STS, 26 de Abril de 2005

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, dictó Sentencia, el cinco de noviembre de dos mil tres, en el Recurso número 1.677 de 2.001 y acumulado 2032 de 2.001, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad Salvat Editores, S.A., contra la resolución de fecha 7 de octubre de 2001 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 8 de agosto de 2.000 dictada por el Director de la Agencia de Protección de Datos por denegación de solicitud de prueba, que declaramos conforme al ordenamiento jurídico, por lo que debe ser confirmada. Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad Salvat Editores, S.A. contra la resolución de fecha 4 de diciembre de 2001 dictada por el Director de la Agencia de Protección de Datos, por sanción, que declaramos ajustada a derecho, por lo que se confirma; sin costas".

En escrito de treinta de diciembre de dos mil tres, el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Salvat Editores S.A., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación para unificación de doctrina contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha cinco de noviembre de dos mil tres.

La Sala de Instancia, por Providencia de catorce de enero de dos mil cuatro, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de ocho de marzo de dos mil cuatro, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación para unificación de doctrina y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diecinueve de abril de dos mil cinco, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García,

Se interpone el recurso de casación para unificación de doctrina que resolvemos frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de cinco de noviembre de dos mil tres, que desestimó los recursos acumulados números 1677 y 2032/2001 interpuestos por la representación procesal de Salvat Editores, S. A., contra las resoluciones de siete de octubre y cuatro de diciembre de dos mil uno, respectivamente, del Director de la Agencia de Protección de Datos, la primera por denegación de solicitud de prueba y la segunda por sanción y que fueron declaradas conformes a Derecho.

El recurso se circunscribe a la impugnación de la Sentencia en el particular que desestimó la pretensión planteada en el proceso 2032/2001, y confirmó la sanción impuesta a la recurrente, y como Sentencias de contraste se aportan dos de esta Sala y Sección de trece de abril y tres de diciembre de dos mil dos.

Esta Sala y Sección se ha pronunciado ya sobre un supuesto idéntico al presente en el que únicamente varia la entidad recurrente. Así en Sentencia pronunciada en cinco de junio de dos mil cuatro también en recurso de casación para unificación de doctrina desestimamos el recurso planteado frente a Sentencia de la Audiencia Nacional que había confirmado una sanción impuesta en materia de protección de datos, al no concurrir el requisito de identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre las Sentencias aportadas como de contraste, las mismas que citamos en el fundamento anterior, y la resolución impugnada.

Conviene recordar ahora que la decisión del Presidente de la Agencia de Protección Datos que confirmó la Sentencia recurrida impuso a la Sociedad recurrente por una infracción del art. 6.1 en relación con el 3.d) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, tipificada como grave en el art. 43.3.d), en relación con el 45.4 de dicha norma, una sanción de multa de 60.101,21 ¤.

La Sentencia recurrida resuelve la cuestión planteada en la instancia en los fundamentos de Derecho VII y VIII que a continuación transcribimos: "En definitiva, la cuestión controvertida, se circunscribe a determinar, si la entidad actora que encargó la realización de, una campaña publicitaria a Magic Direct consistente en el envío de unas invitaciones a determinadas personas ( seleccionadas entre hombres y mujeres, de 30 a 53 años, de cinco niveles de formación determinados y residiendo en los distritos postales 28036 y 28039 de Madrid, en cantidad aproximada de 9.000 unidades ( folio 79), para asistir en un hotel de Madrid a un acto promocional de la firma Salvat en el que se les entregaba unos regalos), extraídas de un fichero facilitado por SMI a Magic Direct, es responsable de la infracción imputada.

Como primera reflexión ha de decirse que la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ( LODP), respecto de la anterior Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre de Regulación del Tratamiento de Datos de Carácter Personal (LORTAD), introduce importantes novedades. Por lo que a nosotros nos interesa, debemos destacar la ampliación del régimen sancionador, dado que la LORTAD comprendía exclusivamente a los responsables de los ficheros ( art. 42.1 de la LORTAD), y en la ley vigente comprende además a los encargados de los tratamientos ( art. 43.1 de la LODP), que según el art. 3d) de dicha Ley: es la persona física o jurídica, de naturaleza jurídica pública o privada, y órgano administrativo, que decide sobre la finalidad contenido y uso del tratamiento.

Con ello, el legislador español pretende adaptarse a las exigencias de la Directiva 95/46/CE, que tiene como objetivo dar respuesta legal al fenómeno, que cada vez es más frecuente, de la llamada externalización de los servicios informáticos, donde actúan múltiples operadores, muchos de ellos insolventes, creados con el objetivo de buscar la impunidad o irresponsabilidad de los que le siguen en los eslabones siguientes de la cadena.

De ahí que la LOPD haga responsable no solo al titular o responsable del fichero, sino también al encargado del tratamiento: el que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.

En segundo lugar, que la materia que nos ocupa afecta a derechos fundamentales, con lo cual han de adoptarse las máximas cautelas para hacer frente a los riesgos que para los derechos de la personalidad puede suponer el acopio y tratamiento de datos por medios informáticos. Por ello quien, como ocurre en el caso de autos, solicita la prestación de servicios para remitir publicidad de su actividad comercial a personas cuyos datos son obtenidos de un fichero, no puede desentenderse e ignorar la procedencia lícita o no de los mismos.

El art. 44.3.d) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LODP), tipifica como falta grave "Tratar de forma automática los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidas en la presente Ley...".

El art. 6º de dicha Ley requiere el consentimiento del afectado en el tratamiento de automatizado de datos de carácter personal, a menos que los datos hayan sido obtenidos de fuentes accesibles al público o cuando se refieran a personas vinculadas por relación negocial.

Y el art. 3d) de la misma Ley señala que son responsables del fichero o del tratamiento la persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad contenido y uso del tratamiento.

Pues bien, el hecho de que la entidad recurrente, efectivamente, como señala la parte actora, no tuviera en ningún momento la disponibilidad material de los datos, no quiere decir que no decidiera sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, y que no sea responsable del tratamiento, porque precisamente la LOPD viene a efectuar una ampliación subjetiva de la responsabilidad, de manera que por efecto de la externalización de los servicios informáticos no queden impunes aquellos agentes que con capacidad de decisión sobre el tratamiento intervienen en el proceso y aparentemente su actuación queda diluida por la relevancia de otras conductas más importantes en el proceso.

En definitiva, la Sala entiende, que la entidad actora estaría sujeta, como responsable del tratamiento, al régimen sancionador establecido en la Ley Orgánica 15/1999 en virtud de su art. 3d), y que no existe conculcación del principio de legalidad consagrado en el art. 25 de la Constitución, y el art. 129.4 de la Ley 30/92 que impide la aplicación analógica de las normas definidoras de infracciones y sanciones.

Ahora bien, bajo ningún concepto puede sostenerse, como entiende la Agencia de protección de Datos, que por el mero hecho de ser responsable del tratamiento, la entidad actora haya cometido la infracción imputada del art. 44.3.d) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en relación con el art. 3.d) y 6.1 de la misma Ley.

Para la existencia de infracción, como ocurre también con el delito, se precisa de dos títulos de exigencia o reproche: el del dolo y el de la culpa.

Elementos que habrán de concurrir en cada caso para que a una determinada conducta pueda hacerse una imputación de esta naturaleza.

En el supuesto enjuiciado, vemos como la entidad recurrente, en contra de lo acordado en el contrato suscrito con Magic, con fecha 31 de marzo de 1998, en cuyo pacto CUARTO se dice que " MAGIC prestará los servicios contratados a que se refiere el pacto PRIMERO ( MAGIC se compromete y obliga a prestar servicios a SALVAT y a los vendedores un servicio de reparto de documentos y publicidad a las direcciones recopiladas por MAGIC) de acuerdo con sus bases de datos, creadas y mantenidas de acuerdo con la LORTAD...", no presta el servicio contratado con sus propias bases, sino con las de un tercero (SMI), que no tiene absolutamente ninguna relación contractual con SALVAT, sino un contrato de fecha 31 de diciembre suscrito con MAGIC.

Salvat, es el beneficiario de la publicidad remitida al denunciante y al resto de afectados, y sin embargo a pesar de haber contratado con Magit ese servicio, consiente que un tercero (SMI), con quien no le une ninguna relación contractual, sea quien materialmente lleve a cabo dicha campaña, además con datos provenientes de sus propios ficheros, que luego resultaron que se obtuvieron contraviniendo la legislación sobre protección de datos, no adopta ninguna prevención o cautela sobre los mismos. Es más, se desentiende totalmente de la cuestión. Sobre todo cuando comprueba que en el folleto publicitario que se remite a sus potenciales clientes, aparece únicamente SMI como responsable del fichero y ante quienes puede ejercerse los derechos de acceso, rectificación o cancelación. No consta que moviese un solo dedo para impedir tamaña irregularidad, ni siquiera para cerciorarse quien era esa entidad denominada SMI, y sobre todo, por lo que a nosotros nos interesa, si los datos personales que estaban siendo objeto de tratamiento, eran de fuentes accesibles al público, o en su defecto, si contaba con el consentimiento de los afectados.

En la materia que nos encontramos, especialmente sensible porque afecta de manera directa a derechos constitucionales protegidos, las persona físicas y jurídicas que intervienen en las operaciones o procedimiento relativos al tratamiento de datos personales, no pueden desentenderse de sus obligaciones, o hacer que estas recaigan en otras personas físicas o jurídicas, colocadas o creadas, muchas veces, con el único objeto de eludir responsabilidades.

Con ello, no estamos sosteniendo que este sea el caso de autos, pero lo que si es cierto es que Salvat, debió en primer lugar, haberse interesado de cual era la procedencia de los datos personales tratados en la campaña publicitaria realizada en su beneficio, y, posteriormente, poner los medios necesarios para impedir que dichos datos obtenidos ilegalmente fueran objeto de tratamiento, y definitivamente que los folletos publicitarios llegarán a sus destinatarios.

En su consecuencia, la resolución impugnada hace una aplicación correcta y conforme a derecho del art. 44.3.d) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en relación con el art. 3d) y 6.1 de la misma Ley, respecto a la infracción imputada, y se sanciona con multa de 10.000.000 ptas., que es la mínima, dentro de la extensión contemplada en el art. 45.2 del mismo texto legal ( multa de 10.000.000 ptas. a 50.000.000 ptas.)".

El recurso de casación para unificación de doctrina pretende cumplir con la función que le es propia al Tribunal Supremo que es la de ejercer la unificación de la doctrina jurisprudencial que de él emana. De ahí su carácter extraordinario y la exigencia que encabeza el núm. 1 del art. 96 de la Ley de la Jurisdicción cuando limita la posibilidad de su interposición a los supuestos de Sentencias en las que "respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".

Ésta es por tanto la cuestión clave que al resolver el recurso concreto la Sala debe examinar, para si se cumplen esas premisas estimar el recurso, casar la Sentencia impugnada y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a Derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la Sentencia recurrida, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 98 de la Ley, o, en otro caso, desestimar el recurso.

Para ello resulta preciso conocer las declaraciones efectuadas por la Sentencia recurrida y compararlas con las realizadas por las Sentencias anteriores firmes aportadas por la parte recurrente como término de comparación o contraste para comprobar si entre ellas existen, como expusimos, respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, esas identidades y que pese a ello se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

En cuanto a la Sentencia recurrida ya hemos hecho mención suficiente de las razones que le condujeron a la confirmación de la sanción impuesta a la recurrente, de modo que ahora debemos confrontar sus declaraciones con las efectuadas por las dos Sentencias que se nos ofrecen como de contraste para determinar si es posible o no estimar el recurso que nos ocupa.

El escrito de recurso mantiene que existen las sustanciales identidades a que se refiere el art. 96.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando afirma que procede el recurso de casación para unificación de doctrina frente a las Sentencias en las que "respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos". La recurrente en su escrito de recurso hace una breve referencia a esas identidades, y así dice que los litigantes son los mismos, y los cita, que son sustancialmente iguales los hechos, puesto que se multa a su representada sin estar comprendida entre los sujetos sometidos al régimen sancionador, mantiene que las pretensiones eran las mismas, en tanto que la recurrente impugna la multa que se le impuso, pide su anulación y que se le devuelva la cantidad ingresada con intereses, y en cuanto a los fundamentos invoca la violación del art. 25.1 de la Constitución Española y el 129.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Es en este último supuesto donde fracasa la posición de la recurrente, toda vez que no existe la pretendida identidad sustancial de fundamentos, puesto que la norma aplicable es distinta en la Sentencia recurrida y en las de contraste.

Dijimos ya en nuestra Sentencia antes citada de cinco de junio de dos mil cuatro lo que sigue: "Añadiremos, por nuestra cuenta, otra razón más a la que invocamos al inicio, y a las del Abogado del Estado. Es ésta: las sentencias de contraste contemplan una regulación -la de la LORTAD de 1992- que en el problema que nos ocupa -y tal como expone muy claramente la sentencia impugnada, ejemplo de buen hacer judicial- ha cambiado sustancialmente en la nueva Ley 15/1999 de Protección de datos de carácter personal, que distingue perfectamente entre responsable del fichero y responsable del tratamiento, y que en el título VII dedicado a regular las infracciones y sanciones dice muy claramente que "los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley" (art. 43.1). Y siendo esto así es claro que no cabe apoyar el recurso en esas otras sentencias que se invocan como de contraste y que resolvieron como lo hicieron aplicando la ley de 1992, la cual ha sido sustancialmente modificada precisamente en la materia objeto del pleito que aquellas sentencias de contraste resolvieron".

En consecuencia procede desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto al no existir contradicción entre la Sentencia recurrida y las aportadas como de contraste de esta Sala y Sección, puesto que no concurren las identidades sustanciales exigidas por el art. 96.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Al desestimarse el recurso procede hacer expresa imposición de las costas causadas a la recurrente de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción si bien la Sala de conformidad con el apartado 3 del art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.500 ¤. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto, y que se trata de un recurso de escasa complejidad que no ha exigido una especial dedicación para la formulación de la oposición.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN