STS, 28 de Noviembre de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha28 Noviembre 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil siete.

Visto el presente recurso de casación, número 2460/2002, interpuesto por Dª. María Jesús Ferrer Pastor, Procuradora de "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A.", contra la sentencia dictada, con fecha 7 de diciembre de 2001, por la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo número 1539/1998, seguido contra Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, en materia de Impuesto de Sociedades, del ejercicio 1988.

Se ha opuesto al recurso, EL ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que legalmente ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 30 de marzo de 1992, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación especial de la A.E.A.T., de Valencia, instruyó a la entidad "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A.", en nombre de "S.A. de Construcciones y Obras Públicas" (SACOP), sociedad absorbida por aquélla en 1990, Acta modelo A02 (de disconformidad), número 0080413.4, por el concepto de Impuesto de Sociedades, del ejercicio de 1988.

El Inspector actuario en el cuerpo del acta hacía constar: 1º) Que no se aprecian anomalías o irregularidades formales en la contabilidad. 2º) Que la base imponible negativa declarada de - 690.707.181 pesetas debe incrementarse en 835.309.890 pesetas, ya que, de conformidad al artículo 71.2 del Reglamento del Impuesto, era improcedente la dotación efectuada por "Sacop" a la provisión por depreciación de valores mobiliarios por las acciones que poseía de "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR,S.A.", por no haberse acreditado depreciación alguna. 3º) Que el expediente se califica de infracción tributaria grave, con sanción:

  1. Del 150% resultado de aplicar el siguiente criterio de graduación: Sanción mínima del 50%, incrementada en 100 puntos porcentuales por perjuicio económico. B) Del 10% sobre la base imponible negativa indebidamente declarada. 4º) Que como resultado de la regulación tributaria efectuada, se determinaba una base imponible de 144.602.709 pesetas, y se proponía una liquidación con una deuda tributaria de 211.201.512 pesetas cuyo desglose es el siguiente: Cuota, 50.610.948 pesetas; Intereses de demora, 15.603.424 pesetas; Sanción, 144.987.140 pesetas.

SEGUNDO

El Inspector actuario, el 29 de junio de 1992, emitió un único Informe ampliatorio por las cuatro actas incoadas a la entidad citada por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1988, 1 de enero de 1989 a 27 de diciembre de 1989, 28 de diciembre de 1989 a 31 de diciembre de 1989, y 1 de enero de 1990 a 4 de junio de 1990, que tienen su respectivo precedente en las de 11 de abril de 1991 que se levantaron por el mismo concepto y períodos a S.A. de Construcciones y Obras Públicas y que fueron anuladas por el acuerdo del Inspector Jefe de 13 de febrero de 1992, en base a que el verdadero obligado era "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A.", que absorbió a aquélla en 1990. Las nuevas actuaciones tenían en cuenta aquellos documentos y antecedentes aportados al expediente inicial, así como el Informe ampliatorio de fecha 15 de abril de 1991, al que el presente se remite en todo lo no tratado expresamente.

En el Informe ampliatorio del acta anulada de 11 de abril de 1991 del ejercicio 1988, se decía: "A) "SACOP" tenía el 31 de diciembre de 1987, 35 acciones de 100.000 pesetas nominales de "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A." por un importe de 3.514.840 pesetas. Entre febrero y abril de 1988 adquiere 138 acciones más; el 12 de diciembre de 1988 adquiere 17.616 acciones por un importe total de 5.680.908.250 pesetas, mediante la adquisición de 17.097 derechos de suscripción a los socios de "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR,S.A." entre los meses de julio y diciembre, y con los derechos de suscripción derivados de su propia cartera. B) "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A.", al 31 de diciembre de 1987, posee un Capital Social de 500.000.000 pesetas, y representado por 5.000 acciones de 100.000 pesetas, unas Reservas de 23.297.594 pesetas, y un beneficio del ejercicio no distribuido de 259.334.145 pesetas. El 3 de mayo y el 31 de diciembre de 1988 amplía el capital en 2.500 y 22.500 acciones respectivamente, por importe de 250.000.000 de pesetas y 2.250.000.000 de pesetas respectivamente. El 31 de diciembre de 1988 posee un Capital Social de 3.000.000.000, representado por 30.000 acciones de 100.000 pesetas, unas Reservas de 282.631.739 pesetas, y un Beneficio del ejercicio no distribuido de 4.462.446 pesetas. De ello se deducen los siguientes valores teóricos por título: 1. Antes de la ampliación: 156.526,35 pesetas (782.631.739 pesetas: 5.000 acciones); 2. Después de la ampliación: 109.569,81 pesetas (3.287.094.185:

30.000 acciones). C) "SACOP", el 31 de diciembre de 1988, en base a la diferencia entre ambos valores teóricos (156.526,34 - 109.569,81 = 46.956), dota una Provisión por depreciación de las aludidas acciones de 853.309.890 pesetas (46.956 pesetas X 17.789 acciones). D) El Inspector actuario no admite dicha dotación por considerarla improcedente, en base a lo establecido por el artículo 72.1, b) en relación con el artículo

71.2, no se había acreditado depreciación alguna."

En el Informe ampliatorio único de las actas de 30 de marzo 1992, se hacia constar: "1.º El coste total de las acciones (aportación, más coste de los derechos y cartera inicial) ascendió a 5.713.812.424 pesetas, según contabilidad, y los gestores de "SACOP", al llegar la fecha de cierre del ejercicio consideran que lo que realmente valen las acciones con 4.878.502.534 pesetas y, en consecuencia, dotan una provisión de 835.309.890 pesetas, lo que origina una base imponible negativa de -690.707.181 pesetas, tras integrar en ella los beneficios obtenidos en el resto de operaciones. 2.º Que el 11 de abril de 1989 "SACOP" acude, junto con D. Carlos Ramón (entidad de la que son socios y Administradores, y aportan pequeñas cantidades en metálico), a la constitución de la entidad "Corporación Inversora y Constructora S.A.", aportando la citada entidad las 17.789 acciones que poseía de "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A.", valorándose la aportación en 4.874.000.000 de pesetas (valor que según la firma de auditoría "Unaudit S.A." estima que tenían dichas acciones a la fecha de 31 de diciembre de 1988), lo que origina una pérdida de 4.502.534 pesetas, que restadas del total de beneficios resultantes del resto de operaciones de "SACOP" (Ingresos Financieros casi exclusivamente) determina un beneficio del ejercicio de 542.675.700 pesetas, pero se declara una base imponible del Impuesto sobre Sociedades de dicho ejercicio de 0 pesetas por la compensación de pérdidas del ejercicio anterior. El ejercicio termina el 27 de diciembre, pues se acuerda la absorción de "SACOP" por parte de "PROMOTORA DE NEGOCIOS, ASTOR, S.A." en fecha 28 de ese mismo mes. 3.º Que entre el 28 y el 31 de diciembre de 1989 hay un nuevo período impositivo, en el que se obtienen unos beneficios de 13.151.287 pesetas, que la empresa compensa con 13.000.000 de pesetas de las pérdidas de 1988 pendientes. 4.º Que el ejercicio 1990 termina el 4 de junio de 1990, ya que se produce la disolución de "SACOP", siendo absorbida por "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A." Entre el 1 de enero y el 4 de junio de 1990 la entidad obtiene unos beneficios de 149.430.485 pesetas, de los que compensa 135.104.716 pesetas, con pérdidas del ejercicio 1988. 5.º Que el 18 de septiembre de 1990 "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A." absorbe a "SACOP" con lo que las controvertidas 17.789 acciones acaban, en tanto autocartera, en manos de "PROMOTORA DE NEGOCIOS, ASTOR, S.A." 6.º Que toda la operación, desde el principio hasta el final, es vinculada:

  1. Las transmisiones de derechos de suscripción efectuadas por los socios de "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A." a "SACOP", son vinculadas, al menos en un 70%, en virtud de los dispuesto en el artículo 39.2, b) del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, ya que tanto "SACOP", como "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A." tienen como socios a D. Alvaro, D. Carlos Ramón y D. Marcos . Aparte de los citados, hay alrededor de 30, todos ellos con participaciones muy pequeñas y prácticamente todos familiares de aquellos, ya que, en la lista de vendedores de derechos facilitada por la empresa comprobada, se repite nueve veces el apellido " Benedicto ", primer apellido de la esposa de D. Alvaro, cuatro, el primer apellido de éste, y también se repiten los apellidos " Sergio " y " Luis Antonio ", etc.

  2. La aportación de las acciones controvertidas en la constitución de la sociedad "CiCSA" pues D. Alvaro y D. Carlos Ramón, estaban vinculados a "SACOP", tercer socio. C) La venta de parte de las acciones de "CICSA" el 19 de junio de 1989, que "SACOP" hace a "Ecsa" (de la que es socio y Administrador D. Carlos Ramón ) y a "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A.". D) La absorción de "CICSA", el 19 de junio de 1989, por "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A." estando constituido el patrimonio de "CICSA" únicamente por las aludidas 17.789 acciones de la entidad absorbente."

TERCERO

Tras presentación de escrito de alegaciones ante la Dependencia de Inspección, el Inspector Jefe, con fecha 14 de julio de 1992, dictó acuerdo mediante el que confirmó, en todos sus términos, la propuesta Inspectora contenida en el acta de referencia, por lo que practicó la correspondiente liquidación provisional, que fue objeto de reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Regional de Valencia, que, en Resolución de 30 de septiembre de 1994, acordó estimar en parte la reclamación interpuesta, en el sentido de: A) Calificar el expediente de rectificación, sin sanción, y con intereses de demora; y B) Desestimar el resto de las pretensiones de la entidad interesada.

Contra dicha resolución, la entidad interesada interpuso recurso de alzada ante el Tribunal EconómicoAdministrativo Central, que dictó Resolución desestimatoria, de fecha 10 de septiembre de 1998.

CUARTO

Contra la expresada resolución, interpuso recurso contencioso-administrativo la representación procesal de "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A.", ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 1539/1998, dictó sentencia, en 7 de diciembre de 2001, desestimatoria del recurso y confirmatoria de la Resolución del TEAC.

QUINTO

Dª María Jesús Ferrer Pastor, Procuradora de "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A." preparó recurso de casación contra la sentencia a que se refiere el anterior Antecedente y, tras su admisión, lo interpuso mediante escrito presentado 17 de abril de 2002, en el que solicita se dicte sentencia "que case la recurrida y resuelva declarar lo interesado por el recurrente en casación".

SEXTO

Por su parte, el Abogado del Estado presentó escrito en 3 de diciembre de 2003, oponiéndose al recuso de casación y solicitando su desestimación, con imposición de costas a la entidad recurrente.

SEPTIMO

Habiéndose señalado para votación y fallo la audiencia del 27 de noviembre de 2007, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En lo que interesa, la Sentencia tiene la siguiente fundamentación jurídica:

"5. Sentado lo anterior debe ya examinarse la adecuación o no a Derecho de la dotación a la provisión por depreciación de inversiones financieras de la referida sociedad absorbida ya que, como se acaba de decir, la respuesta que se de a esta cuestión ha de repercutir directa e inmediatamente, en virtud de la fusión por absorción en la hoy actora en tanto que sociedad absorbente.

El correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada exige poner de relieve la siguiente secuencia de hechos que deriva del expediente administrativo:

1) SACOP era titular de 35 acciones de 100.000 pesetas nominales de la sociedad ahora recurrente, a 31 de diciembre de 1987, adquiriendo 138 más entre febrero y abril de 1988 y el 12 de diciembre adquirió

17.616 acciones más por un importe total de 5.680.908.250 pesetas suponiendo un coste total (aportación más costes de los derechos y cartera inicial) de 5.713.812.424 pesetas.

2) Al cierre del ejercicio SACOP valoró las acciones en 4.878.502.534 pesetas, dotando, en consecuencia, una provisión de 835.309.890 pesetas como provisión por depreciación por inversiones financieras.

3) Lo anterior determinó una base imponible negativa de 790.707.181 pesetas.

4) La Inspección de los Tributos, al no admitir la provisión por depreciación citada propuso que la base imponible negativa se incrementase justamente en el importe de la provisión por depreciación, lo que determinó una base imponible de 144.602.709 pesetas, generando una deuda tributaria de 211.201.512 pesetas (50.610.948 pesetas de cuota, 15.603.424 pesetas de intereses de demora y 144.987.140 pesetas de sanción).

6. La actora entiende procedente la provisión por depreciación de inversiones financieras argumentando, en síntesis, que el valor de adquisición de las acciones fue de 5.713.812.424 pesetas, por lo que al disminuir el valor al cierre del ejercicio tuvo que dotar la provisión de 835.309.890 pesetas. El motivo del menor valor de las acciones, según la actora, fue un exceso del precio pagado en la adquisición, justificado por la adquisición del control de una compañía (que pasó a ser del 59'29 del capital social de la hoy actora). Se aduce también que el menor valor al cierre del ejercicio está justificado en un informe de auditoría. Y, asimismo, que tanto la Ley de Sociedades Anónimas como las normas de contabilidad exigían en virtud del principio de imagen fiel dotar tal provisión al cierre del ejercicio en virtud del menor valor de las acciones. Finalmente, que el valor de las acciones al cierre del ejercicio que consideró SACOP fue el mayor de los seis posibles con arreglo a distintos métodos de valoración.

Debe la Sala comenzar por señalar que la exhaustiva justificación de la actora del valor de adquisición por un importe total de 5.713.812.424 pesetas a la que dedica gran parte del arduo esfuerzo dialéctico de la demanda carece aquí de trascendencia puesto que la Administración demandada en ningún momento ha discutido tal coste de adquisición, siendo así que lo único que se ha puesto en entredicho es que haya tenido lugar la depreciación en cuestión.

En segundo lugar, debe resaltarse que el informe de los auditores en que pretende apoyarse la actora para intentar acreditar la depreciación en cuestión fue emitido en abril de 1989 y con el objeto de la aportación en esa fecha de las acciones de la hoy actora de que era titular SACOP.

Pero, sobre todo, son factores que la Sala ha de ponderar para resolver la controversia actual: que la adquisición de la mayoría de las acciones tuvo lugar el 12 de diciembre de 1988 y la depreciación que se pretende de las mismas lo es a 31 de diciembre de ese mismo año, esto es, tan sólo 19 días después, lo que constituye un brevísimo plazo de tiempo para una depreciación superior a 835 millones de pesetas en un coste total de 5.713 millones, sobre todo teniendo en cuenta que se trataba de acciones que no cotizaban en bolsa lo que exigía muy especiales cautelas en su valoración y, como aquí es el caso, en su efectiva depreciación. Asimismo que la actora en ningún momento ha aportado prueba alguna en este proceso en virtud de la cual las razones que a su juicio justificaban el pretendido sobreprecio el día 12 de diciembre habían desaparecido el 31 de ese mismo mes y año, periodo en el cual no sólo no acredita -ni tan siquiera alegamodificación sustancial de circunstancias que influyeran en una tal valoración, incluso ni siquiera modificación de ningún tipo que afecte directamente al precio de las acciones; que, por el contrario, tuvo beneficios en el ejercicio 1988, lo cual no es sólo un argumento a favor de la depreciación sino, por el contrario, un argumento claramente en contra de la misma.

En suma, la ausencia de toda prueba -no obstante las facilidades dadas por este Tribunal- de la efectiva depreciación en tan escaso periodo de tiempo unido a las circunstancias a las que acabamos de referirnos han de llevar también a este Tribunal a considerar no sólo que no existió depreciación sino que se mantuvo el valor al cierre del ejercicio y sin que, finalmente, el único argumento a favor de tal depreciación (cual es el referido informe interno de auditoría invocado por la actora) pueda servir a los efectos pretendidos no sólo por las razones expuestas sino porque fue emitido en fecha posterior a la del cierre del ejercicio y ponderando las circunstancias afectantes a otra finalidad distinta (aportación de las acciones de la hoy actora a otra sociedad anónima), lo que, en definitiva, ha de llevar también a entender que no concurren en el caso las circunstancias exigidas por el artículo 71.2 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto 2631/1982 de 15 de octubre, para dotar la provisión por depreciación de valores mobiliarios ya que para ello falta la premisa fundamental desde el momento en que la actora no ha acreditado que "el valor de realización de los valores mobiliarios al cierre del ejercicio ... resulte inferior a su valor neto contable en la sociedad Inversora" que en el caso de autos era justamente el valor de adquisición el día 12 de diciembre de 1988 respecto de un ejercicio que se cerró el día 31 de ese mismo mes y año."

SEGUNDO

La recurrente articula su recurso fundado en un solo motivo, que ampara en el artículo

88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en el que alega infracción del artículo 15, apartado 1 de la Ley 61/1978, del Impuesto de Sociedades y 71.2 de su Reglamento.

TERCERO

Uno de los principios contables fundamentales es el de "prudencia valorativa", hoy recogido en el artículo 38.1.c) del código de Comercio y que supone que mientrás los ingresos y beneficios se imputan cuando se materializan, las pérdidas o quebrantos se registran desde el momento en que se prevean a través de una evaluación racional.

Las provisiones son una consecuencia del indicado principio y tienen por objeto: 1º) Cubrir determinados gastos, pérdidas o deudas probables o ciertas, pero indeterminadas en cuanto a su importe o en cuanto a la fecha en que se van a producir; en ese caso se denominan provisiones de pasivo, y forman parte del pasivo exigible de la empresa. 2º) Minorar el valor de los bienes y derechos que aparecen en el Balance, bien por haber disminuido el precio de mercado por debajo del valor neto contabilizado, en el caso de los bienes, siempre que esa disminución no sea definitiva, o bien porque se teme no cobrar el importe de los derechos. En ambos casos se denominan provisiones de activo, y deben figurar en el activo del balance con signo negativo, si bien que cuando la disminución de valor es definitiva, se lleva directamente a resultados, y, como contrapartida, se rebaja el valor del elemento de activo correspondiente. El artículo 100 del Reglamento del Impuesto, aprobado por Real Decreto 2362/1982, de 15 de octubre, tras determinar en su apartado 1 que "para la determinación de los rendimientos netos se deducirán, en su caso, de los ingresos íntegros obtenidos por el sujeto pasivo los gastos necesarios para la obtención de aquéllos y el importe del deterioro sufrido por los bienes de que los ingresos procedan", incluye en la enumeración del apartado 2, entre los que merecen tal consideración a: "g) Las dotaciones a las provisiones".Y en el precepto dedicado específicamente a estas, es decir el artículo 116, se señala que: "1. Se incluirán como dotaciones del ejercicio a provisiones las que figuren debidamente contabilizadas y aplicadas a: ... c) La «Provisión por depreciación de la cartera de valores», de conformidad con el art. 72 de este Reglamento ."

Pues bien, el artículo 71.2 del Reglamento del Reglamento del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto 2632/1982, de 15 de octubre, establece que: "Cuando el valor de realización de los valores mobiliarios al cierre de ejercicio, a tenor de su cotización, valor de reembolso o valor según libros de sociedad participada, resulte inferior a su valor neto contable en la Sociedad inversora, podrá ajustarse su valoración mediante la dotación de las provisiones a que se refiere el artículo siguiente." .

En el caso presente, no hay valor de cotización, ni de reembolso, respecto de las acciones de ASTOR, en poder de SACOP, y, por otro lado, la sociedad inversora, no tiene en cuenta el valor según libros de la sociedad, tratando de justificar la depreciación de la Cartera de Valores en muy pocos días, porque SACOP, que era titular de 35 acciones, de 100.000 ptas., nominales, de la sociedad ASTOR, a 31 de diciembre de 1987, adquirió 138 más entre febrero y abril de 1988 y 17.616 acciones, nada menos, que el 12 de diciembre del referido año 1988.

Sin embargo, la sociedad hoy recurrente, ni ha logrado demostrar que en pocos días del año 1988, desaparecieran las plusvalías implícitas que justificaron un sobreprecio de adquisición, ni la pérdida de valor de las acciones, tanto más cuanto que en el año 1988 tuvo beneficios. Y como dicha circunstancia aparece declarada en la sentencia de instancia y debe respetarse en casación, procede, en aplicación del artículo 71.2 del Reglamento antes transcrito y concordantes, desestimar el recurso.

No olvidamos que la tesis de la entidad recurrente, gira en torno a que el objetivo de lograr la mayoría del capital social, exigió en este caso un sobreprecio que más tarde resultó manifiestamente por encima del valor probable de realización.

Pero esta Sección ya ha dado respuesta a esta tesis en la Sentencia de 24 de abril de 2007, referida al período comprendido entre el 1 de enero a 4 de junio de 1990, en la que se desestimó el recurso de la entidad "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A.". En ella, tras hacer una descripción de los hechos desde 1988 a 1991, se señala que "es patente que la situación final es casi idéntica a la inicial. Pero es igualmente patente, que en el camino, y mediante una serie de trenzadas operaciones jurídicas y contables se han pretendido esfumar más de 800 millones de beneficios con el consiguiente perjuicio fiscal" añadiendo que "un sistema fiscal que merezca esa denominación no puede aceptar semejante resultado y más si no existe una razón económica o social, distinta de la disimulación de los beneficios, que justifique el camino andado". Tras ello, se expone, en forma que es igualmente aplicable al caso presente, incluso en cuanto a las citas de los escritos de la recurrente, y que ahora ratificamos:

"TERCERO Pero el sistema fiscal no lo permite porque los principios contables aplicados han sido hipertrofiados, y, otros, que también eran aplicables, sencillamente ocultados.

El eje del litigio radica en decidir, primero, si el precio de adquisición por SACOP de las acciones de ASTOR fue un precio legítimo y de mercado, y, en segundo término, si la valoración de las mismas acciones es conforme a las normas de contabilidad entonces vigentes.

Probablemente, y en términos jurídicos hay que dar la razón al recurrente y ambos precios son correctos, el de fijación del precio de adquisición de las acciones y el de valoración de mercado de esas mismas acciones.

Pero también es correcto el razonamiento de la Audiencia Nacional, por mucho que la entidad recurrente lo califique de liviano, cuando niega que las acciones compradas hacia el día 10 de diciembre valgan 800 millones menos 20 días después y sin que se haya producido hecho alguno político, contable, económico o social que justifique esa minusvalía.

CUARTO A nuestro juicio el quid de la cuestión lo ofrece al propio recurrente cuando afirma en la página 29 de su demanda:

"En efecto, hay que pensar que en el proceso de ampliación de capital de ASTOR, no sólo se jugaba la adquisición de una parte alícuota del capital de la mercantil ASTOR, sino que a la vez se dilucidaba la consecución de la mayoría de su capital, por cuanto que SACOP como consecuencia de la suscripción de la ampliación en curso en el momento de la adquisición de los derechos de suscripción, pasó de detentar 173 acciones (2,3 %) a poseer el 59,29 % (17.789 acciones sobre las 30.000 totales) del capital de ASTOR.

La consecución de la mayoría absoluta del capital de ASTOR, justifica que SACOP hubiese estado dispuesta a destinar un importe marginalmente superior al estricto valor real de la participación mayoritaria adquirida. Tal elección, que responde a una decisión estratégica de futuro, supuso de hecho la necesidad de satisfacer a los demás socios de ASTOR un precio marginalmente superior al estricto valor de la compañía en el momento de la ampliación de capital, que incluía una parte del fondo de comercio o expectativa de futuro -good will en terminología sajona- que compensa el coste de oportunidad de los vendedores, y que responde a un estricto mecanismo del mercado, pero que no constituye en ningún caso un sobreprecio provocado por razón de la vinculación de las partes, sino una circunstancia frecuente cuando algún sujeto económico pretende obtener la mayoría de capital de una compañía con buenas expectativas de futuro.

La adquisición de la mayoría del capital justifica el desembolso de un importe marginalmente superior al estricto valor de la compañía en la fecha de cierre. Dicho sobreprecio produce al cierre del ejercicio del adquirente una depreciación sobre el valor de la cartera de naturaleza absolutamente provisional o temporal, puesto que los resultados futuros de la compañía deben confirmar la buena decisión de los compradores, y compensar con creces la apuesta hecha en el momento de la realización del importante desembolso necesario para tomar la posición estratégica de mayoría absoluta en el capital de la compañía adquirida".

La idea se ratifica en el Recurso de Casación cuando se afirma:

"Eso es lo que ha tenido lugar en este caso, donde el precio de adquisición viene dado -en la parte que afecta a los derechos de suscripción- por la concurrencia de una razón societaria de carácter estratégico, como es la voluntad de alcanzar la mayoría del capital y la cifra por la que los accionistas minoritarios (no todos) estaban dispuestos a desprenderse de sus derechos.

Ciertamente, la consecución de la mayoría social es siempre positiva, pero en este caso, el logro del objetivo propuesto exigió un sobreprecio, que más tarde, resultó manifiestamente por encima del valor probable de realización".

El profundo significado que late tras estas ideas es el de que cuando se adquirieron por SACOP las acciones de ASTOR se pagó por ellas un precio cierto. Pero este precio, contablemente tenía dos componentes: Uno, el precio de mercado de esas acciones que hay que aceptar que sea el fijado en balance el día 31 de diciembre de 1988, y, de otra parte, el bien inmaterial y estratégico en términos empresariales o de hipotéticos y futuros beneficios, que representaban las acciones adquiridas y que debió ser contabilizado en las otras cuentas de activo representativas de ese poder empresarial o de esos beneficios latentes. (El mismo recurrente habla expresamente de "Fondo de Comercio" y de "Expectativas de Futuro").

QUINTO La inseguridad sobre el valor de mercado de las acciones controvertidas viene reflejada por la propia entidad auditora cuando afirma: "Debemos resaltar que el valor patrimonial resultante de nuestra valoración, sólo debe ser considerado como un punto de referencia ante cualquier circunstancia que requiera un cálculo teórico, pero no debe entenderse como el precio cierto a fijar en una operación de compra-venta, toda vez que el precio en un mercado libre puede estar influido por circunstancias especulativas o estratégicas que pudieran fácilmente influir en el precio que en definitiva fijará el equilibrio entre la oferta y la demanda".

Esto significa, en definitiva, que la entidad auditora podía aceptar como precio de mercado el que se pagó por las acciones cuando se adquirieron dadas las circunstancias especulativas y estratégicas que confesadamente presidieron la adquisición de las acciones.

Así las cosas, es indudable que el precio de mercado de las acciones de ASTOR era el mismo cuando estas acciones se adquirieron y cuando se valoraron, razón por la que es innecesario hacer provisión de pérdidas por la elemental consideración de que no existen.

Lo que interesa poner de relieve es que en esa valoración de mercado se obviaron dos circunstancias, al menos, que fueran determinantes del mayor precio pagado por esas acciones veinte días antes. Poder empresarial que su adquisición confería y expectativas de beneficios futuros.

Al actuar así el recurrente y enfatizar el cumplimiento del principio contable esgrimido de "atenerse al principio de prudencia" y "valorar las acciones al precio de mercado", oculta que ha incumplido, no uno, sino tres principios básicos contables: Primero, el que exige el respeto al "precio de adquisición" de los bienes (y más si no median circunstancias que justifiquen un cambio); después, el de continuidad empresarial bajo los parámetros previamente asumidos (principio de empresa en funcionamiento); y, finalmente, principio de uniformidad, que exige que adoptado un criterio de valoración éste no puede modificarse. En este caso, las causas que justificaron la adquisición de las acciones de ASTOR por un precio más alto que el de mercado no habían desaparecido el 31 de diciembre, o, al menos, no se ha ofrecido justificación suficiente para que no se mantuviera el precio de adquisición.

El razonamiento precedente, que implica la desestimación del primero de los motivos de casación, lleva implícito el rechazo del segundo pues cuando esas acciones se aportan a C.I.C.S.A. tampoco hubo pérdida alguna para SACOP pues pese a la aportación de tales acciones, la contraprestación en acciones de la nueva sociedad le permite seguir manteniendo el poder empresarial, o, las expectativas de beneficio buscadas con la adquisición de las acciones de ASTOR.

SEXTO De lo razonado se infiere que los preceptos invocados son inaplicables al no haberse producido las pérdidas patrimoniales alegadas, ni siquiera por la vía de la "anotación contable" y, tampoco eran éstas racionalmente previsibles a la vista de los hechos acaecidos, lo que hubiera justificado la constitución de una provisión."

Por todo ello, se desestima el único motivo alegado en el presente recurso.

CUARTO

Lo razonado implica la desestimación del recurso de casación, con expresa imposición de las costas causadas a la entidad recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, si bien que en aplicación del apartado 3 de dicho precepto, se limitan los honorarios del Abogado del Estado, a la cifra máxima de 3000 euros.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación interpuesto por Dª. María Jesús Ferrer Pastor, Procuradora de los Tribunales, en nombre de "PROMOTORA DE NEGOCIOS ASTOR, S.A.", contra la sentencia dictada, con fecha 7 de diciembre de 2001, por la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo número 1539/1998, con expresa imposición de costas al recurrente, si bien que con la limitación expresada en el Ultimo de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frias Ponce Manuel Martín Timón PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martín Timón, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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