STS 297/2007, 13 de Abril de 2007

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:10908/2006
Número de Resolución:297/2007
Fecha de Resolución:13 de Abril de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"PROSTITUCIÓN.MENORES. El abuso sexual de prevalimiento"", se evidencia por la ausencia de cualquier amenaza, pero la voluntad está viciada o condicionada por la situación de superioridad que ostentaba el sujeto activo frente a la menor. La alegación de un motivo por error facti ofrece la oportunidad de alterar los términos del factum, con vistas a la obtención de consecuencias materiales o de derecho, si tal modificación tiene su apoyo en documentos con eficacia probatoria (literosuficientes) Se condena a los acusados. Se estima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil siete.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Julia, Maribel y Víctor, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que condenó a los procesados Maribel por delito relativo a la prostitución y corrupción de menores, a Julia por delito relativo a la prostitución, un delito de agresión sexual y otro relativo a la prostitución y corrupción de menores y a Víctor por delito relativo a la prostitución y corrupción de menores, absolviendo asimismo al procesado Carlos Francisco del delito relativo a la prostitución y corrupción de menores que se le imputaba; los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para voación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Julia, por el Procurador Sr. Orozco García; Maribel, por el Procurador Sr. Navas García y Víctor, por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería instruyó Sumario con el número 4/2004 contra Julia, Víctor, Carlos Francisco y Maribel, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Tercera con fecha veinte de junio de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "En fecha no concretada pero en todo caso con anterioridad al día 9 de septiembre de 2003, el procesado Julia -de nacionalidad rumana, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación ilegal en Españaacordó con la compatriota suya, la también procesada Maribel -mayor de edad y sin antecedentes penalesque ésta viajase a España con la testigo protegida NUM000 para dedicarla a ejercer la prostitución, no constando que Julia, en esas fechas, conociese que la citada testigo era menor de edad.

    En virtud de dicho acuerdo, Maribel, que si conocía la minoría de edad de dicha testigo, ayudó a ésta, en Rumanía, a arreglar los papeles necesarios para viajar a nuestro país (pasaporte y autorización de los padres), diciéndole que ella le pagaría el viaje y que luego tendría que devolverle el importe y manifestándole que las dos iban a trabajar en invernaderos recogiendo fruta.

    De acuerdo con lo convenido, ambas llegarn a la estación de autobuses de Almería el 9 de septiembre de 2003, donde se hallaba esperándolas Julia -junto con su esposa-, diciéndole aquél a la muchacha que tenía que trabajar para ellos pues él había pagado el viaje, entregando el citado Julia, al conductor del autobús, una determina cantidad de dinero, y cogiéndole a aquella su pasaporte; marchándose todos, a continuación, al lugar donde habitaba Julia y su familia, en una especie de garaje sito en La Mojonera, trasladándose después, transcurridas unas dos o tres semanas, otra vez todos ellos, a una vivienda sita en la calle Inox de la localidad de San Isidro.

    Una vez instaladas Maribel y la testigo en la casa de Julia, primero en La Mojonera y luego en San Isidro, y conociendo ya aquél la minoría de edad de dicha testigo, al tener en su poder el pasaporte de la menor, Julia no cesaba de reprocharle esa circunstancia (la minoría edad) que le impedía trabajar en Clubs de alterne y ejercer la prostitución, insultándola y golpeándola.

    En este clima de temor y de desamparo de la testigo protegida, al encontrarse en un país extranjero y rodeada de familia y amigos sólo de Julia, que la insultaba y agredía físicamente, éste logró, al menos en dos ocasiones, tener relaciones sexuales completas, por vía vaginal, con la citada testigo, por esas fechas aún menor de edad.

    Así las cosas y después de trabajar la testigo protegida unos días en un invernadero, no siendo ésta la finalidad para la que había sido traída a España, Julia, en fecha no concretada pero posterior al 30 de septiembre de 2003, pese a ser aquella todavia menor de edad, se puso de acuerdo con el igualmente procesado Víctor, para que la joven trabajase en el Club de alterne "Hawai", sito en El Alquián, y del que era encargado el citado Víctor, quien, en diversas ocasiones se encargó de trasladar a la testigo, cuya minoría de edad conocía, desde su domicilio al Club y desde este de nuevo a su domicilio, ordenándole que tenía que alternar con los clientes y mantener relaciones sexuales con ellos, y encargándose este procesado de establececer las tarifas por las consumiciones y por esas relaciones sexuales.

    El también procesado Carlos Francisco -mayor de edad y sin antecedentes penales- igualmente en diversas ocasiones trasladó a la testigo protegida al Club "Hawai" y de este a su domicilio, si bien no consta debidamente acreditado que conociese la edad de la joven, ni consta tampoco que, bien con golpes, bien con amenazas, bien con mentiras, bien aprovechando la situación en la que la menor se encontraba, obligase a ésta a tener relaciones sexuales con terceras personas, ni consta, igualmente, que, de un modo u otro, actuase en connivencia con Víctor, respecto al trabajo que éste ordenaba ejercutar a la menor".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS:

    - A la procesada Maribel, como autora penalmente responsable de un delito, ya definido, relativo a la PROSTITUCIÓN Y CORRUPCIÓN DE MENORES, por favorecimiento de inmigración clandestina de persona menor de edad para tal fin, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE VEINTISEIS MESES CON CUOTAS DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del CP, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de tres doceavas partes de las costas procesales causadas.

    - Al procesado Julia, como autor penalmente responsable de un delito, ya definido, relativo a la PROSTITUCIÓN, por favorecimiento de inmigración clandestina para tal fin; de un delito continuado, igualmente definido, de AGRESIÓN SEXUAL; y de otro delito, también definido, relativo a la PROSTITUCIÓN Y CORRUPCIÓN DE MENORES, por determinación coactiva al ejercicio de la prostitución de una menor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el primer delito, la PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE CATORCE MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del CP, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; por el segundo delito, la PENA DE CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y por el tercer delito, la PENA DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE VEINTISEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del CP, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; condenándole, igualmente, al pago de siete doceavas partes de las costas procesales causadas.

    - Y al procesado Víctor, como autor penalmente responsable de un delito, ya definido, relativo a la PROSTITUCIÓN Y CORRUPCIÓN DE MENORES, por determinación coactiva al ejercicio de la prostitución de una menor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a la PENA DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE VEINTISEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del

    C.P . y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; condenándole, igualmente, al pago de una doceava parte de las costas procesales causadas.

    - Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Carlos Francisco del delito relativo la prostitución y corrupción de menores que se le imputaba en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio una doceava parte de las costas procesales causadas. Los proceasdos condenados INDEMNIZARÁN a la víctima y testigo protegida, de forma conjunta y solidaria, en 18.000 euros por los perjuicios causados.

    A estos procesados les será de abono para el cumplimiento de la condena impuesta todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho.

    Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos"

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los procesados Julia, Maribel y Víctor, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la procesada Maribel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por violación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. Segundo .- Por infracción de ley del art. 849 de la L.E.Criminal, al aplicarse indebidamente los arts. 188.2 y 4 del Código Penal. Tercero .- Por quebrantamiento de forma del art. 851-1º por manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados en la sentencia.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Víctor, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la L.E.Cr. y 5-4º de la L.O.P.J., por infracción de los principios constitucionales recogidos en los arts. 15, 24 y 25 de la Constitución española, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y derecho a la presunción de inocencia, así como los de legalidad penal y tutela judicial efectiva, igualdad ante la ley y proporcionalidad de la pena. Segundo .- Por infracción de ley del art. 849-1 y 2 de la L.E.Cr . al haberse infrigido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, así como haberse producido en la apreciación de las pruebas error de hecho, según resulta de los particulares de los documentos auténticos que sin razonamiento alguno se enumeran en su escrito de preparación del recurso. Tercero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851-1º y de la L.E.Cr ., por entender que, a efectos de la posterior calificación jurídica, no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados o resulta manifiesta contradicción entre ellos, o se consigna como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo, así como que, a efectos de la posterior calificación jurídica, no se resuelve en ella sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Julia, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849-1 C.Penal por vulnerar la sentencia "a quo" los arts. 178, 179 y 180.3º todos ellos del C.Penal. Segundo .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-3º L.E.Cr

    . por no resolverse sobre todos los puntos planteados por la defensa en el acto del juicio oral. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infringir la sentencia "a quo" el art. 53 del Código Penal. Cuarto .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infringir la sentencia "a quo" el art. 120 en relación con el art. 24, todos ellso del texto constitucional, en lo que atañe al deber de activar las resoluciones judiciales y al principio de tutela judicial efectiva.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 29 de Marzo del año 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Maribel .

PRIMERO

El primer motivo alegado, sin indicar cauce procesal (debió ser el art. 5-4 L.O.P.J. o 852

L.E.Cr.), lo dedica a demostar que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E .

  1. Niega que haya sido la promotora de la llegada a España de la perjudicada, precisamente a la casa donde ella vivía, ante la ausencia de prueba contundente, ya que la única en que se ha apoyado el tribunal de instancia es en el testimonio de aquélla.

    Las diversas declaraciones efectuadas en el proceso son analizadas una a una por la recurrente, tratando de hallar contradicciones o imprecisiones en las mismas, terminando por afirmar que la ofendida no le acusa de ningún delito, llamándole al principio de las declaraciones "amiga", y nunca le obligó a prostituirse, ni mucho menos se produjo una compra de la menor con el fin de dedicarla a la prostitución.

  2. La censurante no enfoca el motivo en la línea de sus posibilidades estimatorias. Por un lado no cabe examinar los testimonios evacuados por la testigo de cargo para advertir secundarias e ineludibles variantes en los distintos momentos en que fueron efectuados, más bien evidenciarían que no se hallan amañados, pues lo propio es que se recuerden y olviden detalles, y en algunas ocasiones se omitan por no reputarlos interesantes o por no ser inquiridos.

    El núcleo esencial de la imputación fue persistente, coherente e invariable a juicio del tribunal sentenciador. Tampoco cabe hablar de acusaciones, cuando tal cometido no corresponde a un testigo de cargo, que se limita a relatar los hechos ocurridos con la mayor fidelidad posible.

    Del mismo modo no se trata de acreditar la venta de la menor, expresión impropia, por cuanto los seres humanos ni se venden ni se compran. Si realmente quiere referirse a algún pacto de explotación de la menor, hemos de dejar sentado que tales hechos no le son imputados por el Mº Fiscal.

    Dentro del motivo alegado debe comprobarse si la recurrente favoreció con su comportamiento que la testigo protegida entrara en territorio nacional sin los requisitos legales, con el fin de que pudiera ser dedicada a la prostitución (resultando indiferente si tal objetivo se cumplió o no) y si para tal introducción en el país la convencen de que era para trabajar en invernaderos, en la provincia de Almería (engaño). Si para sostener tales hechos existió prueba suficiente, debidamente introducida en el plenario y valorada por el tribunal con racionalidad y con criterios de lógica y experiencia, se podrá afirmar que el derecho a la presunción de inocencia ha sido respetado.

  3. El tribunal se valió de la única prueba directa con la que contaba, cual es, la declaración de la menor, que expresó con detalle cómo fue introducida en España. La acusada se encargó inicialmente de costear el viaje y de conseguir pasaporte y permiso de los padres al ser menor de edad, conduciéndola precisamente a donde ella vivía. A la llegada Julia le retiró el pasaporte, indicándole que tenía que trabajar para él porque había que pagar el viaje y demás gastos desembolsados para su entrada a España. Recriminó a Maribel que fuera menor de edad, dados los obstáculos que iba a tener para que trabajara en clubs de alterne, reproche que la acusada no extrañó.

    Resulta, pues, lógico e incuestionable que sea precisamente la acusada la que le conduzca a la casa en la que ella vive, además de que habían sido amigas en su momento en Rumanía. La minoría de edad no la puede ignorar porque se encargó de obtenerle el pasaporte y el permiso de los padres, y en lo concerniente al conocimiento del destino a la prostitución, por la naturalidad con que fue aceptado al manifestarlo Julia y porque ella misma también trabajaba en un club de alterne, excluyen cualquier ignorancia de la finalidad de la introducción en España.

    Junto al testimonio concluyente y lógico de la ofendida, libre de cualquier finalidad espuria, se tuvieron en consideración complementos probatorios o corroboradores tendentes a dar credibilidad a las declaraciones de aquélla. Nos referimos al testimonio de los policías que depusieron en juicio, aunque en buena medida se remiten a los datos del atestado, confirmando los lugares, fechas y personas a que se refería la afectada en su testimonio, que permitieron concluir que las circunstancias del relato eran plenamente verídicas.

    Por todo ello el motivo ha de decaer.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal, vía art. 849-1º L.E.Cr ., estima indebidamente aplicados los arts. 188-2 y 4 C.P ., antes de la reforma provocada por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre .

  1. Partiendo de los hechos probados niega el elemento subjetivo del injusto consistente en la finalidad de introducir a la menor extranjera en el país, concretamente para dedicarla a la prostitución, que la Audiencia infiere con suficiente fundamento del testimonio de la propia menor, de la dinámica delictiva desplegada y de los hechos consumados que confirmaron el propósito. Niega que tal finalidad pudiera ser perseguida ya que, conociendo la edad, en tales condiciones no iba a poder ejercer la prostitución y el hecho mismo de trabajar dos días en los invernaderos nos indica el propósito inicial del viaje.

    Termina sosteniendo que la idea de dedicarla a la prostitución surge con posterioridad por voluntad exclusiva de Julia .

  2. Si nos atenemos a los hechos probados, el haber traído a la menor con la finalidad de hacerla trabajar en invernaderos constituye el engaño que encubría otra realidad.

    Es lógico que no fuera para el desempeño de una actividad laboral reglada que obligaría a llevar a cabo una contratación regular, cosa que no es necesaria en la actividad de la prostitución, que no está sometida a regulación laboral alguna. De haber sido la intención inicial dedicarla a trabajar en la agricultura el precepto aplicable había podido ser el art. 313 del C.Penal, pero el relato probatorio al que debemos plena sumisión dice otra cosa, hasta el punto de hacer aplicable el art. 188-2º y 4º .

    Sobre el efectivo ejercicio de la prostitución es claro que en nada tiene que afectarle a la recurrente, ya que constituyen hechos diferentes de los que no se le hace responder. El injusto típico aplicado constituye una conducta precursora de un posible delito de prostitución, más próxima al tráfico sexual de los seres humanos, que al efectivo ejercicio de la prostitución que constituye la finalidad última del primero, pero innecesaria para delimitar la conducta delictiva por la que se le condena.

    El motivo ha de rechazarse.

TERCERO

En el último motivo de los que plantea, alega quebrantamiento de forma, en base al art. 851-1º por manifiesta contradicción en los hechos probados.

  1. Nos dice la recurrente que por un lado se habla de un pacto entre Julia y ella para que la testigo protegida ejerciera la prostitución y sin embargo Julia ni conoce la minoría de edad ni tampoco la menor se llega a prostituir, al dedicarse al trabajo de los invernaderos. A su vez, se hace constar en el factum que con quien finalmente se realiza un pacto es con Víctor .

  2. La contradicción aducida no es tal, ya que la existencia de ese pacto no lo niega la acusada, pues precisamente al haber descuidado al cumplir con el encargo el aspecto relativo a la edad de la joven determinó que tuviera que soporar ciertas recriminaciones, amén que en última instancia no fue obstáculo para dedicarla a la prostitución.

Por otro lado, nada tiene que ver el pacto de introducir en el país para destinar a la prostitución, con el destino posterior a esta actividad, que ciertamente pactó con el tercer acusado. Por último, vuelve la recurrente a dar la espalda a los hechos probados que afirman de modo apodíctico que la introducción en el país de la ofendida lo fue para dedicarla a la prostitución; la excusa del trabajo en invernaderos constituía el engaño.

El motivo ha de rechazarse.

Recurso de Víctor .

CUARTO

En el primero de los motivos alega con defectuosa técnica procesal la infracción de un conjunto de principios constitucionales que asienta en los arts. 15, 24 y 25 C.E ., todo ello a través de los arts. 852 L.E.Cr. y 5-4º L.O.P.J.

  1. En el fondo lo que ataca, según se desprende del desarrollo argumental del motivo, es la inobservancia del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) y la ausencia de plasmación en la sentencia de los elementos que deben integrar el tipo delictivo por el que se le condena, que desarrolla en el artículo siguiente, censurando la sentencia por falta de motivación (art. 120 C.E .).

  2. La invocación desordenada de diversas infracciones nos obliga a analizar el derecho a la presunción de inocencia en este motivo, respondiendo a las restantes argumentaciones que sobre ese punto desarrolla en el motivo siguiente, dedicado al juicio subsuntivo.

    Para acreditar los hechos imputados (después analizaremos si integran el delito por el que se le condena) el Tribunal practicó y valoró una serie de pruebas, susceptibles de demostar el hecho criminal, que se describen en el factum. Menciona, entre otras, las siguientes:

    1. el testimonio directo de la ofendida que al tribunal le mereció plena credibilidad.

    2. la declaración del propio acusado, que afirmó dedicarse al transporte, reconociendo que trasladó a la menor de su casa al club y viceversa. c) la policía judicial que en su investigación pudo comprobar que la ofendida ejercía la prostitución en tal lugar, que fue donde detuvo al acusado.

    3. el coacusado Carlos Francisco, que en algunas ocasiones también trasladó a la menor al club, reconociendo abiertamente ese hecho.

    De todo ello se desprende que el acusado regentaba, dirigía o administraba el local de alterne, aunque el local o su negocio de hostelería estuviera a nombre de otro.

    A su vez conocía o le constaba la minoría de edad de la testigo protegida, pues nunca afirmó que aparentara ser mayor de edad, amén que la ofendida en una ocasión, al principio, le entregó el pasaporte a instancia suya para efectuar comprobaciones, por lo que pudo perfectamente advertirlo. El acusado le hizo ciertas indicaciones a la ofendida de que fuera reservada y tuviera cuidado ante eventuales inspecciones de la policía, precisamente por su minoría de edad.

  3. Con tales probanzas se acredita la dedicación a la prostitución de la menor y el conocimiento por parte del acusado de la edad que tenía.

    Cosa distinta, aunque ello es materia del motivo siguiente, es que se acrediten los hechos constitutivos del delito. En otras palabras podemos concluir que las pruebas habidas justifican el factum, sin perjuicio de que lo descrito en él, sin otros aditamentos inferenciales de la fundamentación jurídica, integre el delito por el que se acusa.

    El motivo, en su vertiente de infracción del derecho a la presunción de inocencia, debe rechazarse.

QUINTO

En el segundo de los motivos, siguiendo con la deplorable técnica de fundir dos motivos, incluso contradictorios, en uno sólo, aduce en base al art. 849-1º y 2º error de hecho en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del art. 188.1º y 3º, aunque directamente no se mencione, pero se deduce de todo el entramado argumental del motivo.

En el motivo tercero y último de este recurrente a través de quebrantamiento de forma, art. 851-1º y 3º se hace la manifestación de que se ataca la sentencia por no expresarse claramente los hechos o por resultar contradicción entre ellos o por consignar como hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes y por no resolver la sentencia todos los puntos planteados. Sobre esa aglutinada protesta, en una página desarrolla dicho motivo, no haciendo referencia a ninguna de las vías sentenciales alegadas, sino que en franca línea continuista con el motivo anterior por infracción de ley nos dice que resulta inexplicable que haya sido condenado por "ordenar" a la testigo protegida que mantuviera relaciones con hombres.

Ello hace que el motivo 2º y 3º se desarrollen conjuntamente.

  1. En el apartado del error facti el censurante no interpreta adecuadamente el sentido del cauce procesal que sustenta la protesta, limitándose a hacer una revisión, especialmente del testimonio de la ofendida en sus distintas declaraciones, para llevar a cabo una valoración paralela que desborda las posibilidades impugnativas, ya que tal función le compete de forma exclusiva al tribunal sentenciador (art. 741 L.E.Cr .). Conforme a la doctrina de esta Sala la alegación de un motivo por error facti ofrece a las partes la oportunidad de alterar los términos del factum, con vistas a la obtención de consecuencias materiales o de derecho sustantivo, si tal modificación tiene su apoyo en documentos con eficacia probatoria (literosuficientes) sin que hayan sido contradichos por pruebas de la misma o distinta naturaleza.

    En el caso de autos los documentos que cita no son sino declaraciones de la ofendida, que analiza una por una, tanto las prestadas ante la policía, como ante el juez instructor, e incluso las del plenario. Tales testimonios, aunque documentados, no integran los documentos exigidos por el art. 849.2 L.E.Cr ., dado el carácter netamente personal de los mismos, que como todas las demás pruebas están sometidas a la apreciación en conciencia del tribunal sentenciador, que en conjunto realiza a tenor de lo dispuesto en el art. 741 L.E.Cr .

  2. Más razón la asiste al cuestionar el juicio de subsunción, que debemos analizar minuciosamente, en orden a la aplicabilidad del art. 181-1º y C.P . a los hechos declarados probados.

    En el factum, penúltimo párrafo, se afirma que el recurrente se concertó con Julia para dedicar a la menor a la prostitución, la llevaba y traía de la casa al club "Hawai" y viceversa durante muchas ocasiones, conocía su minoría de edad y le ordenaba alternar con los clientes y mantener relaciones sexuales con los mismos. Pues bien, en la conducta delictiva falta la alusión a los condicionantes o medios comisivos empleados o situación conscientemente aprovechada de la que el acusado se sirvió para inducir a la prostitución a la menor.

    Ningún dato relativo a violencia, intimidación o engaño ha existido. En el club no se adoptaban medidas de seguridad para impedir la huída de las mujeres que allí trabajaban, como evidencia el testimonio de Carlos Francisco, en el párrafo final del factum.

    Asimismo la situación de superioridad de Julia respecto a la menor o la necesidad o vulnerabilidad de ésta pudo conocerlas y tener conciencia el propio Julia, por el recurrente sólo puede constatar que una joven menor de edad acogida en una familia falta de recursos, con una situación sin legalizar, recurre a esta actividad para subvencionar sus necesidades o aportar medios a la familia que la acogía.

    El ordenar un empleador a las empleadas de un club de altene que mantengan relaciones sexuales con los clientes, no integra ninguna de las modalidades comisivas del art. 188.1º C.P .

    Nada añaden los fundamentos jurídicos, como puede comprobarse con la simple lectura del fundamento 1º, ap. D, y el fundamento 4º, dedicado exclusivamente a este recurrente, en los que no se hace constar, ni siquiera de modo inferencial, que tuviera conocimiento de las circunstancias que el tipo penal exige como mecanismos a través de los cuales se ha llegado a la situación de la prostitución.

    En tal sentido debe estimarse el motivo parcialmente.

  3. La estimación parcial lo es por cuanto la conducta descrita, sustentada con suficientes pruebas de cargo, integra el delito del art. 187-1º C.P . por el que no ha sido acusado, pero tanto en los escritos de calificación del Fiscal como en hechos probados se contenían los elementos propios del tipo. Por un lado, inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución de una persona y por otro lado que esta persona sea menor de edad, ambos inequívocamente concurrentes en el hecho.

    El no haberse dedicado antes a esta actividad que, como se demostró, no quería ejercer, a la vista de su espontáneo abandono, cuando hubo posibilidades de ser ayudada por el matrimonio lituano que le dio finalmente acogida, nos está indicando que iniciarse en tales prácticas sexuales era susceptible de producir una perturbación o desviación en el desarrollo de su vida sexual, soportando la indignidad que tal actividad implica.

    Por último, es evidente que el delito previsto en los arts. 187 y 188-1º y 3º antes de la reforma de la L.O. 11/03 que es la normativa aplicable, son plenamente homogéneos, en tanto se hallan incluídos en el mismo capítulo y los elementos integrantes de ambas infracciones figuran en los escritos de calificación del Fiscal, siendo las penas señaladas en el primero de los preceptos de menor gravedad que las del segundo .

    En la línea indicada los motivos 2º y 3º deben estimarse parcialmente.

    Recurso de Julia .

SEXTO

El primer motivo de este recurrente se formula al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., por vulnerar la sentencia "a quo" los arts. 178, 179 y 180-3º C.P .

  1. El recurrente es condenado por un delito continuado de agresión sexual a la pena de 14 años de prisión y en ningún momento se describe en el factum en qué consistió la agresión.

    Lo único que señala la sentencia recurrida es que "..... en este clima de temor y de desamparo de la

    testigo protegida, al encontrarse en un país extranjero y rodeada de familia y amigos solo de Julia, que la insultaba y agredía físicamente, éste logró, al menos en dos ocasiones, tener relaciones sexuales completas, por vía vaginal, con la citada testigo, por esas fechas aún menor de edad....".

    A continuación analiza la declaración de la ofendida como única prueba de cargo, sin que conste ningún dato que permita concretar la fuerza física o factor intimidatorio utilizado en el momento concreto de la realización del yacimiento contra la voluntad de aquélla.

  2. Al recurrente no le falta razón.

    Es cierto que en el factum la modalidad comisiva se resuelve en la frase que acabamos de transcribir, pues la situación anterior en que se hallaba sólo creaba un clima de temor y desamparo, ideas un tanto imprecisas, pero en cualquier caso el párrafo precedente descubre la situación con la alusión "insultándola y golpeándola", expresiones en las que no llega a concretar que los golpes estuvieran dirigidos a doblegar una voluntad resisente a la realización del acto sexual. Más bien resulta clarificada la situación en el párrafo siguiente que atribuye a este clima de malos tratos y demás condiciones en que se hallaba la menor, la causa de que ésta accediera a la relación sexual.

    Resulta evidente que no existió ningún mecanismo violento o intimidatorio directamente dirigido a reducir la voluntad de la víctima. Tampoco la fundamentación jurídica de la sentencia clarifica o desarrolla lo que los hechos probados definitivamente establecen, no apareciendo dato alguno que descubra actos de violencia o intimidación en relación teleológica con el acceso carnal conseguido.

  3. Todo ello no empece que los hechos relatados en el "probatum" integren un delito de abuso sexual, pues a la menor le era difícil negarse a lo solicitado por el acusado, dado el contexto en que se encontraba, por tanto su voluntad estuvo viciada o condicionada por la situación de superioridad que ostentaba el sujeto activo frente a la menor y que los hechos probados describen perfectamente.

    Nos hallamos ante un "abuso sexual de prevalimiento", como lo evidencia la ausencia de cualquier amenaza y el ambiente que se respiraba en la casa del recurrente, sin sometimiento a especiales medidas de vigilancia o a medios coactivos. Era la situación de desamparo o desprotección de la víctima, unido a los insultos o malos tratos, lo que creó un clima subyugante como la sentencia explica, que viciaba la voluntad de la ofendida, la cual nunca fue atacada con medios violentos o intimidatorios insuperables o difícilmente superables para anular una voluntad contraria al yacimiento.

    Por otro lado, la aplicación de este tipo delictivo (art. 181-1º y , en relación al 182-1º C.P .) no halla obstáculo alguno en el principio acusatorio, ya que en el escrito de calificación del Fiscal se hallan todos los elementos típicos de tal delito del que pudo defenderse adecuadamente el recurrente. El delito es absolutamente homogéno, ya que la única diferencia es la violencia o intimidación que concurre en la violación y que se sustituyen por la situación de prevalimiento en el delito de abuso sexual, incluída en el escrito de acusación y que refleja el factum de la sentencia. Las penas son inferiores a las de la violación (art. 179 C.P .) a pesar de la aplicación del art. 74.1 C.P ., que también debe incidir en los hechos ya que el relato probatorio habla por lo menos de dos yacimientos con penetración vaginal.

    No será de aplicación la circunstancia nº 3 del art. 180 C.P . como cualificativa, ya que la vulnerabilidad por la edad (no se acredita que sea menor de 13 años) o por su situación, ya ha sido tomada en consideración para configurar el prevalimiento que acompaña al tipo básico del art. 181-3º C.P .

    Por todo ello el motivo debe estimarse parcialmente.

SÉPTIMO

En el motivo segundo, por quebrantamiento de forma, alega incongruencia omisiva del art. 851-3º L.E.Cr . por no resolverse en la sentencia todos los puntos planteados por la defensa en el juicio oral.

  1. La defensa planteó como cuestión subsidiaria a la absolución la consideración del delito del art. 188-2º

    C.P . en su versión anterior a la reforma de la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, en concurso ideal con el delito del 188-1º y 3º (arts. 77 C.P .) por el que se condenaba, en lugar de estimarse, como ha hecho la sentencia, un concurso real penando ambas infracciones por separado.

    Realmente al decantarse la sentencia por la estimación de un concurso real de delitos está rechazando la pretensión contraria, que es una forma de pronunciamiento indirecto. Otra cosa es que la sentencia no explique con suficiente amplitud las razones para ello.

    Dada la formulación del motivo, hemos de entender que en este trance procesal se invoca, como así se hace, la indebida aplicación de los preceptos sustantivos que cita, en especial del art 77 C.P ., en cuanto cualquier omisión resolutiva es posible subsanarla en casación si se ataca la aplicación o inaplicación de la norma sustantiva que apoyaba el pronunciamiento solicitado.

  2. Antes de determinar la relación en que se hallan los delitos es necesario realizar algunas consideraciones sobre el concurso medial -teleológico o instrumental- fenómeno que en el fondo constituye un cocurso real asimilado a efectos penológicos a las reglas del concurso ideal de delitos (art. 77 C.P .). Ahora bien, para su delimitación conceptual la doctrina más caracterizada y la jurisprudencia de esta sala han venido afirmando que la mera conexión instrumental entendida en clave subjetiva como preordenación de un delito a la realización de otro se reconoce insuficiente para colmar el presupuesto del concurso medial.

    Es necesario contemplar la interconexión de los delitos también en clave objetiva. Esta Sala en términos generales nos dice que para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente desde el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético negativo resulte que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el delito prededente.

    Por consiguiente, no es suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo previo, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales o espaciales.

  3. No es fácil constatar el requisito de la necesidad medial, pero la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que no es posible la contemplación abstracta de la cuestión, lo que haría imposible la estimación del fenómeno jurídico, sino en concreto, esto es, se ha de analizar si en la específica situción fáctica el delito medio resulta imprescindible para posibilitar o asegurar la comisión de otro. Se produce de esta forma una determinada inescindibilidad de las realizaciones típicas, que alcanza su máxima expresión en el denominado "juicio hipotético negativo", que debe efectuarse en una consideración "ex ante", comprobando si en esa concreta situación el segundo delito no hubiera podido producirse de no haberse cometido previamente el delito medio.

  4. Trasladando tal doctrina a nuestro caso, es evidente que concurren múltiples condicionamientos objetivos que hacían preciso la comisión del primer delito, como paso previo a la del segundo.

    Existen situaciones en las que puede una persona, por razones turísticas o de otra índole, acceder legítimamente al país desde el extranjero, pero en nuestro caso la minoría de edad de la ofendida lo hacía francamente difícil, hasta el punto de que fue necesario desplazarse a Rumanía, desde donde persona de confianza, como era la acusada (madrina de la menor), le acompañase a España valiéndose del engaño (actuación ilegal) después de obtener su pasaporte y el permiso paterno.

    Igualmente el lugar donde debía ejercer la prostitución la joven era Almería, único en que el acusado contaba con una infraestructura, aunque fuera tosca o mínima, o por lo menos se servía de otras personas para mantenerla en tal indigna actividad, lo que en otro lugar no hubiera sido posible.

    Tales condicionamientos objetivos permiten establecer la concatenación de medio a fin de los delitos por los que se condena.

  5. La interrelación entre los dos delitos aparece más clara si tenemos en cuenta que es la misma persona la que lleva a cabo ambas conductas (en una concertada con la acusada Maribel, en la otra con el acusado Víctor ), para alcanzar una finalidad última que es explotar la prostitución de una menor extranjera. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, constituyendo botón de muestra la Sentencia nº 1755/2003, de 19 de diciembre (Fud. 9º, in fine) y la nº 187 de 14 de febrero de 2003 (Fund. 4º), que apuntan esta idea.

    Los problemas serían mayores si en lugar de una ofendida, fueran varias, habida cuenta de la configuración diferente del sujeto activo en una y otra infracción. En la del número segundo habla de un sujeto colectivo ("personas") mientras que el nº 1º de un sujeto individual ("persona") y esta Sala ha tenido ocasión de afirmar el carácter personal del bien jurídico protegido, esto es, por cada persona prostituída (art. 181-1º

    C.P .) debe entenderse cometido un delito (véase S.T.S. nº 1045 de 18-julio-2003).

    La estimación de este motivo permitía imponer la pena más grave en su mitad superior, siempre menor que penar ambas infracciones por separado (art. 77 C.P .).

    El motivo debe estimarse.

OCTAVO

En el siguiente, en base al art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley), considera que la sentencia infringe el art. 53 C.P ., al señalar responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

El motivo tiene el adecuado fundamento y se basa en razones atendibles. En el concurso ideal la pena del art. 188-4º por un lado, en relación al 188-3º, es más grave que la prevista en el número 2º del mismo artículo entre cuyos tipos se establece el concurso, segun redacción anterior a L.O. 11/03 . El recorrido penológico del art. 188-4º es de 4 a 6 años, que por razones del concurso debe aplicarse en su mitad superior, esto es, a partir de 5 años y 1 día como mínimo. Como quiera que aún ateniendonos a la Ley Orgánica 15/03

, el límite a partir del cual no debe operar tal responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa es el de cinco años (antes cuatro) debe dejarse sin efecto, manteniéndose las multas por si deviniera solvente el acusado.

El motivo debe estimarse.

NOVENO

El último motivo articulado por el recurrente, carece de sustantividad propia. Se formaliza al amparo del art. 5-4 L.O.P.J . por infringir el art. 120, en relación al 24 C.E ., al no haber motivado la cuantía de la pena.

El desarrollo del motivo lo integran dos simples párrafos, el primero se remite a los argumentos del 1º, por lo que lo allí dicho debe reiterarse; y el segundo que relaciona con la infracción del art. 66 C.P ., carece de sentido, pues al admitirse los motivos precedentes por infracción de preceptos sustantivos la Sala ha de llevar a cabo una nueva individualización penológica.

El motivo se rechaza.

DÉCIMO

Las costas del recurso de Maribel se le deben imponer por haberse rechazado los motivos aducidos.

Se declaran de oficio las costas de los recursos de Víctor y de Julia por haberse estimado algún motivo de sus recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación de los procesados Víctor y Julia, por estimación parcial de los motivos 2º y 3º de Víctor y también parcial del motivo 1º y total del 2º y 3º de Julia, desestimando el resto de los motivos alegados por los mismos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera con fecha veinte de junio de dos mil seis, en esos particulares aspectos. Se declaran de oficio las costas ocasionadas en ambos recursos.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la procesada Maribel, contra la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, en causa seguida a la misma por delito de prostitución y corrupción de menores y con expresa imposición a dicha recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, a los efectos legales procedente, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil siete.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería con el número 4/2004 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, contra los procesados Julia, hijo de Dumitru y de Eugenia, natural de Turnu Magurele (Rmanía), nacido el día 27/06/1967, mayor de edad, vecino de San Isidro-Nijar, cuya solvencia o insolvencia no constan, sin antecedentes penales; Víctor, nacido en Fuengirola (Málaga) el 5/10/1952, hijo de Manuel y Natividad, vecino de Almería, cuya solvencia o insolvencia no consta, sin antecedentes penales; Carlos Francisco, hijo de Igor y de Jeanne, natural de París (Francia), nacido el 3/10/1950, mayor de edad, vecino de Aguadulce-Roquetas de Mar (Almería), cuya solvencia o insolvencia no constan, sin antecedentes penales; Maribel, hija de Ion y de Valeria, natural de Corabia (Rumanía), nacida el 7/09/1971, mayor de edad, vecina de Aguadulce-Roquetas de Mar, cuya solvencia o insolvencia no constan; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería con fecha veinte de junio de dos mil seis, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

En orden a la individualizacion de la pena que debe imponerse a Víctor por el delito del art. 187-1º C.P ., habida cuenta de que se trata de un delincuente primario y dado el escaso tiempo que duró la prostitución de la menor, procede fijar las sanciones mínimas de 1 año de prisión y 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros.

TERCERO

Respecto a la determinación de la cuantía de la pena en Julia, hemos de distinguir los dos bloques delictivos por los que se le condena. Por los abusos sexuales con penetración vaginal, en continuidad delictiva, procede imponer la pena de 7 años y 1 día, conforme establecen los arts. 181-1º y , en relación al 182-1º y 74-1º C.P ., toda vez que la exasperación punitiva para la imposición de la mitad superior de la pena básica se produce por la continuidad delictiva, que en nuestro caso se concreta a la mínima expresión de dos infracciones.

Igualmente la pena a imponer por el delito de introducción en el país de personas para prostituirse (una sola persona) previsto y penado en el art. 188-2º ha de ensamblarse, según el art. 77 C.Penal, con el delito de inducción a la prostitución del art. 188-1º y 3º (ofendida menor de edad), siendo procedente imponer la pena del más grave (4 a 6 años) en su mitad superior que, por tratarse también de un delincuente primario y no estar rodeada la conducta de especiales connotaciones negativas, debe quedar reducida a la mínima de 5 años y 1 día y multa de 24 meses y 1 día a razón de 6 euros diarios.

Asimismo debe dejarse sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria señalada.

Por efecto del art. 903 L.E.Cr ., deberá extenderse a Maribel la supresión del arresto sustitutorio en caso de impago de la multa prevista en el art. 53 C.P . por ser más favorable la reforma del precepto, todo ello en aplicación del art. 2-2º C.P .

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Víctor como autor responsable de un delito consumado de prostitución de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 AÑO de prisión y multa de 12 meses a razón de 6 euros diarios de cuota, manteniendo los demás pronunciamientos de la recurrida (accesorias, responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, costas, indemnizaciones y abono de prisión preventiva).

Que igualmente debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Julia, como autor responsable de un delito consumado de abusos sexuales con penetración en continuidad delictiva, sin la concurrencia de circunstancias genéricas de responsabilidad criminal a la pena de 7 AÑOS y 1 día de prisión, y de otro delito consumado, sin circunstancias, de introducción en el país de personas para dedicarlas a la prostitución, en concurso medial con otro de prostitución a la pena de 5 AÑOS y 1 día de prisión y 24 meses y 1 día de multa, con una cuota diaria de 6 euros, manteniendo en ambos casos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Continúa inalterable la condena de Maribel con sus accesorias y demás consecuencias, salvo en lo relativo a la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de la multa, que deberá quedar sin efecto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.