recurrente señale los párrafos que resulten incomprensibles por su falta de claridad (STS. 636/2004 de 14.5), por lo que una alegación de falta de claridad sin precisar la frase en la que se encuentra la oscuridad, carece de viabilidad, de manera que la falta de claridad en el relato fáctico solo "deberá apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulta imposible su calificación jurídica. (STS. 161/2004 de 9.2).

Por ello la solución a las omisiones en los hechos probados no viene por el cauce utilizado por los recurrentes -falta de claridad, art. 851.1, sino por la vía del art. 849.2 LECrim.-. En este sentido la STS. 4.5.99, precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, STS. 6.4.92, porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia -SS. 18 y 28.5.92- o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim.

DECIMO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 inciso 2º, del art. 851 LECrim. por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados de la sentencia.

El motivo deviene inadmisible.

La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3).

La doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11), señala para que pueda prosperar este motivo los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto est, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

  5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

  6. que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la materia exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Pues bien, como los recurrentes omiten señalar cuales son las contradicciones que afirma existen en los hechos probados, remitiéndose a los mismos motivos expuestos en el segundo motivo de casación, su desestimación resulta obligatoria.

DECIMO PRIMERO

El motivo sexto, por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso 3º, del art. 851 LECrim. por haberse consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implica predeterminación del fallo.

El motivo adolece de los mismos defectos que el anterior.

La predeterminación del fallo supone que en los hechos probados incluyen conceptos jurídicos, es decir, cuando en la sentencia se reemplaza la descripción de los hechos por su sola significación jurídica (STS. 870/2004 de 12.7), por lo que este motivo deberá apreciarse en los casos en los que al redactar el Tribunal los hechos que declare probados, utilice términos propios de la técnica jurídica, asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho o utilice los mismos términos con los que el Legislador haya descrito o definido la correspondiente figura penal, de tal modo que en el "factum" se vengan a sustituir los hechos -que es lo propio del mismo- por los conceptos jurídicos -que es lo propio del "iudicium" o fundamentación jurídica de la resolución judicial- (STS. 161/2004 de 9.2). Consiste, en fin, en sustituir el relato histórico, descripción natural de los acontecimientos, por la síntesis jurídica de los mismos, deforma que se aplique directamente la calificación jurídica, pues ello determina la inexistencia de una descripción historia previa subsumible en el tipo penal (SSTS. 2349/2001 de 12.12, 656/2004 de 19.5).

No señalándose por los recurrentes que conceptos del relato fáctico implican aquella predeterminación, su desestimación deviene necesaria.

DECIMO SEGUNDO

Desestimándose el recurso se imponen las costas a la parte recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Íñigo Y Jose Antonio, contra sentencia de 1 de julio de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que les condenó como autores de un delito de proxenetismo y detención ilegal; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.