STS, 7 de Marzo de 2006

Ponente:OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
Número de Recurso:1728/2002
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 7 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

PROTECCIÓN DE DATOS. INFRACCIÓN CONTINUADA. Se impugna la Resolución de la Agencia de Protección de Datos por la que se impone a la recurrente sanción de multa por infracción grave. No basta para apreciar la existencia de infracción continuada con la simple reiteración de conductas semejantes, como es el caso de la realización por la recurrente de diversas campañas publicitarias en razón de la actividad a que se dedica, es preciso que esa reiteración de conductas, además de infringir el mismo precepto u otro semejante, responda a un mismo proceso psicológico y material, que no es el caso de las distintas actuaciones profesionales desarrolladas en el tiempo en razón de las oportunidades comerciales que se plantean. En primera instancia se rechaza la demanda. Se estima en parte el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZENRIQUE LECUMBERRI MARTIAGUSTIN PUENTE PRIETOOCTAVIO JUAN HERRERO PINAMARGARITA ROBLES FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil seis.

Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Isidro Orquín Cedenilla en nombre y representación de la entidad PDM MARKETING Y PUBLICIDAD DIRECTA S.A., contra la sentencia de 5 de octubre de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 408/2000 , en el que se impugna la Resolución de la Agencia de Protección de Datos de 15 de febrero de 2000, por la que se impone a dicha entidad la sanción de 30.000.000 pesetas de multa, por infracción grave tipificada en el art. 43.3.d) la Ley Orgánica 5/1992 . Ha comparecido como parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de octubre de 2001 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo número 408/00, interpuesto por PDM MARKETING Y PUBLICIDAD DIRECTA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Isidro Orquín Cedenilla y asistido del Letrado D. F. Javier Fernández-Samaniego, contra la resolución de la Agencia de Protección de Datos de 15 de febrero de 2000 que impone a la Sociedad una sanción de multa de 30.000.000 pesetas, por infracción grave tipificada en el art. 43.3.d) de la Ley Orgánica 5/1992 , resolución que declaramos conforme a derecho; sin condena en costas."

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia, por la representación procesal de la entidad PDM MARKETING Y PUBLICIDAD DIRECTA S.A. se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 28 de enero de 2002 se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Con fecha 12 de marzo de 2002 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer cuatro motivos de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se declare la nulidad de la sanción impuesta y, subsidiariamente, que se reduzca la sanción impuesta a la cantidad 100.000 pesetas.

CUARTO

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la Administración recurrida, formulando escrito de oposición el Abogado del Estado en el sentido de solicitar la desestimación del recurso y que se confirme la sentencia recurrida.

QUINTO

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo el día 1 de marzo de 2006, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia recoge como hechos probados, por referencia a la resolución sancionadora los siguientes: "PRIMERO: El 3 de marzo de 1999, durante la tramitación del procedimiento de Tutela de Derechos TD/00024/1999, la entidad PDM, MARKETING y PUBLICIDAD DIRECTA se dirige al reclamante informándole que los datos que poseen a su nombre son: nombre y apellido y dirección, obtenidos de la exposición pública del censo, siendo su finalidad y usos previstos la obtención de estadísticas, prospección de mercados, publicidad propia y de terceros y siendo el perfil utilizado para la selección la "selección aleatoria de códigos postales" (documento 60).- SEGUNDO La Entidad PDM, MARKETING y PUBLICIDAD DIRECTA ya ha sido sancionada con anterioridad por similares hechos a los que han motivado la incoación del presente procedimiento sancionador (utilización del censo electoral) mediante las resoluciones R/00027/1995 Y R/00204/1998, recaídas en los procedimientos sancionadores PS/000051995 y PS/00008/1998, respectivamente (documentos 87 a 97)."

La sentencia rechaza los argumentos de la parte sobre el acceso a los datos que figuran en el Censo Electoral, entiende que no ha debido ofrecer duda a la entidad sancionada el estar vedados tales datos a cualquier información particularizada, dada su actividad, razona que el acceso a los datos de la Oficina del Censo estaba prohibido y continúa estándolo, rechaza la aplicación al caso del art. 45.5 de la Ley Orgánica 15/1999 y entiende proporcionada la sanción impuesta.

Interpuesto el recurso de casación se hacen valer cuatro motivos de casación, todos ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denunciándose en el primero la infracción de los arts. 9.3 y 25 de la Constitución , principios de culpabilidad y seguridad jurídica y los criterios jurisprudenciales que los desarrollan, en relación con la buena fe, confianza legítima, error invencible de prohibición y discrepancia razonable. A tal efecto argumenta sobre los signos externos que condujeron a la entidad a confiar en la regularidad de su conducta, refiriendo la inscripción del fichero procedente del censo electoral por resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de 10 de agosto de 1994, las dudas planteadas respecto de la licitud de su empleo a la vista del art. 41.2 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General , que determinó dos consultas de la Agencia a la Junta Electoral Central, con respuestas contrarias a la consideración de los datos del censo como accesibles al público según Acuerdos de 2 de octubre de 1995 y 22 de enero de 1996. La publicación de la Ley 7/1996, de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista y las concretas previsiones de su art. 39.3 y la regulación del censo promocional en el art. 31 de la L.O. 15/99 , concluyendo con la sentencia de 26 de enero de 1998 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el sentido de considerar lícito el empleo del nombre, apellidos y domicilio obtenidos del censo electoral a partir de la LOCOM. En consecuencia entiende que en el clima y contexto descritos se produce una ausencia de culpa en su comportamiento en relación con las campañas promocionales desarrolladas inmediatamente después de dicha sentencia y concretamente la correspondiente al Bang&Olufsen, que dio lugar a la sanción impuesta y objeto de este recurso, ya que la entidad recurrente no podía albergar duda alguna sobre la licitud de su comportamiento. Añade que de ser errónea su postura, la habría propiciado la Administración y la propia complejidad jurídica de la cuestión, haciendo referencia al debate jurídico planteado al respecto, con referencia a la sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2000 sobre la duda de constitucionalidad del art. 39.3º de la LOCOM en relación con el art. 41.2 de la LOREG , considerando que se trataría de un error invencible de prohibición que excluiría el más mínimo resquicio de culpa. Finalmente invoca el criterio jurisprudencial sobre la "discrepancia razonable" como excluyente de la culpabilidad, que aun referida al ámbito tributario entiende aplicable en este caso.

SEGUNDO

Al examinar este primer motivo de casación se observa que viene a reproducir el planteamiento realizado en la instancia, habiéndose reflejado en el escrito de conclusiones las mismas argumentaciones y alegaciones que ahora se formulan en este motivo de casación, a las que da respuesta la sentencia de instancia en los fundamentos de derecho quinto y sexto, sin que la parte se refiera a dicha respuesta como objeto de las infracciones denunciadas, limitándose a reproducir sus alegaciones al respecto, planteamiento que no se acomoda a la naturaleza del recurso de casación, cuyo carácter extraordinario supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara ( auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000 ; sentencia 15-10-2001 ).

La parte, prescindiendo de la crítica a la sentencia que ya decidió sobre las cuestiones ahora reiteradas, dejando intactas las argumentaciones contenidas en dicha sentencia y que sirvieron como fundamento de la decisión, sobre las que ningún razonamiento en contrario se recoge en dicho motivo de casación, se limita a argumentar como si se tratara de otra instancia que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de manera que lo que se está solicitando de este Tribunal ad quem es una nueva valoración de las alegaciones y motivos en que la parte funda su postura procesal y no la corrección de concretas infracciones, sustantivas o procesales, en las que haya incurrido la sentencia de instancia, planteamiento que es incompatible y contradice la naturaleza del recurso de casación, en el que la pretensión impugnatoria del recurrente, tiene que ir necesariamente encaminada a explicitar y poner de relieve las infracciones normativas en que se haya podido incurrir en la resolución judicial recurrida ( Ss. 16-10-2000, 24-11-2003, 25-5-2005 ), faltando así la adecuada fundamentación del recurso frente a lo resuelto por la sentencia recurrida, que determinaría la desestimación de este motivo de casación.

No obstante, cabe añadir que efectivamente en la sentencia recurrida se indica, frente a las alegaciones de la parte, que "el estar vedados los datos del Censo Electoral a cualquier información particularizada no ha debido ofrecer duda alguna a la parte actora, atendida su actividad. El antes citado artículo 41.2 de la LO 5/1985 de 19 de junio, de Régimen Electoral General , no ofrece dudas, y tampoco el Acuerdo adoptado por la Junta Electoral Central el 22 de enero de 1996, respuesta a la consulta de la propia Agencia de Protección de Datos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000 , que la parte actora refiere en su escrito de conclusiones, precisamente establece que el Acuerdo adoptado por la Junta Electoral Central el 22 de enero de 1996 es ajustado a derecho.

Del hecho de que en un momento determinado el Tribunal Supremo estudiara plantear la posible inconstitucionalidad del artículo 39.3 de la Ley 7/1996 , posibilidad finalmente desechada, no empece la obligatoriedad para la parte de cumplir la normativa electoral y sobre protección de datos. El Tribunal Supremo oyó a las partes, al apreciar que la Ley de Ordenación del Comercio Minorista carecía del carácter de Ley Orgánica, contemplado en el artículo 81 de la Constitución , y establece sin embargo la accesibilidad al público del nombre, apellidos, y domicilio de las personas que figuran en el censo electoral. Mas este planteamiento no prosperó, como explica la sentencia, por entender que una interpretación sistemática de la mencionada norma no contradice el régimen de acceso a los datos censales, contenido en la Ley de Régimen Electoral General, sino que se incardina de forma natural en el sistema de cesión de los ficheros de titularidad pública previsto por la cita Ley Reguladora del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, haciendo una interpretación acorde con lo establecido por el artículo 7 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995 .

La llamada al censo promocional, artículo 31 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal , no se estima valida a los efectos pretendidos. Precisamente el texto de la repetida Sentencia de 18 de octubre de 2000 , que se comenta en el fundamento precedente, aclara suficientemente la cuestión en sus Fundamentos de derecho séptimo y octavo: La exégesis que acabamos de hacer se corrobora por el método contemplado en la vigente Ley -Orgánica15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, para la confección del denominado censo promocional (art. 31 ) con el nombre, apellidos y domicilio que consten en el censo electoral, pues se prevé que en el documento de empadronamiento el interesado pueda solicitar no aparecer en el indicado censo promocional, de manera que si al cumplimentar dicho documento de empadronamiento, que constituye la base para la formación del censo electoral, el ciudadano manifiesta su oposición a aparecer en el censo promocional, su nombre, apellidos y domicilio, aunque figuren en el censo electoral, no podrán incluirse en el censo promocional, único del que pueden servirse para sus lícitas actividades las empresas dedicadas a la recopilación de direcciones... De este sistema jurídico sobre protección de datos de carácter personal y su tratamiento automatizado se deduce, en nuestra opinión, que el nombre, apellidos y domicilio de los electores, que aparecen en el censo electoral, son datos accesibles al público y podrán cederse o transferirse siempre y cuando el interesado preste su consentimiento de forma inequívoca, de manera que el Acuerdo de la Junta Electoral Central prohibiendo a la Administración Electoral y ala Oficina del Censo Electoral facilitar sin más dichos datos a requerimiento de las empresas dedicadas a la publicidad y a la venta directa, transmitiéndose asía la Agencia de Protección de Datos para el cumplimiento de sus cometidos, es un acto ajustado a derecho, lo que comporta la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

Es decir que el acceso, sin más, a los datos de la Oficina del Censo Electoral estaban prohibidos y continúan estándolo."

Tal respuesta de la sentencia de instancia, no atacada en este recurso, es suficiente para desvirtuar las alegaciones formuladas por la parte en este motivo de casación, no obstante, cabe añadir que tampoco la invocada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de enero de 1998 , puede servir de justificación a la postura mantenida por la entidad recurrente, pues, a pesar de lo que se sostiene por la misma, la referida sentencia deja suficientemente claro en su sexto fundamento de derecho que "se encuentra prohibida la información particularizada sobre los datos censales", y aunque el destinatario de tal prohibición sea la Oficina del Censo Electoral, pone de manifiesto la voluntad del legislador de excluir del carácter de accesible al público tal información y que "la exposición al público tiene como destinatario al interesado a los solos efectos de formular reclamaciones y asimismo en cuanto se permite la obtención de copias de los datos resulta restringido al destinatario de los mimos y la finalidad de la utilización" y que "tales datos censales no constituyen fuente o documento accesible al público en el sentido previsto en los artículos 6 y 29.1 de la L.O.5/92 ", precisando en el fundamento séptimo que la regulación contenida en art. 39.3 de la Ley 7/96 , relativa al nombre, apellidos y domicilio, viene a reforzar las conclusiones anteriores.

De manera que la recurrente, en la fecha en que realizó la campaña publicitaria que dio origen a este proceso, disponía de elementos de juicio suficientes para conocer el alcance de las normas aplicables y el sentido en que se pronunciaban resoluciones de distinta naturaleza, administrativa y jurisdiccional, por lo que no se entiende amparada en los principios invocados, error o discrepancia razonable una interpretación interesada dirigida a la obtención de beneficios mediante la utilización de los datos en cuestión, que lejos de excluir la culpabilidad pone de manifiesto la intencionalidad de la conducta, al prescindir de tales consideraciones ya entonces suficientes para advertir de la posible ilegalidad de la conducta y optar por la actuación contraria a la norma.

Por todo ello este motivo de casación debe ser desestimado.

TERCERO

En el segundo motivo de casación se alega la infracción de los artículos 25 de la Constitución , 133 de la Ley 30/92 y 4.6º del Real Decreto 1398/1993 , principio non bis in idem, al entender que los mismos hechos, empleo por PDM del fichero de personas integrado por datos extraídos de la exhibición pública del censo electoral, dieron lugar a la incoación de diversos expedientes sancionadores, que pese a las continuas solicitudes de acumulación en vía administrativa y judicial, fueron desestimadas, lo que permitió la imposición de seis sanciones sucesivas por importe de ciento cincuenta millones de pesetas, argumentando sobre la anudación de la infracción a un tratamiento de datos, lo que impide tomar en consideración los datos en relación con cada sujeto, existiendo un único fichero, y manteniendo respecto de la realización de varias campañas que constituye un comportamiento mantenido en el tiempo por PDM, en la creencia de que actuaba conforme a Derecho, al menos hasta que se produjo la primera sentencia de 15 de septiembre de 1999 confirmando una de las sanciones impuestas, lo que entiende constitutivo de una infracción continuada o en su caso permanente, de acuerdo con el art. 4.6º del Real Decreto 1398/93 .

La sentencia de instancia contempla esta cuestión y rechaza las alegaciones de la parte, por referencia a la resolución adoptada en los distintos expedientes administrativos en el sentido de que los hechos se refieren al tratamiento de los datos de distintos afectados para la confección de las distintas campañas publicitarias, elementos de hecho que, en contra de lo que pretende la parte, conforman distintas infracciones, pues la conducta sancionada en el art. 43.3.d) de la L.O. 5/92 incluye tanto el tratamiento de los datos de carácter personal como su utilización posterior con conculcación de los principios y garantías establecidos en la ley, sin que pueda derivarse el tipo de la infracción únicamente hacia el tratamiento de datos, de forma que la utilización de los datos de diversas personas en diferentes campañas publicitarias, hechos que se reconocen por la propia parte recurrente, constituyen hechos autónomos, distintos y conductas diferenciadas cuyo alcance ha de examinarse en cada caso para apreciar la gravedad de la infracción, prueba de ello es la distinta sanción impuesta en los diversos expedientes (60,10,30 y 25 millones de pesetas), según señala la propia parte, por lo que no se aprecia la infracción de principio non bis idem al tratarse de distintos hechos que constituyen diversas infracciones.

Por lo que se refiere a la alegación de existencia de una infracción continuada o permanente, formulada con invocación del art. 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , lo primero que debe significarse es que esta concreta cuestión, que afecta propiamente a la calificación a efectos de sanción y sólo indirectamente incide en el principio non bis in idem, no fue planteada en estos términos en la instancia, por lo que no existe una especifica respuesta en la sentencia recurrida, constituyendo una cuestión nueva inviable en casación, lo que justificaría por sí solo su desestimación. En todo caso, la propia descripción de las conductas sancionadas, consistentes en la utilización de datos personales en diversas campañas publicitarias, excluye la calificación como infracción permanente, si se atiende a la consideración como tales de aquellas conductas antijurídicas que persisten en el tiempo y no se agotan con un sólo acto, determinando el mantenimiento de la situación antijurídica a voluntad del autor, caso del desarrollo en el tiempo de actividades sin las preceptivas autorizaciones y otros supuestos semejantes.

En cuanto a las infracciones continuadas, que se contemplan en el citado art. 4.6 del Real Decreto 1398/93 , cuando señala que "será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión", constituye una construcción jurídica que proviene del Derecho penal, cuya concurrencia exige: la realización de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión; la realización de una pluralidad de acciones con unidad psicológica y material; y la infracción del mismo o semejante preceptos administrativos. No basta, por lo tanto, para apreciar la existencia de infracción continuada con la simple reiteración de conductas semejantes, como es el caso de la realización por la recurrente de diversas campañas publicitarias en razón de la actividad a que se dedica, es preciso que esa reiteración de conductas, además de infringir el mismo precepto u otro semejante, responda a un mismo proceso psicológico y material, que no es el caso de las distintas actuaciones profesionales desarrolladas en el tiempo en razón de las oportunidades comerciales que se plantean y en la medida que, atendiendo a las circunstancias concurrentes que se valoran en cada caso, se van aceptando y contratando de manera independiente y en las condiciones que en cada caso se negocien.

Por todo ello este segundo motivo de casación debe ser desestimado.

CUARTO

En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción del art. 39.3 de la Ley de Comercio Minorista , en relación con los arts. 19.3, 6.1 y 2, 11.2.a) y b) y 29 de la LORTAD , así como el principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 de la Constitución , argumentando sobre el alcance de tales preceptos, la interpretación y aplicación efectuada por la sentencia de instancia y las razones de discrepancia, con expreso examen de la sentencia de 18 de octubre de 2000 en la que se apoya la recurrida, concluyendo que la sentencia de instancia infringe el art. 39.3 de la LOCOM , que se fundamenta en la previsión del art. 19.3 de la LORTAD en relación con los arts. 6.1 y 11.2.a) de la misma , por cuanto dicho art. 39.3 establece que a los datos de nombre, apellido y domicilio que constan en el censo electoral les será de aplicación el régimen de los datos accesibles al público, lo que supone que conforme a los arts. 6.2, 11.2.b) y 29 de la LORTAD , es posible el tratamiento de los mismos sin necesidad de obtener el consentimiento de los afectados, sin que ello contradiga la prohibición de informar particularizadamente acerca de los datos del censo que establece el art. 41.2 de la LOREG , ya que esta prohibición no alcanza los actos de tratamiento de datos procedentes del censo, sino que se limita a los de informar acerca del contenido del mismo, por lo que de acuerdo con el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad de las normas sancionadoras, no cabe extender esta prohibición para sancionar lo que no está prohibido expresamente.

La parte pretende hacer valer una interpretación de los indicados preceptos contraria a la que se sostiene en la sentencia de instancia en relación con la de esta Sala de 18 de octubre de 2000 , pero es lo cierto que dicha doctrina se ha consolidado y se reproduce en las sentencias de 23 de septiembre de 2002 y 15 de diciembre de 2004 , concretamente esta última señala que: "Esta Sala en Sentencia de 18 de octubre de 2.000, reiterada luego en la de 23 de septiembre de 2.002 ha enjuiciado ya el alcance de lo dispuesto en el articulo 39.3 de la Ley 7/1.996 del Comercio Minorista en relación con la Ley Orgánica 5/92 de 29 de octubre, Reguladora del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal estableciendo que «La parte recurrente, partiendo de la premisa de que el artículo 39.3 de la Ley de Comercio Minorista contiene una declaración general de accesibilidad al público respecto del nombre, apellidos y domicilio de las personas que figuran en el censo electoral, considera que las empresas dedicadas a publicidad y a la venta directa tienen derecho a obtener determinados datos del censo electoral a fin de desarrollar sus legítimas actividades, ya que los datos de carácter personal provenientes del censo electoral se utilizaron en el momento de la elaboración de aquél, en que los datos de los electores son expuestos al público y, consiguientemente, son susceptibles de ser conocidos por cualquier persona, pues durante este periodo los datos electorales son accesibles al público, puesto que se encuentran, según el artículo 1.3 del Real Decreto 1332/1994 , "a disposición del público en general" y, por consiguiente, eran aplicables las normas de la Ley Orgánica 5/1992 , que autorizan el uso de tales datos sin necesidad de obtener el consentimiento previo de los afectados. Esta tesis supone una interpretación fragmentaria de dicha disposición, que, en contra del parecer de la representación procesal de la sociedad recurrente, no se limita a formular una declaración de accesibilidad al público del nombre, apellidos y domicilio de electores, sino que, dada su exclusiva finalidad de ordenar el comercio minorista y concretamente las ventas a distancia, se remite expresamente el régimen establecido al efecto por la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, Reguladora del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, que, a su vez, contiene en su artículo 2.3.a ) una remisión a la legislación de régimen electoral en cuanto al censo electoral y, además, excluye del régimen general de su artículo 11.2.b) -cesión sin consentimiento del afectado de datos recogidos de fuentes accesibles al público- los ficheros de titularidad pública - artículo 19.3-, para cuya cesión o transferencia de datos a ficheros de titularidad privada se requiere el consentimiento del interesado. Por otra parte, esta interpretación, según declaramos en nuestra sentencia de dieciocho de octubre de dos mil , es acorde con lo establecido por el artículo 7 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995 , relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que requiere el consentimiento del interesado de forma inequívoca para el tratamiento de datos personales con las salvedades establecidas en los apartados b) y f) del indicado artículo, entre las que no se incluye el interés de las empresas dedicadas a la publicidad o a la venta a distancia, por más que éste sea legítimo, a lo que alude el apartado f) del mencionado artículo 7 de la expresada Directiva , pues, como este precepto establece, ha de prevalecer el interés o los derechos y libertades fundamentales de las personas físicas que requieran protección con arreglo al apartado 1 del artículo 1 de la propia Directiva , en el que se impone a los Estados miembros el deber de garantizar la protección de las libertades y de los derechos fundamentales de aquéllas, y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales, y hemos de convenir que el nombre, apellidos y domicilio de los electores están dentro de esa categoría de derechos que la mentada Directiva exige preservar.»

Y añade la sentencia que recogemos, en su fundamento de derecho cuarto, que «La exégesis que acabamos de hacer se corrobora por el método contemplado en la vigente Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, para la confección del denominado "censo promocional" (artículo 31 ) con el nombre, apellidos y domicilio que consten en el censo electoral, pues se prevé que en el documento de empadronamiento el interesado pueda solicitar no aparecer en el indicado censo promocional, de manera que, si al cumplimentar dicho documento de empadronamiento, que constituye la base para la formación del censo electoral, el ciudadano manifiesta su oposición a aparecer en el censo promocional, su nombre, apellidos y domicilio, aunque figuren en el censo electoral, no podrán incluirse en el "censo promocional", único del que pueden servirse para sus lícitas actividades las empresas dedicadas a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial u otras análogas, con la particularidad añadida de que el plazo de vigencia del censo promocional es de un año, transcurrido el cual la lista pierde su carácter de fuente de acceso público, debiéndose editar, además, trimestralmente una lista actualizada del censo promocional con exclusión de los nombres y domicilio de quienes así lo soliciten»".

Tal jurisprudencia, adecuadamente recogida en la sentencia de instancia, desvirtúa la interpretación que de los indicados preceptos efectúa la parte recurrente en esta casación, y concretamente la consideración de que el pronunciamiento de la sentencia de 18 de octubre de 2000 relativo al no sometimiento de los datos en cuestión al régimen de acceso al público que se regula en la LORTAD tiene el carácter de obiter dicta y omite la remisión del art. 19.3 de la LORTAD a los supuestos en que "una Ley prevea otra cosa", pues, contrariamente a tales alegaciones, las sentencias citadas asumen dicha interpretación como razón para decidir el alcance del indicado art. 39.3 y tienen en cuenta su existencia en una interpretación sistemática de las normas, incluida la referida remisión del art. 19.3 de la LORTAD , razón por la cual se produce la exégesis de dicho art. 39.3 y se llega a la conclusión expuesta sobre su alcance, que no supone la excepción absoluta y abstracta que defiende la recurrente, precisamente por la necesaria interpretación sistemática del precepto que se recoge en dichas sentencias.

Tampoco tienen virtualidad las alegaciones en contra de la sentencia de 18 de octubre de 2000 relativas a la interpretación conforme a la Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995 , por no ser la LORTAD desarrollo de dicha Directiva, que es posterior en el tiempo, sino meramente desarrollo del art. 18.4 de la Constitución , pues, frente a tales alegaciones, no se desconoce en dicha sentencia que norma comunitaria es posterior a la LORTAD, lo que no impide valorarla a la hora de interpretar y determinar el alcance de un precepto anterior en el tiempo, pero aplicado a una situación posterior en la que aquella Directiva puede tener incidencia, justificándose, por lo demás, la razón de considerar el nombre, apellidos y domicilio dentro de esa categoría de derechos que exige preservar.

Cabe añadir al respecto, que el propio Tribunal Constitucional ha significado que el derecho a la protección de los datos impone que se conceda a su titular el pleno control sobre sus datos personales, de tal manera que tiene derecho a que se requiera su consentimiento para la recogida, uso o cesión ( Sentencias 254/1993 y 292/2000 ). En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala de 13 de septiembre de 2002 recoge la doctrina de la referida sentencia 292/2000 del Tribunal Constitucional e, igualmente, la sentencia de 12 de febrero de 2005 señala que el derecho fundamental a la protección de datos personales "garantiza a la persona un poder de control y disposición sobre sus datos personales. Pues confiere a su titular un haz de facultades que son elementos esenciales del derecho fundamental a la protección de los datos personales, integrado por los derechos que corresponden al afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a conocer los mismos. Y para hacer efectivo ese contenido, el derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué finalidad, así como el derecho a oponerse a esa posesión y uso exigiendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de tales datos".

Por todo ello debe desestimarse este tercer motivo de casación.

QUINTO

En el cuarto motivo de casación se alega la infracción del art. 131 de la Ley 30/92 , en relación con el art. 45 de la nueva Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal , respecto del principio de proporcionalidad, entendiendo que la sentencia ha apreciado improcedentemente la reincidencia y no ha tenido en cuenta circunstancias atenuantes conforme al art. 45.4º y 5º, como la cualificada disminución de culpabilidad del imputado, dada la apariencia de legalidad de la conducta, y la disminución de la antijuridicidad del hecho, por cuanto la conducta sancionada ha resultado sobrevenidamente aceptada por el art. 31 de la nueva LOPD , a través de la figura del censo promocional.

La sentencia de instancia razona que no concurren las circunstancias establecidas en el invocado art. 45 de la L.O. 15/1999 , por referencia a otros recursos ya resueltos en el mismo sentido, en cuanto no se aprecia la menor culpabilidad del sujeto, faltando en este caso gratuidad y carácter altruista apreciado en otro, ya que la propia parte habla de que el beneficio ha sido mínimo, y tiene en cuenta que la actora ha llevado a efecto actuaciones similares a las sancionadas. Por otra parte, al valorar la apreciación de la reincidencia en la resolución impugnada, entiende la Sala de instancia que aun siendo cierto que la primera resolución sancionadora ha sido anulada, ello no es óbice para apreciar la reincidencia ya que existe otra resolución sancionadora, aunque haya sido objeto de recurso contencioso administrativo, aplicando la doctrina de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 , que refiere la expresión "resolución firme" a la firmeza en vía administrativa, valorando igualmente que la anterior resolución no ha sido anulada por motivos de fondo sino por defecto en el procedimiento.

El motivo contiene dos aspectos de distinto alcance, la aplicación de la reincidencia en la graduación de la sanción y la falta de apreciación de circunstancias atenuantes conforme al art. 45.4 y 5 de la nueva LOPD , que llevaría a la aplicación la escala de las infracciones leves, multa de 100.000 a 10.000.000 pesetas.

Comenzando por este último aspecto, el apartado 5 del art. 45 de la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre , establece que "si, en razón de las circunstancias concurrentes, se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate". Sin embargo, como se ha expuesto al examinar el primer motivo de casación, la Sala de instancia no apreció esa disminución de la culpabilidad o antijuridicidad de los hechos y tal conclusión se ha considerado conforme a Derecho según se ha expuesto al resolver sobre dicho motivo y rechazar las alegaciones que sobre la ausencia de culpabilidad por la apariencia de legalidad se formulan por la parte, sin que la configuración en la nueva Ley de la figura del censo promocional suponga aceptar la conducta sancionada, en contra de lo que se sostiene por la recurrente, siendo claras al respecto las sentencias citadas al resolver el tercer motivo, sobre la disponibilidad por el interesado de sus datos personales al objeto de formar parte de dicho censo, y concluyente la sentencia de instancia cuando, tras analizar esta cuestión, señala que el acceso a los datos del Censo Electoral estaba prohibido y continúa estándolo.

Por lo tanto, este aspecto del motivo de casación debe ser desestimado.

Distinta respuesta ha de recibir la alegación respecto de la aplicación de la reincidencia y la infracción del art. 131.3 de la Ley 30/92 , pues estableciendo dicho precepto que la reincidencia viene determinada por la comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme, no cabe su apreciación cuando en la propia sentencia de instancia se habla de una única resolución sancionadora R/000204/1998, como fundamento de la aplicación de dicha circunstancia agravante, por lo que ha de apreciarse la infracción invocada y estimar el motivo en este concreto aspecto, sin necesidad de otros argumentos al respecto.

SEXTO

La estimación del cuarto motivo en el sentido que acabamos de exponer, determina que haya de resolverse lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el art. 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , que en cuanto a dicho aspecto se concreta en la falta de concurrencia de dicha circunstancia de reincidencia y que al haber sido apreciada indebidamente en la graduación de la sanción ha de reflejarse en la determinación de la misma, que debe atemperarse al prescindir de dicha circunstancia agravante, a cuyo efecto entiende la Sala, que atendiendo a las demás circunstancias valoradas en la resolución y la sentencia recurridas, que no se han desvirtuado en este recurso, procede reducir la sanción impuesta a la cantidad de 20.000.000 pesetas, estimándose en tal sentido el recurso contencioso administrativo y modificándose la resolución impugnada en relación con la expresada cuantía de la sanción, manteniéndose en todo lo demás de acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho al examinar la sentencia de instancia.

SEPTIMO

No se aprecian razones para hacer una expresa condena en costas en la instancia ni en casación.

FALLAMOS

Que estimando en los términos que resultan del quinto fundamento de derecho el cuarto motivo invocado, declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad PDM MARKETING Y PUBLICIDAD DIRECTA S.A. contra la sentencia de 5 de octubre de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 408/2000 , y en su virtud, casamos dicha sentencia; y estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la misma representación procesal contra la Resolución de la Agencia de Protección de Datos de 15 de febrero de 2000, por la que se impone a dicha entidad la sanción de 30.000.000 pesetas de multa, por infracción grave tipificada en el art. 43.3.d) la Ley Orgánica 5/1992 , anulamos dicha resolución en el concreto aspecto de la sanción impuesta, que se fija en la cantidad de 20.000.000 pesetas, confirmándose en todo lo demás. Sin que se aprecien razones para una expresa condena en costas en la instancia ni en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.