STS, 23 de Diciembre de 2008

Con fecha 9 de mayo de 2006, el Juzgado de lo Social núm. 27 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL S.L., SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Pablo, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " PRIMERO.- La parte demandante es la Sociedad Española del Acumulador Tudor S.A., que es sucesora de la empresa Electro Mercantil Industrial S.L. en liquidación, con C.I.F. B28.046.068, por haber adquirido la totalidad del activo y del pasivo de la misma según escritura pública notarial de 4- 3-05.- SEGUNDO El trabajador demandado Pablo, con D.N.I. NUM000, nacido el 15-3-74, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001, prestó servicios para la empresa demandada Electro- Mercantil Industrial S.L. desde el 17-9-02 con la categoría profesional de Peón, desempeñando sus funciones en la máquina Welding Machine (máquina de termosellado). TERCERO.-El 16-3-03 el trabajador demandado causó baja en la empresa demandante. CUARTO.- Con fecha 11-3-03 al trabajador Pablo se le diagnosticó enfermedad profesional por impregnación de cadmio, cuyas lesiones fueron calificadas como leves de certeza, causando baja por incapacidad temporal en esa misma fecha y siendo dado de alta el 7-8-03 por curación. QUINTO.- Por escrito de la Inspección provincial de Trabajo y Seguridad de Madrid de 27 de marzo de 2.003 se interesó de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid la declaración de existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador demandado y la infracción al ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral, solicitando la condena a la empresa Electro Mercantil Industrial S.L. al abono de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo. SEXTO.- En fecha 23 de mayo de 2.003, la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid inició procedimiento de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene contra la empresa Electro Mercantil Industrial S.L. a instancia de la Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, por la enfermedad profesional padecida por el trabajador y que le fue diagnosticada el 11 de marzo de 2.003, en base a lo dispuesto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, concediéndole un plazo de diez hábiles para -aducir alegaciones y aportar los documentos u otros elementos de juicio que le convinieren, Resolución que fue notificada a Electro Mercantil Industrial S.L. el siguiente día 6 de junio de 2.003. SEPTIMO.- Por escrito fechado el 16 de junio de 2.003, Electro Mercantil Industrial S.L. formuló alegaciones al escrito de iniciación del procedimiento de la Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, solicitando la apertura de un periodo de prueba a fin de que se concretasen las lesiones sufridas por el trabajador y se aportase al expediente determinada documentación acreditativa de los controles biológicos por exposición al cadmio realizados al citado trabajador. OCTAVO.- Con fecha 6 de octubre de 2.003 se decretó la suspensión del procedimiento al seguirse por los mismos hechos Diligencias Informativas n° 42/03 en la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, suspensión que fue notificada representada Electro Mercantil Industrial S.L. NOVENO.- En Valoración preceptivo existencia todas las enfermedad fecha 26 de enero de 2.005 el Equipo de Incapacidades n° 1 de Madrid emitió el dictamen proponiendo la declaración de existencia de responsabilidad empresarial, determinando que todas las prestaciones que tengan su causa en la citada enfermedad profesional sean incrementadas en un 50%. DECIMO.- En fecha 17 de mayo de 2.005 la Sra. Directora provincial del I.N.S.S. de Madrid dictó Resolución aceptando íntegramente el contenido del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades n° 1 de Madrid, elevándolo a definitivo, y resolviendo: "1°.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional de impregnación por cadmio, padecida por el trabajador Pablo y diagnosticada el 11 de marzo de 2.003. 2°.- Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada sean incrementadas en un 50% con cargo a la empresa Electro Mercantil Industrial S.L. (C.C.C n° 28/8371086 ). 3°.- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas de la enfermedad profesional anteriormente mencionada, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente Resolución". UNDECIMO.- Contra dicha Resolución la empresa demandante el 1-7-05 interpuso Reclamación Previa, que fue desestimada-por Resolución del I.N. S.S. de 17-11-05. DUODECIMO.- En la empresa actora se realizaban trabajos con exposición a agentes tóxicos, en particular agentes cancerígenos (cadmio, níquel). DECIMOTERCERO.- En la sección de formación hay dos máquinas, una de termosellado polaca y otra más denominada de termosellado, que producen humos y gases sin saber porqué, máquinas que carecen de la aspiración adecuada. Dichas máquinas fueron evaluadas en marzo de 2002, indicando el evaluador un nivel de intervención ente y a la fecha de la visita de la Inspección de Trabajo en julio de 2.002 no se habían subsanado las deficiencias, con el mismo nivel de intervención urgente fue clasificada la tercera máquina, por lo que se procedió cautelarmente a paralizar las indicadas máquinas. En dichas máquinas la extracción localizada estaba desconectada, por lo que se requirió por la Inspección de Trabajo a la empresa para que se instalase correctamente e inmediatamente dicha extracción. Las deficiencias fueron subsanadas. DECIMOCUARTO.- La empresa tenía contratado el servicio de prevención de riesgos con una empresa ajena, Interlab, y en mayo de 2.002 dicho servicio llevó a cabo la evaluación de exposición laboral de los trabajadores a agentes químicos como cadmio y níquel. DECIMOQUINTO.- En septiembre de 2.002 se adoptan medidas propuestas por el SPA Interlab para reducir los niveles de exposición con el fin de preservar la salud de los trabajadores, medidas organizativas que debían de ser aprobadas por el Técnico de Prevención de Interlab el 30-9-02 y se remite la autorización de los trabajadores para que se examinen los expedientes médicos de la vigilancia de la salud; dichos expedientes médicos son entregados personalmente por el Comité de Empresa al Instituto Regional de Seguridad y Salud de la Comunidad de Madrid. DECIMOSEXTO.- En fecha 4-10- 02 se efectúa nueva visita de la Inspección de Trabajo a la empresa y se la requiere para que efectúe una nueva evaluación en los puestos de montaje de juegos negativos y positivos, montaje de paquetes, control de calidad, tren II (negativo), soldadura por puntos (negativo), prensa Garnet y operario de limpieza, donde se han obtenido concentraciones que superan el valor límite admitido para el cambio. DECIMOSEPTIMO.- La Inspección de Trabajo lleva a cabo una serie de requerimientos a la empresa según consta en su informe de fecha 5-3-03 que damos por reproducido, además de establecer un plan formativo sobre manipulación de productos químicos, y un control en materia de contaminación por níquel y cadmio, realizar e implantar un plan preventivo destinado a reducir los niveles de exposición a níquel y cadmio, fijando un plazo para la paralización hasta fin de año de 2.002 y la implantación del primer trimestre del 2.003. Pero además a la empresa se la requiere para que efectúe una serie de actuaciones, entre ellas un plan formativo de manipulación de productos químicos, control de los procedimientos en los que se utilice el níquel y el cadmio, además de la adopción de una serie de medidas preventivas como vigilancia de la salud y de los trabajadores, reconocimientos médicos, controles ambientales de exposición a níquel. DECIMOOCTAVO.- La Inspección de Trabajo impuso una sanción a la empresa por importe de 150.253 euros por la que califica de falta muy grave, apreciándose en su grado medio dicha sanción aún no es firme".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las empresas ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL S.L. y SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso de suplicación interpuesto por las empresas ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL S.L. y SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR S.A., asistidas por el Letrado D. José Manuel Calvo Blázquez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº veintisiete de los de MADRID, de fecha nueve de mayo de dos mil seis, en autos nº 800/05, en virtud de demanda y formulada por las empresas Electro-Mercantil Industrial S.L. y Sociedad Española del Acumulador Tudor S.A., contra el INSS, la TGSS y D. Pablo, en materia de Enfermedad Profesional-Recargo de Prestaciones, y, en consecuencia, con revocación de la Sentencia de instancia, estimamos la demanda y declaramos la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas, retrotrayendo las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior al dictado de la primera para que se subsane la omisión arriba indicada y condenamos a los demandados a estar y pasar por lo anterior. Sin hacer declaración de condena en costas. Dése a los depósitos constituidos el destino legal".

Por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito de fecha 28 de junio de 2007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 18 de mayo de 2006.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2008, en el que tuvo lugar.

1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina es la relativa a la posible nulidad de la resolución del INSS que impuso a la empresa recurrente el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en materia de enfermedad profesional, al haberse omitido el trámite de audiencia a la empresa durante la tramitación del expediente, tras haberse emitido el dictamen del EVI. Nulidad que había rechazado el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sentencia de 09/05/06 [autos 800/05], pero que fue admitida por la STSJ Madrid 17/04/2007 [rec. 5082/06], en cuya parte dispositiva se resuelve declarar «la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas, retrotrayendo las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior al dictado de la primera para que subsane la omisión» de audiencia.

2. - Formula recurso la Administración de la Seguridad Social, denunciando interpretación errónea de los arts. 11 y 12 OM 18/01/96, en relación con el art. 62.1 de la LRJAP-PAC, y señalando contradicción con la STSJ Extremadura 18/05/06 [-rcud 137/06-]. Sentencia ésta en la que se contempla también recargo de prestaciones [en el caso, derivadas de accidente de trabajo] y la falta de trámite de audiencia a la empresa tras el dictamen del EVI y antes de imponer el recargo; defecto que para la decisión referencial no generó indefensión material justificativa de la nulidad de actuaciones -administrativas- que se solicitaba.

3. - Con lo dicho queda reflejado que se cumple la exigencia de contradicción que impone el art. 217 LPL para la viabilidad del RCUD, en tanto que las decisiones contrastadas contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, siendo absolutamente irrelevantes a los efectos de que tratamos el que la decisión de contraste verse sobre accidente de trabajo y en la recurrida se trate de enfermedad profesional; o que en aquélla no conste que se hubiese propuesto prueba alguna en trámite administrativo y en la ahora enjuiciada se declare expresamente la solicitud de apertura de trámite probatorio. Porque lo que está en cuestión en ambas resoluciones judiciales es un mismo problema jurídico: la trascendencia de haberse omitido trámites en vía administrativa y su influencia sobre el posterior proceso jurisdiccional; o lo que es lo mismo, el alcance de la interdicción de la indefensión que prescribe el art. 24 CE.

1.- La cuestión ha sido resuelta por la Sala en diversas ocasiones, habiéndolo sido por primera vez por la STS 30/04/07 [-rcud 330/06-], cuya doctrina ha sido reproducida por las de 03/07/07 [-rcud 3152/06-], 27/02/08 [-rcud 21/07-], 28/05/08 [-rcud 814/07-] y 09/05/08 [-rcud 605/07-] JSP. Doctrina que reiteramos en este procedimiento, con resumen de la primera de aquellas decisiones.

2. - La tesis que la Sala mantiene para justificar la inexistencia de indefensión que justifique la nulidad de actuaciones pretendida, parte de la base de que en estos procedimientos de recargo de prestaciones es aplicable la Ley 30/1992, sin perjuicio de las peculiaridades establecidas en sus DA 5ª y DA 6ª , siendo es innegable la cualidad de parte interesada que corresponde al empresario en los procedimientos en que se decide su responsabilidad prestaciones por recargo, conforme al art. 31.1 LRJAP-PAC. Pese a ello la falta de audiencia en el procedimiento administrativo no genera nulidad de actuaciones, por indefensión, por las siguientes razones:

   a).- El derecho que reconoce el art. 24 CE se refiere -en principio- al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar "alegaciones" y aportar "documentos y justificaciones" [art. 84 LRJAPC ] no tiene especial relevancia, pues la parte siempre puede presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial.

   b).- Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del art. 62.1 LRJAPC, pues «la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido» [SSTS -Tercera- 13/10/00 y 16/03/05 ].

   c).- Ello supone que estemos en el ámbito de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el art. 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados».

   d).- En casos como el presente, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla, pues «la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia», sino que «ha de ser real y efectiva»; y «para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello» [SSTS -Tercera- 11/07/03 y 16/03/05 ]. Y

   e).- No puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión, cuando la parte tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones; y aunque no sea así, tampoco puede mantenerse la indefensión real si «la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad».

3. - Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada; sin imposición de costas [art. 233.1 LPL ].

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.