STS 1553/2000, 10 de Octubre de 2000

Ponente:SANCHEZ MELGAR, JULIAN
Número de Recurso:3193/1999
Procedimiento:01
Número de Resolución:1553/2000
Fecha de Resolución:10 de Octubre de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PROVOCACIÓN SEXUAL. INNECESARIEDAD DE ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL. ANÁLISIS DEL CASO. El tipo penal no exige un especial elemento subjetivo del injusto, sino sencillamente que concurra dolo o voluntad en la actuación cualquiera sea la motivación última que tuviese el autor al realizar la acción descrita en el tipo, siendo evidente que una clase de dibujo técnico no justifica por sí misma tal emisión por desbordar los cauces pedagógicos de la asignatura que el acusado impartía, no siendo el ofrecimiento de la visualización y posterior reproducción de la cinta videográfica en cuestión entre sus alumnos, menores de edad compatible con su finalidad educadora. Se condena al acusado. No ha lugar al recurso de casación por infracción de ley.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la representación legal del acusado I.P.F.

contra Sentencia núm. 123/99 de fecha uno de mayo de mil novecientos noventa y nueve de la Audiencia Provincial de Huesca dictada en el Rollo de Sala núm. 10/99 dimanante del Procedimiento Abreviado núm.26/98 del Juzgado de Instrucción de Fraga seguido contra I.P.F.

por delito de provocación sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. J.S.M. siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador de los, Tribunales Don I.C.G. y defendido por la Letrada Doña E.S.C..

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción de Fraga incoó Procedimiento Abreviado núm. 26/98 por delito de provocación sexual contra I.P.F.

y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca que con fecha 1 de Mayo de 1999 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos:

El acusado, I. P.F., nacido el 8-2-53, sin antecedentes penales, es profesor de educación secundaria y como tal impartía clases de Dibujo Técnico a los estudiantes de 2º de Bachillerato del Instituto de Educación Secundaria Bajo Cinca, situado en la localidad de Fraga (Huesca), durante el curso 97/98.

Sobre las 8,20 horas del día 4 de diciembre de 1.997, en el aula habitual y en hora lectiva de la asignatura que debía impartir, preguntó a los 20 alumnos integrantes de la clase si deseaban ver la cinta de vídeo en la cual aparecía, supuestamente, un personaje conocido manteniendo una relación sexual. Todos estuvieron de acuerdo, a pesar de que la mayoría de ellos desconocía entonces quién era el hipotético y no probado protagonista al que I.P. acababa de hacer referencia por su nombre.

El inculpado sabía que 7 de los jóvenes eran menores de edad porque aún tenían 17 años, a diferencia de los demás, que ya habían cumplido los 18. Por ello, siendo consciente de los problemas que podría acarrearle su actuación, advirtió especialmente a las dos chicas más recatadas del grupo que las imágenes podían herir su sensibilidad. No obstante, las menores no se opusieron a la emisión de la cinta.

A continuación, el acusado procedió a proyectar la película. Los alumnos estaban en ese momento dibujando una lámina y se giraban cuando les convenía para ver la televisión, pues se encontraba, al igual que el aparato del vídeo, al fondo del aula.

La película tiene una duración de unos 7 minutos. A pesar de la deficiente calidad de la imagen y del sonido, todos observaron escenas de sexo entre un hombre y una mujer adultos grabadas desde un pequeño agujero abierto en la pared o en un mueble de la habitación. El primero iba vestido solamente con un corpiño y siempre aparece tendido sobre una cama, en decúbito prono o ventral y ligeramente erguido o en la postura adecuada, aunque constatemente boca abajo, cuando lo requería la práctica sexual. La segunda llevaba una prenda tipo picardía. A ninguno de ellos se le llegan a ver con nitidez sus órganos genitales. En un momento dado, la mujer introduce en la boca del varón un falo erecto artificial, que éste succiona lascivamente. Poco después, le impregna el ano con una crema lubricante e introduce por ahí el mismo artilugio. Por último, se coloca a horcajadas encima de la cabeza del hombre y se retira el picardía por su parte inferior para orinar. Son frecuentes los gemidos de placer y las frases impúdicas.

Durante la visualización, el encartado resaltaba las expresiones y actos más morbosos, como la micción, cuando acabó la película, volvió a emitirla parcialmente. Como consecuencia de tales hechos, I. P.F., estuvo suspendido provisionalmente de sus funciones durante seis meses, desde el día 16 de marzo hasta el 15 de septiembre de 1998, según resolución del Ilmo. Sr. Subsecretario de Educación y Cultura de fecha 24 de febrero del mismo año. Duante ese perído no percibió el 100% de las retribuciones complementarias ni el 25% de las retribuciones básicas, en total, l.163.215 pesetas."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado I. P.F., como autor responsable de un delito de provocación sexual, en su modalidad de difusión de material pornográfico a menores de edad, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 9 meses, con una cuota diaria de 1.000 pesetas.

Se decreta el comiso de la cinta de vídeo intervenida a la que se dará el destino previsto legalmente.

Imponemos al acusado las costas causadas."

TERCERO.- Notificada en forma la sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado recurso de casación por infracción de Ley en base al artículo 849 de la L.E.Crim. que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la resentación procesal del acusado I. P.F. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim. por indebida aplicación del art. 186 y art. 192.1 del C. Penal, según redacción de la L.O. 10/95, de 23 de Noviembre, del C. Penal.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim. por haber existido error en la apreciación de las pruebas

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del del recurso interpuesto consideró no necesaria la celebración de vista para la resolución del mismo y apoyó el primero de sus motivos impugnando el segundo; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de Septiembre de 2.000.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Huesca condenó al ahora recurrente, I. P.F., como autor criminalmente responsable de un delito de provocación sexual, en su modalidad de difusión de material pornográfico a menores de edad, a una pena de multa; frente a dicha resolución, interpone dos motivos de contenido casacional, que, por razones sistemáticas, analizaremos en orden inverso a cómo han sido formalizados.

SEGUNDO.- Por infracción de ley, y al amparo de lo dispuesto en el art.

849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende el recurrente que ha existido error en la apreciación de la prueba por parte de la Sala sentenciadora, ya que ¿la sentencia dictada admite como hechos probados extremos, fundamentales en el fondo del asunto, que están en contradicción con la prueba practicada¿, basada en documentos que obran en autos. Ahora bien, el recurrente ni cita documento alguno en el desarrollo del motivo, ni los extractos de las declaraciones testificales de algunos alumnos que transcribe en este motivo casacional son documentos a estos efectos casacionales, conforme reiterada jurisprudencia, y así conviene recordar que esta Sala tiene repetido en innumerables resoluciones que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero,

703/1994, de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo, 245/1996, de 14 marzo,

511/1996, de 5 julio, 595/1997, de 30 abril, 1388/1997, de 10 noviembre, entre otras muchas resoluciones, si ello se dice desde el punto de vista del contenido, otro tanto ocurre desde el del continente de tales declaraciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio (Sentencias de 15 marzo, 3 julio, 18 y 27 septiembre 1991, 7 noviembre 1992, 1882/1993, de 22 julio, 274/1996, de 20 mayo, 550/1996, de 16 julio, 142/1997, de 5 febrero y 273/1997, de 25 febrero).

Por consiguiente, procede desestimar este motivo.

TERCERO.- El primer motivo se formaliza por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando el recurrente la indebida aplicación por la Sala sentenciadora de los artículos 186 y 192.1 del Código penal de 1995.

El art. 186 del Código penal castiga al que, por cualquier medio directo, difundiere, vendiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces (que será castigado con la pena de multa de tres a diez meses, en la redacción afectante al caso enjuiciado, posteriormente agravada mediante reforma operada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril).

Este delito, denominado de provocación sexual, tiene como antecedente el art. 432 del CP 1973, modificado, a su vez, por Ley Orgánica 5/1988, de 9 de junio. El nuevo Código penal ha elevado la edad de los sujetos pasivos del delito, en aras de una mayor protección de su personalidad en formación, de 16 a 18 años, coincidente con la mayoría de edad civil. Los requisitos que exige dicho tipo penal son los siguientes: a) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico; b) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo; c) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o incapaces; y d) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.

Por el cauce casacional elegido por el recurrente, devienen incólumes y de obligado respeto los hechos probados de la Sentencia de instancia. En dicho relato histórico se narra cómo, sobre las 8.20 horas del día 4 de diciembre de 1997, en aula habitual y en hora lectiva de la asignatura que debía impartir el acusado, concretamente de dibujo técnico como profesor de educación secundaria de Instituto, preguntó a sus veinte alumnos si deseaban ver una cinta de vídeo en la cual aparecía, supuestamente, un personaje conocido manteniendo una relación sexual. Todos estuvieron de acuerdo, aún cuando no conocían en aquel instante de qué personaje público se trataba. El acusado conocía que de entre sus alumnos había siete menores de edad, procediendo a continuación a la proyección de dicha cinta de vídeo, pudiendo aquéllos ver las imágenes girándose hacia el televisor, mientras dibujaban una lámina.

El relato de hechos probados describe el contenido de tal cinta de vídeo con las siguientes palabras: ¿la película tiene una duración de unos siete minutos. A pesar de la deficiente calidad de la imagen y el sonido, todos observaron escenas de sexo entre un hombre y una mujer adultos grabadas desde un pequeño agujero abierto en la pared o en un mueble de la habitación. El primero iba vestido solamente con un corpiño y siempre aparece tendido sobre una cama, en decúbito prono o ventral y ligeramente erguido o en la postura adecuada, aunque constantemente boca abajo, cuando lo requería la práctica sexual, la segunda llevaba una prenda tipo picardía. A ninguno de ellos se les llega a ver con nitidez sus órganos sexuales. En un momento dado, la mujer introduce en la boca del varón un falo erecto artificial, que éste succiona lascivamente. Poco después, le impregna el ano con una crema lubricante e introduce por ahí el mismo artilugio. Por último, se coloca a horcajadas encima de la cabeza del hombre y se retira el picardías por su parte inferior para orinar. Son frecuentes los gemidos de placer y las frases impúdicas¿.

En el caso enjuiciado se cumplen, pues, todos los requisitos exigidos por tal tipo penal. No ofrece duda la exhibición de dicha cinta de vídeo por parte del profesor acusado, ni tampoco que dicha exhibición se produjo ante menores de edad, por tener siete de tales alumnos diecisiete años de edad, siendo indiferente a estos efectos su consentimiento. Igualmente, se cumplió con la mecánica comisiva, ya que el tipo penal únicamente exige que tal exhibición se produzca por cualquier medio directo, y la reproduc ción de la cinta videográfica a presencia de sus alumnos fue directamente visualizada por éstos, e incluso previamente anunciada, relatándose en los hechos probados de la Sentencia de instancia que, durante tal visionado, el acusado resaltaba las expresiones y actos más morbosos, como la micción, e incluso cuando acabó la película, volvió a emitirla parcialmente.

Los dos elementos controvertidos son: a) el carácter pornográfico del material exhibido; y b) el elemento intencional o doloso del agente.

Respecto del primero, la ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. En este mismo sentido, las normas administrativas reguladoras de su proscripción o restricción, nos parifican tal material como aquel que resulte perjudicial para el desarrollo de la personalidad de los menores. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, en relación con su difusión a menores o incapaces, desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil.

Desde esta perspectiva, los hechos relatados en la Sentencia recurrida nos proporcionan suficientes datos para calificar a dicha cinta videográfica de material pornográfico, máxime si tal contenido lo conectamos con su visualización por menores de edad: la introducción por parte de la mujer en la boca del varón de un falo erecto artificial, que éste succiona lascivamente, y la impregnación en el ano de una crema lubricante, para posteriormente introducir por ahí tal falo artificial, son elementos que soportan tal afirmación, sin mayores esfuerzos argumentales.

Con relación al segundo elemento, el tipo penal no exige un especial elemento subjetivo del injusto, sino sencillamente que concurra dolo o voluntad en la actuación, cualquiera que fuese la motivación última que tuviese el autor al realizar la acción descrita en el tipo. Desde luego, una clase de dibujo técnico no justifica por sí misma tal emisión, por desbordar los cauces pedagógicos de la asignatura que el acusado impartía. Y por supuesto, el ofrecimiento de la visualización y posterior reproducción de tal cinta videográfica entre sus alumnos, menores de edad, no es compatible con su finalidad educadora, estando indudablemente fuera del contexto de la disciplina docente que impartía. La afectación en el desarrollo de la personalidad de los menores resulta evidente, y esa es la finalidad última que protege la norma penal y que se conecta con el bien jurídico protegido.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo, y con él del recurso de casación.

CUARTO.- Se imponen las costas procesales al recurrente, por imperativo legal (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado I. P.F. contra Sentencia núm. 123/99 de fecha 1 de mayo de 1999 que le condenó como autor responsable de un delito de provocación sexual en su modalidad de difusión de material pornográfico a menores de edad, a la pena de MULTA DE 9 MESES con una cuota diaria de 1.000 pesetas y la pago de las costas. Asimimo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo. ,.

J.D.G.A.M.C.

J.S.M.