STS, 30 de Diciembre de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha30 Diciembre 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo nº 227/2005, interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA, representada por el Abogado de dicha Generalidad, contra el acuerdo nº 24 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de febrero de 2004, por el que se aprueba el Protocolo de actuación para la creación de un Servicio Común de funcionamiento e interrelación con las Oficinas Judiciales, para la designación judicial de peritos conforme a las Normas Reguladoras de la prueba pericial en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y sobre el nombramiento judicial de los Administradores del Concurso, conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Y contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 9 de febrero de 2005 por el que fue modificado.

Ha sido parte demandada el Consejo General del Poder Judicial, representado por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 25 de febrero de 2004, adoptó el siguiente acuerdo:

"Veinticuatro.- Aprobar el informe emitido por la Comisión de Organización y Modernización judicial, relativo al Protocolo de actuación para la creación de un Servicio Común de funcionamiento e interrelación con las Oficinas Judiciales, para la designación judicial de peritos conforme a las Normas reguladoras de la prueba pericial en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y sobre el nombramiento judicial de los Administradores del Concurso conforme la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Contra este acuerdo formula voto particular el Vocal D. Josep Alfons López Tena".

SEGUNDO

Contra dicho acuerdo ha interpuesto recurso contencioso-administrativo el Abogado de la Generalidad de Cataluña, en representación y defensa de dicha Generalidad, y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción. Verificado, se dio traslado a la parte recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO

El Abogado de la Generalidad de Cataluña, en escrito presentado el 8 de noviembre de 2005, solicitó a la Sala que "(...) acuerde ampliar el presente recurso contencioso administrativo al Acuerdo del Pleno del CGPJ de 9 de febrero de 2005, por el que se aprueba el Protocolo de actuación del Servicio Común para la asignación de Peritos Judiciales, conforme a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y de Administradores del Concurso, conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que modifica el aprobado por Acuerdo del Pleno del CGPJ de 25.2.2004 ; con suspensión del curso de las actuaciones desde la presentación de este escrito".

Conferido traslado al Abogado del Estado para alegaciones, consta en diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2006 que no ha presentado escrito en relación a la ampliación solicitada por la parte recurrente.

Por Auto de 28 de febrero de 2006, la Sala acordó dicha ampliación.

CUARTO

Completado el expediente administrativo, por providencia de 5 de septiembre de 2006 se dio traslado al Abogado de la Generalidad de Cataluña para que formalizara la demanda. Trámite evacuado por escrito presentado el 15 de noviembre de ese año en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dicte en su día sentencia por la que, con la estimación del presente recurso:

"1º) se declare que el punto 4 del apartado segundo del capítulo primero del Protocolo, sobre la base de los motivos que se han aducido en el cuerpo de este escrito, no es conforme a derecho en los términos en que aparece redactado cuando no especifica, a continuación de la frase "En las comunicaciones que los Presidentes remitan a estos efectos", que las mismas se han de remitir a los SCP o, en su caso, a las unidades administrativas a las que se refiere el art. 439.1 de la LOPJ, y por lo tanto se anule; y se declare asimismo que debe procederse a su modificación para dar así debido cumplimiento a los mandatos del legislador, conforme se ha explicado;

  1. ) se declare que el punto 3 del apartado séptimo del capítulo segundo del Protocolo, no es conforme a derecho en los términos en que aparece redactado cuando no especifica, a continuación de la frase "En las comunicaciones que los Decanatos remitan a estos efectos", que las mismas se han de remitir a los SCP o, en su caso, a las unidades administrativas a las que se refiere el art. 439.1 de la LOPJ, y por lo tanto se anule; y se declare asimismo que debe procederse a su modificación para dar así debido cumplimiento a los mandatos del legislador, conforme se ha explicado;

  2. ) se anulen, por no ser conformes a derecho, la totalidad de los apartados cuarto, del capítulo primero, y noveno, del capítulo segundo, del protocolo objeto de impugnación;

  3. ) se declare que el punto 1 del apartado quinto del capítulo primero, así como el punto 1 del apartado décimo del capítulo segundo del Protocolo, no son conformes a derecho en los términos que aparecen redactados cuando se refieran únicamente a los SCP, olvidando hacer mención de las unidades administrativas de las Administraciones públicas con competencias en la materia, y por lo tanto se anulen; y se declare asimismo que debe procederse a su modificación para dar así debido cumplimiento a los mandatos del legislador, conforme se ha explicado;

  4. ) se anulen, por no ser conformes a derecho, los puntos 2, 3, 4, 5 y 6 del apartado sexto del capítulo primero, y de los puntos 2, 3 y 4 del apartado undécimo del capítulo segundo, del Protocolo objeto de impugnación en el presente recurso".

Por Otrosí Primero Digo, fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada. Y, por Segundo, solicitó el trámite de conclusiones.

QUINTO

El Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido por providencia de 20 de noviembre de 2006, contestó a la demanda mediante escrito, presentado el 26 de diciembre de ese año, en el que solicitó la desestimación del recurso, confirmando --dijo-- la resolución recurrida por ser conforme a Derecho. Y manifestó, por Otrosí Digo, que, "dado que no se discute ningún aspecto fáctico, ni se solicita de contrario el recibimiento del proceso a prueba no se considera necesario el trámite de vista ni de conclusiones". Y, por Segundo, dijo que "la cuantía del presente recurso se considera indeterminada".

SEXTO

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 25 de enero y el 13 de febrero de 2007, incorporados a los autos.

SÉPTIMO

Conclusas las actuaciones, por providencia de 8 de julio de 2008 se suspendió el señalamiento acordado para dicha fecha y se acordó oir a las partes sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión del presente recurso, en virtud de lo resuelto por la Sala en la Sentencia de 15 de abril de 2008 (recurso contencioso-administrativo 175/2005 ).

OCTAVO

Formuladas alegaciones por las partes, mediante providencia de 30 de septiembre de 2008 se señaló para la votación y fallo el día 16 de diciembre de este año, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Generalidad de Cataluña impugna en el presente proceso el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de febrero de 2004 que aprobó el Protocolo de actuación para la creación de un Servicio Común Procesal para la asignación de peritos judiciales conforme a las Normas Reguladoras de la prueba pericial en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y sobre el nombramiento judicial de Administradores del Concurso conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. El recurso fue ampliado al acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 9 de febrero de 2005 por el que fue modificado el anterior. En ambos casos presentó voto particular discrepante el Vocal don Alfons López Tena, quien entendía que el Consejo se excedía de las competencias que le confiere el artículo 438.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ese precepto, invocado por el Pleno, dice lo siguiente:

"El Consejo General del Poder Judicial podrá establecer criterios generales que permitan la homogeneidad en las actuaciones de los servicios comunes procesales de la misma clase en todo el territorio nacional que, en ningún caso, podrán incidir en el ejercicio de la función jurisdiccional o en las competencias de las Administraciones públicas en el ámbito de la Administración de Justicia".

SEGUNDO

En su demanda la Generalidad de Cataluña recuerda cuál ha sido la interpretación que ha recibido el artículo 149.1.5ª de la Constitución y los fundamentos sobre los que descansan las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas en la materia que ha venido a denominarse "Administración de la Administración de Justicia". Desde ese planteamiento, se argumenta la inconstitucionalidad de algunos aspectos de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que reformó la del Poder Judicial, en concreto la del segundo párrafo de su artículo 438.3 y se adentra en la crítica a este Protocolo contrastándolo con el apartado 7 de ese precepto.

En particular, la demanda sostiene que el Protocolo es contrario al ordenamiento jurídico porque se excede en su contenido de lo previsto por el artículo 438.7 citado porque los supuestos que contempla no están comprendidos en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino que versan sobre aspectos que son competencia de las Comunidades Autónomas con competencias asumidas en materia de Justicia o del Ministerio de Justicia. Además, subraya que el Protocolo no se limita a sentar esos criterios generales a los que se refiere el precepto reproducido sino que agota la regulación de la materia. Su grado de detalle, insiste, es tal que no deja margen de actuación a la capacidad organizativa y de funcionamiento que corresponde a las Comunidades Autónomas para diseñar, crear y organizar los Servicios Procesales Comunes y, en su caso, para establecer con el secretario coordinador provincial el correspondiente protocolo.

En otro orden de consideraciones dice que los acuerdos impugnados se han tomado sin contar con la participación de las Comunidades Autónomas con competencias transferidas en la materia y sin someterlos a la Comisión de Coordinación constituida entre el Consejo, el Ministerio de Justicia y los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas competentes. En ese proceder ve la Generalidad de Cataluña la confirmación de que el Consejo General del Poder Judicial ha procedido en este punto desconociendo las competencias autonómicas.

A lo anterior añade la demanda que, entre las funciones asumidas por la Generalidad de Cataluña en la provisión de medios materiales y personales al servicio de la Administración de Justicia, figuran algunas respecto de los peritajes judiciales y, seguidamente, pasa a precisar en qué aspectos se ha excedido el Protocolo impugnado y, por tanto, incurre en nulidad de pleno Derecho, ya que en éllos el Consejo es manifiestamente incompetente por razón de la materia (artículos 37, 438.3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) y, además, ha incurrido en exceso de normación reglamentaria (artículos 110 y 438.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículos 149.1 de la Constitución, 18.1 del Estatuto de Autonomía de 1979 y 109 del de 2006 ). Subsidiariamente, considera que, de no aceptarse su pretensión de nulidad, esos vicios hacen anulable el protocolo.

TERCERO

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso porque, según nos dice, la demanda, tras un largo excurso sobre la constitucionalidad de preceptos que no vienen al caso, no discute la del artículo 438.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se limita a sostener que el Protocolo va más allá del establecimiento de criterios generales que permitan la homogeneidad de las actuaciones de los servicios procesales de la misma clase en todo el territorio nacional e invade las competencias que al Ministerio de Justicia y a las Comunidades Autónomas que han asumido la provisión de medios al servicio de la Administración de Justicia confiere el artículo 483 de ese texto legal.

A continuación, la contestación a la demanda dice que la Generalidad de Cataluña no ha argumentado de qué modo se produce ese efecto y pasa a señalar que el Protocolo solamente se aplicará a los servicios comunes procesales existentes en la materia y a los que se constituyan conforme a la Ley Orgánica 19/2003 y su competencia no se extienda a todo el territorio nacional, de manera que no predetermina nada sobre el diseño, creación y organización de los existentes. Además, observa que tampoco impone que las funciones relativas a la asignación de peritos judiciales y administradores concursales sean ejercidas necesariamente por los servicios comunes procesales.

Y, en cuanto a los puntos del Protocolo cuya nulidad pretende la recurrente, indica que, más que explicar su ilegalidad, el recurso apunta a la conveniencia de que reciban otro contenido o, simplemente, no argumenta por qué han de ser considerados contrarios a Derecho. Sin embargo, para el Abogado del Estado, el Protocolo se ajusta al contenido previsto por el artículo 438.7 del que venimos hablando y, por tanto, no excede de lo que es el establecimiento de los criterios generales a los que se refiere este precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO

La Sala ha tenido ya la ocasión de fijar su posición sobre este Protocolo. Lo ha hecho en la Sentencia de 15 de abril de 2008, dictada en el recurso 175/2005 interpuesto por el Gobierno Vasco.

Dijimos en la citada Sentencia de 15 de abril de 2008 :

"SEGUNDO.- El Abogado del Estado ha opuesto en primer lugar la excepción de inadmisibilidad del recurso, al amparo de lo establecido en el art. 69,c) de la Ley de esta Jurisdicción, aduciendo en esencia que el Protocolo en cuestión no tiene carácter normativo, sino meramente gubernativo e interno, y sin efectividad respecto de los terceros distintos de los entes a los que inmediatamente se dirige -Presidentes de los Tribunales Superiores y Jueces Decanos-.

La excepción ha de prosperar, por cuanto que el Protocolo recurrido no tiene encaje en la actuación administrativa que contemplan los arts. 1 y 25 de la LJCA, como susceptible de recurso contencioso-administrativo. Y ello es así porque el Protocolo carece de contenido normativo dado que mantiene inalterado el régimen legal que sobre la designación de peritos y nombramientos de administradores concursales establecen el art. 341 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 27 y correlativos de la Ley Concursal, limitándose a recomendar la utilización de pautas de actuación en aspectos materiales y accesorios de la actividad procesal a que se refiere. Tampoco tiene efectos externos, pues aparece dirigida a los Presidentes de los Tribunales Superiores y Jueces Decanos, dentro del ámbito interno y con carácter gubernativo, en cuanto que sólo contiene criterios generales de actuación de los Servicios Comunes Procesales con la finalidad de coordinar de un modo uniforme, conforme al art. 438.7 de la LOPJ, la actividad gubernativa desarrollada en relación a la asignación judicial de peritos y administradores concursales -Exposición de motivos del Protocolo-.

Esa carencia de efectos externos también puede inferirse del modo en que aparece dirigida a sus destinatarios directos (recuérdese Presidentes de Tribunales Superiores y Jueces Decanos), en que es constante el empleo de expresiones tales como "procurarán", "podrán", "en los casos en que lo consideraren oportuno"... etc. Aparte de ello el Protocolo respeta escrupulosamente las decisiones que puedan adoptarse en el orden jurisdiccional.

Ayuda también a despejar dudas la parte final del preámbulo que para justificar la existencia del Protocolo menciona los arts. 12 y 104.2 de la LOPJ, relativos a las funciones gubernativas del Consejo.

Añádase que el propio demandante afirma que ha tenido conocimiento de la actividad que recurre a través de la notificación del citado acuerdo a la Dirección de Relaciones con la Administración de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco. Medio de comunicación que no es propio de las normas, sino de los actos administrativos.

TERCERO

Corrobora lo hasta ahora expuesto la doctrina sentada en las sentencias de este Alto Tribunal, de 7 de Febrero de 2007, que asume la de la anterior de 21 de Junio de 2006, recaídas en relación a una Instrucción, y en las que se llegó a una solución de inadmisibilidad por falta de actividad impugnable, dado que ese carácter de Instrucción es el que corresponde al contenido y finalidad del Protocolo cuestionado. Doctrina que establece la aplicabilidad del art. 21 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en cuanto que en esencia comporta una decisión adoptada por el Consejo en su calidad de superior jerárquico de la Administración, de la Administración de Justicia, destinada a quienes --Presidentes del Tribunal Superior y Jueces Decanos-- en ese plano administrativo, son sus subordinados jerárquicos, marcándole pautas para una actuación puramente administrativa. Careciendo de valor vinculante para las personas que en último término puedan resultar afectadas si los órganos gubernativos a quien está dirigido el Protocolo deciden seguir las pautas de actuación que allí se les señalan; personas que podrán combatir esos posteriores actos a través de los correspondientes recursos jurisdiccionales, fundados en las infracciones jurídicas que se observen, de los principios generales y normas administrativas, procesales o de otro orden que se consideren de aplicación, entre los que no cabrá otorgar protagonismo alguno al Protocolo por su carácter de ordenación interna y carente de efectividad externa, según se argumentó".

Por otra parte, a la misma conclusión de inadmisión hemos llegado respecto de otro Protocolo del Consejo General del Poder Judicial, el de Funcionamiento y Actuación de las Oficinas de Señalamiento Inmediato, aprobado por acuerdo de su Pleno de 13 de abril de 2005, en las Sentencias de 22 de julio de 2008 (recurso 199/2005) y en la de esta misma fecha dictada en el recurso 228/2005.

No habiéndose suscitado en el proceso la inadmisibilidad del recurso, sometimos a las partes esa cuestión. El Abogado del Estado considera que, efectivamente, ha de aplicarse el mismo criterio en este caso, mientras que la Generalidad de Cataluña entiende que el Protocolo entraña el ejercicio de la potestad reglamentaria y contiene normas jurídicas o que, al menos, es un acto administrativo con destinatario plural, por lo que debemos entrar en examen de las infracciones que le atribuye.

En realidad, las alegaciones presentadas por la recurrente no desvirtúan las razones por las que hemos considerado que Protocolos como éste no contienen normas sino criterios de actuación de relevancia meramente interna. Por eso, no ofrecen argumentos válidos para que nos apartemos ahora del criterio aplicado en la Sentencia de 15 de abril de 2008. En consecuencia, las razones y conclusión que allí hemos alcanzado, son aplicables a este caso, por lo que, como entonces hicimos, también ahora debemos inadmitir el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

  1. Que inadmitimos el recurso contencioso-administrativo nº 227/2005, interpuesto por la Generalidad de Cataluña contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de febrero de 2004 que aprobó el Protocolo de actuación para la creación de un Servicio Común de funcionamiento e interrelación con las Oficinas Judiciales para la designación judicial de peritos conforme a las Normas Reguladoras de la prueba pericial en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y sobre el nombramiento judicial de Administradores del Concurso conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 9 de febrero de 2005 por el que fue modificado el anterior.

  2. Que no hacemos imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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