STS 152/2008, 8 de Abril de 2008

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2008:1319
Número de Recurso10585/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución152/2008
Fecha de Resolución 8 de Abril de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil ocho.

En el recurso de casación que pende con el nº 10585/2007-P, interpuesto por la representación procesal de Dª Carla, Dª Raquel, Dº Diana, Dª Valentina y D. Roberto contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 2007, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete correspondiente al Procedimiento Ordinario nº 1/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almansa, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de delitos relativos a la prostitución, en concurso con delito de trafico ilegal de extranjeros, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes Dª Carla, Dª Raquel, Dª Diana, y Dª Valentina representados por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón, y el recurrente D. Roberto representado por la Procuradora Dª Elisa Sáez Angulo, y el MINISTERIO FISCAL, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Almansa incoó Procedimiento Ordinario con el nº 1/2006, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia que contenía el siguiente Fallo:

    "1º.- CONDENAR a Roberto, Valentina, Diana, Raquel Y Carla, como autores de cuatro delitos de prostitución en concurso ideal con el delito de tráfico ilegal de extranjeros, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para todo empleo o cargo relacionado con la inmigración y contratación o actividad empresarial relacionada con la hostelería y empleo de terceras personas, y al pago de una sexta parte de las costas a cada uno de ellos.

  2. - Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Esteban de los delitos que le acusaba el Ministerio Público, con declaración de las costas de oficio en una sexta parte.

  3. - Se acuerda la clausura del establecimiento "Otro Pasarela" por tiempo de CUATRO AÑOS y la prohibición al acusado Roberto de realizar actividades y negocios de la clase de los realizados por el mismo".

  4. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    " Roberto, nacido el 22 de Agosto de 1965 y sin antecedentes penales, como socio único de la mercantil Puerto Plata El Provencio S.L., con domicilio social en Almansa, carretera de Madrid kilómetro 583, dirige Club "Otro Pasarela", sito en el mismo domicilio, y ello pese a que con fecha 1 de Abril de 2005 se nombrara administrador único de la referida mercantil a Jose Carlos, padre del procesado, quien desconocía las actividades que se desarrollaban en el referido local.

    En el referido establecimiento, bajo la apariencia de un hostal, se realizaban tanto labores de alterne en el bar del mismo, en el que las chicas que allí trabajaban tomando consumiciones de cuyo precio se lucraba el procesado, como actividades de prostitución en que las chicas, en las habitaciones que el procesado ponía a su servicio, mantenían relaciones sexuales con los clientes, por un precio habitual de 50 euros, más 3 euros que se abonaban por el cambio de las sábanas que se realizaba antes de cada servicio, obteniendo también en este concepto importantes beneficios el procesado Roberto

    Las chicas que trabajan en el local procedían en su gran mayoría de Paraguay y eran captadas en su país por el procesado, a través de diferentes contactos que mantenía con personas del país de origen de las chicas, y por las también procesadas Valentina, nacida el 20 de Mayo de 1975 y sin antecedentes penales, Diana, nacida el 20 de septiembre de 1984 y sin antecedentes penales, Carla, nacida el 25 de Marzo de 1986 y sin antecedentes penales, y Raquel, nacida el 16 de Julio de 1979 y sin antecedentes penales, las cuales, además de trabajar en el club desempeñando labores como camareras, cocineras o recepcionista, por encargo de Roberto enviaban de forma periódica dinero a su país de origen, Paraguay, para posibilitar la llegada de chicas a España. El sistema que utilizaban los procesados consistía en que a través de personas residentes en Paraguay captaban a jóvenes en situación de penuria económica y, con la finalidad de explotar su prostitución, les ofrecían venir a España para desempeñar algún tipo de trabajo en el servicio doméstico.

    Las personas que vivían en Paraguay, alguno de ellos familiares de algunas de las procesadas, concretamente el compañero de Valentina y la hermana de Diana, se comprometían con las chicas a facilitarles el dinero para le viaje y una cantidad, que denominan bolsa de viaje, para facilitarse entrada en nuestro país como turistas. En total entregaban a cada chica una cantidad en torno a los 1.750 euros. Dicha cantidad era enviada a Paraguay por Roberto a través de las propias procesadas, e incluso también a través de otras chicas que eran usadas para no levantar sospechas al hacer muchos envíos la misma persona, y, una vez llegadas al club, les era retirada la cantidad entregada en concepto de bolsa de viaje y se les hacía ver que, a partir de ese momento que debían pagar su manutención y habitación, deberían entregar todo el dinero que obtuviesen por los "pases" que realizaban con los clientes a las procesadas, que a su vez lo entregaban a Roberto, hasta que pagaran totalmente la deuda que había contraído por el viaje y por las gestiones de sus papeles, no entregándoles a las mismas cantidad alguna hasta que no hubieran pagado íntegramente la deuda contraída.

    Al margen de que en algunos casos las chicas conocían que la ayuda económica suponía su dedicación ulterior y en España a la prostitución, en otros casos se les invitaba a emigrar a España para trabajos en el hogar o ayudas a terceras personas dependientes, como ancianos.

    Así, y entre los muchos envíos acreditados, consta que la procesada Carla envió a Ana María, el día 23 de enero de 2006, la cantidad de 1.698 euros que fueron recibidos por la misma en su país de origen, Paraguay, pagándose con dicho dinero el viaje, llegando a Almansa el día 27 de enero, y teniendo que dedicarse, una vez en el Club Otro Pasarela, a trabajar en la prostitución en lugar de en el servicio doméstico como se le había propuesto al iniciar el viaje; consta también que la misma remitió a Pilar la cantidad de 1.243 euros el día 19 de septiembre de 2005 llegando la referida al club "Otro Pasarela" el día 24 de noviembre de 2005. La procesada Raquel remitió, entre otros muchos envíos, la cantidad de 1.777 euros a Eva con la misma finalidad el 8 de noviembre de 2005, trasladándose esta hasta España, llegando al club el día 12 de noviembre de 2005, y trabajando como prostituta en el local "Otro Pasarela" para devolver la deuda contraída La misma procesada remitió a Asunción el 7 de febrero de 2006 la cantidad de 1.738 euros llegando esta al club el 10 de febrero de 2006; a Marí Juana la cantidad de 1.781 euros el día 2 de diciembre de 2005 y a Lidia el día 21 de marzo de 2005 la cantidad de 1.565 euros figurando la misma en el "Otro Pasarela" desde el 24 de febrero de 2005. La procesada Valentina remitió a Carmen la cantidad de 1.760 euros el día 27 de febrero de 2006 figurando la misma en el Otro Pasarela desde el 2 de marzo de 2006; a María Inmaculada le remitió la cantidad de 1.764 euros el día 21 de noviembre de 2005 para que esta pudiera venir a España llegando la misma al club el día 24 de noviembre de 2004; a Paloma le remitió con idéntico fin el día 11 de febrero de 2006 la cantidad de 1.752 euros llegando la misma al hostal el día 15 de febrero de 2006 y a Gabriela le remitió 1.698 euros el día 23 de enero de 2006 llegando la misma a Otro Pasarela desde el 27 de enero de 2006. Por su parte la procesada Diana remitió con idéntica finalidad 1.616 euros a Carmela el día 13 de abril de 2005 trasladándose la misma desde Paraguay a Almansa y figurando en el Hostal Otro Pasarela desde el 16 de abril de 2005; el día 31 de marzo de 2006. En otras ocasiones el dinero era enviado a Paraguay por chicas del local y a instancias de los procesados para conseguir que las mismas pudieran venir al local a ejercer la prostitución así consta que Inés, mujer de nacionalidad paraguaya y que trabajó en la prostitución en el club Otro Pasarela, remitió a Eugenia, por indicación de los procesados, la cantidad de 1.722 euros el 10 de enero de 2006 consiguiendo esta, a la que se le había dicho por la procesada Valentina que vendría a España para trabajar en el servicio doméstico, acceder como turista a España, llegando al club Otro Pasarela donde se le obligó a dedicarse a la prostitución para devolver la deuda que había contraído.

    En total con esta finalidad, la procesada Carla ha remitido a Paraguay, entre finales de 2005 y abril de 2006, la cantidad de 30.623 euros entre finales del año 2004 y abril de 2006. Valentina ha remitido a Paraguay, entre finales de 2005 y abril de 2006, la cantidad de 39.112 euros. La procesada Raquel la cantidad de 46.718 euros y Diana la cantidad de 114.527 euros.

    A su llegada al club Otro Pasarela las chicas eran recibidas, bien por el procesado Roberto bien por alguna de las otras procesadas cuando éste no estaba, y se les explicaba en qué iba a consistir su trabajo, se les retiraba el dinero que se les había entregado para poder pasar a España como turistas y se les decía que tenían una deuda de unos 1.800 euros que tenían que pagar dedicándose a la prostitución, no entregándoles dinero alguno durante los días que las mismas necesitaban para hacer frente a las mismas.

    El procesado Roberto advertía a alguna de las chicas que fuera renuente a la dedicación a la prostitución con que si se iban del club sin pagar la deuda mandarían a alguien a su país para hacer daño a sus familiares.

    Las chicas eran controladas en todo momento por las procesadas cobrando Carla, que era conocida en el club como María Milagros, el dinero de los "pases" que hacían las chicas. Valentina, conocida como Milagros o Gloria, Diana, conocida como Esther, y Raquel, conocida como Claudia eran las encargadas de cobrar las copas y de vigilar a las chicas que había en el local para que trabajasen y de esta forma recuperar el dinero que les había entregado.

    Concretamente Angelina al llegar al club y ver cual era el trabajo que tendría que realizar, en lugar del de asistenta que se le había prometido, dijo que quería marcharse manifestándole Diana que eso no era posible hasta que devolviera todo el dinero diciéndole que tendría que devolverlo trabajando en la prostitución.

    En estas condiciones llegaron a España las testigos protegidas NUM000 y NUM001 y Ana María y Angelina las cuales una vez en España, y pese a que se les dijo que venían a trabajar en el servicio doméstico, se vieron obligadas a ejercer la prostitución para devolver el dinero que les habían enviado, de su condición de ilegales en nuestro país y sirviéndose de advertencias en el sentido de que si no se dedicaban a la prostitución para devolver el dinero les harían daño a los familiares que habían dejado en Paraguay.

    El acusado Esteban, nacido el 11 de enero de 1967 y sin antecedentes penales, ha venido prestando los servicios propios de taxi que explotaba en el negocio de transporte de viajeros, a -entre otros muchos clientes- Roberto, a las acusadas y demás mujeres que se encontraban en el club, quienes reclamaban sus servicios no en exclusividad para viajar al aeropuerto de Madrid-Barajas o viceversa al regreso del citado aeropuerto al club Otro Pasarela, realizando múltiples y variados encargos en que se precisaba el transporte mediante vehículo, como adquisición y transporte de medicamentos, útiles de todo tipo e incluso remitiendo en alguna ocasión cantidades pequeñas de dinero a Paraguay, llegando en una ocasión a guardar en depósito a Roberto la suma de 42.000 euros, todo ello en base a la relación de confianza, dado el trabajo habitual que le venía prestando y sin que tuviese conciencia de la ilicitud de los hechos antes narrados".

  5. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados Dª Carla, Dª Raquel, Dª Diana, Dª Valentina y D. Roberto así como el MINISTERIO FISCAL, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 23-4-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  6. - Por medio de escritos que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 9-5-07, el del Ministerio Fiscal; en 17-5-07, el de la Procuradora Dª Elisa Sáez Angulo, en representación de D. Roberto ; y, en 18-5-07 los del Procurador D. Jacinto Gómez Simón, en representación de Dª Carla, Dª Raquel, Dª Diana y Dª Valentina, se interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    Por lo que se refiere a D. Roberto :

    Primero, al amparo del art. 5.4 y 1 de la LOPJ, por infracción del art. 18.1 CE, que garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio, entendiéndose conculcados también el principio de contradicción y el derecho de defensa.

    Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y principio de contradicción, en relación con las declaraciones testificales.

    Tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

    Cuarto, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 318 bis 1 y 2, e inaplicación del error de prohibición del art. 14.3 CP.

    Quinto, al amparo del art. 849.1 LECr. por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 318.1 y 2 CP y 188.1 CP, dada su incompatibilidad.

    Sexto, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 188.1 CP, al menos en uno de los cuatro delitos estimados.

    Por lo que se refiere al recurso de Dña. Carla :

    Primero, al amparo del art. 5.4 y 1 de la LOPJ, por infracción del art. 18.1 CE, que garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio, entendiéndose conculcados también el principio de contradicción y el derecho de defensa.

    Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con la ilegalidad del registro, con la relación de las cantidades de dinero enviadas, y las declaraciones de las testigos protegidas.

    Tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con las declaraciones testificales.

    Cuarto, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 318.1 y 2, y 188.1 CP.

    Por lo que se atañe al recurso interpuesto por Dña. Raquel :

    Primero, al amparo del art. 5.4 y 1 LOPJ, por infracción del art. 18.1 CE, que garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio, entendiéndose conculcados también el principio de contradicción y el derecho de defensa.

    Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con la ilegalidad del registro, con la relación de las cantidades de dinero enviadas, y las declaraciones de las testigos protegidas.

    Tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con las declaraciones testificales.

    Cuarto, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 318.1 y 2, y 188.1 CP.

    Por su parte, Dña. Diana se basó en:

    Primero, al amparo del art. 5.4 y 1 de la LOPJ, por infracción del art. 18.1 CE, que garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio, entendiéndose conculcados también el principio de contradicción y el derecho de defensa.

    Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con la ilegalidad del registro, con la relación de las cantidades de dinero enviadas, y las declaraciones de las testigos protegidas.

    Tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con las declaraciones testificales.

    Cuarto, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 318.1 y 2, y 188.1 CP.

    Y el recurso de Dña. Valentina se basó en:

    Primero, al amparo del art. 5.4 y 1 LOPJ, por infracción del art. 18.1 CE, que garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio, entendiéndose conculcados también el principio de contradicción y el derecho de defensa.

    Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con la ilegalidad del registro, con la relación de las cantidades de dinero enviadas, y las declaraciones de las testigos protegidas.

    Tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con las declaraciones testificales.

    Cuarto, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 318.1 y 2, y 188.1 CP.

  7. - El Ministerio Fiscal, por su parte, basó su recurso en el motivo único, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de ley, y aplicación indebida del art. 77 CP.

  8. - Tanto el Ministerio Fiscal como los demás recurrentes, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos formulados de contrario que, subsidiariamente, impugnaron.

  9. - Por providencia de 10-12-07 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para la celebración de deliberación y fallo el día 9-1-08, en el que se inició, suspendiéndose hasta la celebración de Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar en 26-2-08, a cuyo término la Sala deliberó, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

  10. - Por auto de 9-1-08, se prorrogó por 30 días el plazo para dictar sentencia; no obstante, la presente sentencia está fuera de plazo teniendo en cuenta la huelga de funcionarios que ha finalizado en fecha de hoy, 8-4-08.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Roberto :

PRIMERO

Se formula el primer motivo al amparo del art. 5.4 y 1 LOPJ, por infracción del art. 18.1 CE, que garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio, entendiéndose conculcados también el principio de contradicción y el derecho de defensa.

  1. Denuncia, en primer lugar, el recurrente haberse incurrido en la ejecución del mandamiento de entrada y registro expedido por el Juez de instrucción en extralimitación, en cuanto que en la resolución tan sólo se mencionan los delitos de prostitución y de detención ilegal, no existiendo referencia alguna a delitos relacionados con la inmigración de ciudadanos extranjeros, habiendo ocupado la Policía, sin embargo, billetes de avión, y documentación relativa a transferencias de dinero, etc., que han sido consideradas por la sentencia como pruebas de cargo. Por ello se considera que se ha incurrido en nulidad que se irradia al resultado de la diligencia.

    La Sala de instancia abordó la cuestión cuando, saliendo al paso de las cuestiones previas planteadas, rechazó la objeción argumentado que: "...no se cuestiona ni la existencia de habilitación judicial ni su motivación ni proporcionalidad, sino la ausencia de respaldo judicial suficiente para su realización por un eventual delito de tráfico ilegal de extranjeros. Sin embargo el propio Auto autorizando el expresado registro, aunque su "parte dispositiva" es cierto que omite tal mención, sin embargo se ha de poner en relación con la fundamentación jurídica contenida en el mismo, donde consta que existen indicios de hallarse en el local personas extranjeras en situación ilegal, así como que las mismas se ven obligadas a ejercer la prostitución y se encuentran detenidas ilegalmente en el citado local de alterne, y cuya conjugación de lo razonado y su parte dispositiva hace inviable e inatendible la denunciada vulneración de los derechos fundamentales, por el hecho de no expresar en la parte dispositiva el delito contra los derechos de los trabajadores pues queda implícito en los razonamientos del propio Auto. Además en la sugerencia o petición policial al Juzgado sobre la oportunidad de la misma se hace mención dicho delito, por lo que se descarta el eventual fraude que motivaría la nulidad pretendida".

    Y en efecto, el examen de las actuaciones revela que obra en las actuaciones (fº 3 a 8) solicitud del inspector jefe de la Brigada Provincial de Extranjería de la Comisaría de Albacete de la Policía Nacional, de fecha 11-4-2006, interesando de la Autoridad judicial mandamiento de entrada y registro para todas las dependencias públicas y privadas que ocupa el Club de alterne denominado Hostal Otro Pasarela, precisando que se fundamenta en la investigación policial iniciada hace varios meses sobre las actividades ilegales que se vienen desarrollando sobre él, "donde se ha detectado la presencia de una organización dedicada al tráfico irregular de personas, delitos relativos a la prostitución y contra el derecho de los trabajadores con origen Paraguay y destino España". En el texto, se añadía que: "se ha podido averiguar que todas las semanas llegan al aeropuerto de Madrid Barajas entre tres y cinco mujeres de Paraguay... donde tras pasar el control policial las están esperando siempre personas de confianza de Roberto...". Y también se incluía que "el día 8-4-06 comparecieron en la Comisaría provincial de Ciudad Real dos mujeres paraguayas, a las que se dio la condición de testigos protegidos manifestando haberse escapado del Club Otro Pasarela, en el que eran obligadas a ejercer la prostitución por parte de los responsables del mismo que se lucraban de esta actividad, al tiempo que denunciaban que otra compatriota, Ana María (a) Esperanza, estaba siendo retenida en el Club, obligada a ejercer la prostitución al tiempo que era objeto de malos tratos".

    El auto autorizante del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almansa, de fecha 11-4-06, recogió en su fundamento jurídico segundo todas estas circunstancias, y si bien es cierto que en el fundamento jurídico tercero decía que de lo relatado se infería que en el interior del Club podrían encontrarse objetos o indicios que podrían servir para el esclarecimiento de un presunto delito de Prostitución (arts. 187 a 189 CP ) y de un delito de Detención ilegal (art. 163 CP ), que estaban siendo investigados, sin embargo, no cabe entender que con ello se restringiera la diligencia a la recogida de elementos probatorios sólo referidos a estas figuras criminales citadas, en cuanto que, resultando absurda tal restricción, ningún razonamiento al respecto para explicarlo se incluye, y en la parte dispositiva la propia resolución precisa que la autorización se concede "al objeto de hallar personas en las circunstancias reseñadas en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución y documentación justificativa de tales extremos, así como objetos o indicios que puedan servir para el esclarecimiento de unos presuntos delitos de Prostitución y Detención ilegal...".

    Siendo acorde la diligencia practicada, por tanto, con los hechos justificadores de la diligencia de investigación autorizada, ninguna trascendencia cabe atribuir a la designación nominal de algunas de las figuras penales en que pudieran ser tipificados aquéllos, no efectuándose en la resolución mención ni justificación alguna de la pretendida exclusión o restricción. En tales condiciones no hay tampoco un hallazgo fortuito o casual, que hubiera precisado de una interrupción de la actividad y una ampliación de la autorización judicial inicialmente concedida, sino, quedando salvaguardado el principio de especialidad, una actuación acorde y proporcionada con la gravedad de los hechos criminales y de los ilícitos realmente investigados, como objetivo de la diligencia sumarial (Cfr. STS nº 91/ 94, de 21 de enero ).

  2. En segundo lugar, se denuncia que el auto solo autorizaba genéricamente el registro respecto del establecimiento del acusado, habiéndose, en cambio, llevado a cabo respecto de las habitaciones del Hostal que servían de alojamiento de las cuatro condenadas donde se ocuparon efectos que han servido para la incriminación y posterior condena de todos ellos.

    Pues bien, la Sala de instancia, también, al resolver las cuestiones previas planteadas señaló que: "Por otro lado, el Auto que autoriza la entrada y registro del club, se refiere tanto al local y sus dependencias así como a los edificios anexos, y en cuya práctica se halla presente letrada en ejercicio en defensa de los intereses de las personas allí residentes, y el registro se entiende con la acusada Diana, persona que interviene como encargada del citado local, y, además, con al menos otras tres de las cuatro usuarias de las habitaciones. No es preciso, pues, habilitación judicial específica o independiente para cada habitación cuando el lugar objeto del registro realmente no es tanto un "conjunto de domicilios" sino un "prostíbulo", esto es el objeto del registro y la realidad fáctica y jurídica afectada, más allá de las apariencia y denominaciones, lo constituye "un solo todo" como es el local principalmente destinado al ejercicio de la prostitución, que sólo ostenta la forma jurídica de "hostal" como mera fachada, y el hecho del domicilio individual de cada habitación era secundario e incluso inexistente al convivir varias en la misma habitación y los armarios ser indistintos de todas, como expresaron las distintas usuarias de las referidas habitaciones a quienes se les preguntó sobre el particular; de conformidad con lo indicado en el artículo 554 de la Ley Procesal ".

    Tales argumentos deben ser acogidos. El escrito de solicitud policial concretaba la petición de autorización de la entrada y registro (fº 3) a "todas las dependencias publicas y privadas que ocupa el club de alterne denominado HOSTAL OTRO PASARELA... del que es propietario Roberto... donde se ha detectado la presencia de una organización dedicada al tráfico irregular de personas, delitos relativos a la prostitución y contra el derecho de los trabajadores, con origen Paraguay y destino España, en concreto al citado local". Y en la misma solicitud (fº 7) se añadía que "al objeto de proseguir y avanzar en la investigación sobre los hechos descritos, se considera imprescindible la práctica de la entrada y registro en los domicilios y locales comerciales de los que son titulares las personas implicadas en los hechos al sospecharse que en los mismos pudieran encontrarse las mujeres secuestradas u otras retenidas...".

    Por su parte, el auto tras hacerse eco en el antecedente fáctico de tal petición, razonó en el fundamento de derecho tercero que: "de lo relatado... se infiere que en el interior del local... así como en las dependencias que integran dicho local, tanto en comunicación directa entre sí, como inmuebles separados que integran el complejo pueden encontrarse objetos o indicios que pueden servir para el esclarecimiento...", concluía en su parte dispositiva acordando la entrada y registro interesada.

    Finalmente, el acta de la diligencia de entrada y registro (fº 45 a 50) y el informe elaborado por la Policía (fº 497 y ss) confirma las observaciones del Tribunal de instancia en cuanto a las habitaciones y armarios compartidos por las pupilas y responsables del prostíbulo investigado.

    En definitiva, por tanto, la alegación ha de ser rechazada.

  3. Por último se alega que se produjo vulneración el principio de contradicción, ya que al menos una de las cuatro condenadas ( Valentina ) estaba retenida por la Policía y no estaba presente en el registro, y que no se notificó el auto a ninguna de las afectadas.

    El Tribunal a quo, igualmente desestimó la alegación, señalando al final de su fundamento de derecho tercero, que: "Por otro lado, el Auto que autoriza la entrada y registro del club, se refiere tanto al local y sus dependencias así como a los edificios anexos, y en cuya práctica se halla presente letrada en ejercicio en defensa de los intereses de las personas allí residentes, y el registro se entiende con la acusada Diana, persona que interviene como encargada del citado local, y, además, con al menos otras tres de las cuatro usuarias de las habitaciones. No es preciso, pues, habilitación judicial específica o independiente para cada habitación cuando el lugar objeto del registro realmente no es tanto un "conjunto de domicilios" sino un "prostíbulo", esto es el objeto del registro y la realidad fáctica y jurídica afectada, más allá de las apariencia y denominaciones, lo constituye "un solo todo" como es el local principalmente destinado al ejercicio de la prostitución, que sólo ostenta la forma jurídica de "hostal" como mera fachada, y el hecho del domicilio individual de cada habitación era secundario e incluso inexistente al convivir varias en la misma habitación y los armarios ser indistintos de todas, como expresaron las distintas usuarias de las referidas habitaciones a quienes se les preguntó sobre el particular; de conformidad con lo indicado en el artículo 554 de la Ley Procesal ".

    Añadiendo la Sala de instancia que: "En dichas circunstancias, la práctica del registro tampoco precisa la inexcusable presencia de sus ocasionales y a veces fugaces inquilinas. Como se acaba de indicar, se lleva a cabo con la presencia suficiente para el ejercicio del derecho de defensa y salvaguardia de la intimidad domiciliaria, cuando se ejecuta en presencia de las acusadas Carla y Raquel, personas que asisten al registro de los armarios que utilizaban en las habitaciones, y aunque no conste claramente (e incluso pueda derivarse la no presencia) en el registro de su armario de la acusada Valentina, al no aparecer la misma relacionada en el acto de la entrada y registro efectuada por el Sr. Secretario del Juzgado de Almansa, el Inspector Jefe de Extranjería declara en el acto del juicio oral que la citada Valentina se halla presente en el local en el momento de procederse al registro del mismo, y la citada acusada Valentina manifiesta que en su armario, realmente, no guardaba ella solo sus efectos personales, sino que cualquiera de las acusadas podría utilizarlo para la guarda de objetos y efectos personales.

    Y sin que ninguna de las acusadas se hallase detenida en el momento de procederse al registro del local y cuya detención tuvo lugar con posterioridad al registro del mismo, en base precisamente al resultado de dicha diligencia, esto es, tras advertir su relación con lo encontrado en orden a los nombres de mujeres y la relación de cantidades de dinero anotadas en los papeles intervenidos, así como a lo declarado por sendas mujeres a los Agentes de la Autoridad, haciéndoles saber que se veían obligadas a ejercer la prostitución en el citado local..

    Así pues, tal como indica la doctrina jurisprudencial indicada, no era precisa la presencia más de algún morador/a, pero es que incluso consta la presencia clara de prácticamente todas las afectadas, y, además, aún no constando detenidas, de una letrada que, a falta de otros datos y puesto que estuvo presente en el registro de todas las zonas, ha de pensarse lógicamente que velaba por los derechos de todos los afectados, incluso de los ausentes, como Roberto, que no objeta su ausencia como supuesto de irregularidad ninguna; dicha letrada no opuso protesta ninguna sobre la regularidad de la diligencia".

    Y en cuanto a la notificación, los jueces a quibus indicaron que: "Por último, es cierto que no consta la notificación del Auto de entrada y registro, pero tal como se indicó carece de trascendencia constitucional (ni incluso legal) sobre la validez de la diligencia y su resultado, más allá de la referida irregularidad procesal, cuando no consta indefensión ninguna: así, es sumamente extraño que a pesar de la asistencia letrada a la diligencia ésta omitiera conocer los términos del auto o que nunca lo hiciera. Aún así, ello no ha impedido defenderse a ninguno de los afectados cuando se dictó el Auto continuando la causa por procedimiento abreviado ni posteriormente. De hecho se discute en juicio como cuestión previa pero no se denuncia ilegalidad del auto, por lo que la mera omisión de la notificación cuando no es como medio para defenderse de su eventual ilegalidad, que no se cuestiona, carece de las consecuencias pretendidas relativas a la invalidez de pruebas sobre todo".

    La claridad y acierto de la sentencia recurrida, llevan a que, una vez más, sean compartidos sus argumentos, debiéndose añadir tras el examen de las actuaciones que la diligencia se inicia haciéndosele saber el objeto de la misma a quien comparece como encargada del local Diana, que la letrado Dña. Mª Ángeles López Moratalla hizo acto de presencia en la diligencia de entrada y registro (fº 45 vtº) cuando se estaba efectuando el registro de la primera habitación, es decir de la compartida por Carla y por Raquel, donde se encontraba el armario utilizado por ambas. Valentina declaró en el juicio oral (fº 8 del acta de la Vista) que cuando hicieron el registro ella estaba allí, y que no estaba detenida, la detuvieron después. Lo que fue confirmado en el mismo acto (fº 18 y ss) por el PN NUM002, Inspector Jefe de la Brigada de Extranjería de Albacete.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El siguiente motivo se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y principio de contradicción, en relación con las declaraciones testificales.

  1. Para el recurrente no pueden tomarse en consideración como prueba de cargo las declaraciones de las testigos Ana María, Angelina, testigo protegida NUM000 ( Eugenia ), y testigo protegida NUM001 ( Gema ), bien porque sus declaraciones sumariales carecieran de la observancia del principio de contradicción, bien porque, en cualquier caso, se desdijeron en el juicio, retractándose de lo dicho anteriormente.

  2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

  3. En cuanto a la testigo Ana María, sostiene el recurrente que no compareció en el juicio, dándose lectura a instancia del Fiscal y al amparo del art. 730 LECr. a sus declaraciones ante la Policía, ante el juzgado instructor y ante el juzgado de instrucción nº 4 de Ciudad Real, sin asistencia de letrados, o refiriéndose, en la última, exclusivamente a la denuncia por amenazas, y no a los delitos imputados. Además no compareció al juicio, sin haberse agotado las posibilidades de su localización y citación.

    El examen de los autos revela la realidad de lo acontecido. En 11-4-06 (fº 54 a 57) a las 23´30 horas, Ana María compareció ante la Comisaría del CNP, Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Albacete efectuando denuncia por los hechos que finalmente, han sido enjuiciados. En 12-4-06 compareció ante el Juez de Instrucción nº 1 de Almansa (Albacete), declarando, con la intervención, a través del sistema de videoconferencia, del Ministerio Fiscal, y presencialmente del Abogado Sr. Sánchez Martínez (como consecuencia de la providencia del día anterior citando a las partes personadas, y sin que hasta ese momento - según reconoce el recurrente- él mismo se encontrara detenido ni personado). En el curso de tal comparecencia ratificó lo manifestado ante la fuerza policial, ratificando el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, y declaró respondiendo a preguntas del Juez, del Fiscal y también a las preguntas del referido Letrado, leyendo su declaración y firmándola.

    En 8-5-06 (fº 916-917) Ana María compareció ante la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Ciudad Real refiriéndose a la denuncia formulada en 11 de abril, y agregando haber recibido una llamada de su marido desde Paraguay, relatando amenazas de quien, encontrándose en su casa familiar en ese momento, aseguraba matar a su hija si no retiraba la denuncia; así como haber recibido el mismo mensaje a través de otra compatriota que regresó de Paraguay.

    En 24-5-06 (fº 994 a 996) Ana María compareció ante el Juez de instrucción nº 4 de Ciudad Real, estando presentes el Ministerio Fiscal -y como consta y reconoce el recurrente- los dos letrados de todos los entonces imputados. En su declaración ratifica la denuncia presentada ante la Policía el pasado 8 de mayo, y, precisamente, a preguntas de los Letrados se refiere al conocimiento que tiene de Roberto o Jose Ignacio, quien le proporcionó habitación y comida, negando que la llegara él a amenazar, aunque sí lo hizo Milagros, señalando que además le pegó, y le quitó el pasaporte, y que este es el motivo principal de su denuncia.

    Ciertamente, Eugenia no compareció en la Vista del juicio oral, constando en el acta (fº 63 vtº) que el Ministerio Fiscal solicitó - y la Sala de instancia así lo acordó- la lectura de los folios correspondientes a tales manifestaciones y declaraciones, que había incluido como prueba documental en su escrito de calificación provisional (fº 97).

    El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28-11-06 acordó "Que las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia". En nuestro caso, en realidad, lo que ha tenido acceso al juicio oral del modo descrito han sido las declaraciones prestadas ante el juez instructor con las debidas garantías de contradicción, aunque indirectamente lo hicieran también las manifestaciones efectuadas en sede policial, puesto que se ratificó en ellas, no limitándose, por tanto, a referirse a las amenazas recibidas, por lo que ninguna objeción se puede oponer a su consideración como prueba de cargo por el Tribunal de instancia.

    Por otra parte, el reproche sobre la falta de agotamiento de las medidas para la citación de la testigo que se encontraba fuera del territorio nacional -como reconoce el propio recurrente-, carece de fundamento, ya que la STS nº 271/04, de 24 de febrero, que también sale al paso de la alegación de indefensión por impugnación de la lectura de las testificales en el juicio oral, recuerda que no se puede admitir un nuevo retraso que implique otra suspensión del juicio oral sin garantía de la localización de los testigos bien por su permanente situación de ignorado paradero, bien por la constante y reiterada dificultad para su localización. Y que nuestro sistema procesal, avalado por reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Cfr. STC 20-2-08 ) y de esta Sala, ha contemplado la posibilidad de celebrar el juicio oral en condiciones excepcionales, cuando existen datos y elementos que permitan mantener las tesis de la defensa e intentando, por todos los medios disponibles, ordinarios y extraordinarios, la localización de las víctimas del delito. También es necesario valorar la actitud procesal de los acusados, en orden a su predisposición a la celebración del juicio, sin poner trabas u obstáculos al normal funcionamiento de la justicia. Cuando concurren esta serie de circunstancias el sistema no puede permanecer impasible y contemplar impotente, como conductas de la gravedad y trascendencia social de que es objeto de esta causa, permanezcan indefinidamente sin ser juzgados.

    El estado de derecho -se sigue diciendo- no puede permanecer inactivo y sin adoptar medidas correctoras, que la prepotencia, el abuso de la situación social de las víctimas, o cualquier otra circunstancia espúrea, pueda paralizar la necesaria acción de la justicia. Ello no supone que el juicio puede celebrarse en condiciones tales que vulneren las reglas y garantías constitucionales, pero sí puede acudirse a fórmulas que permitan conjugar la respuesta del derecho con el respeto a la debida defensa.

    La Sala de instancia al respecto argumentó razonablemente (fº 18) que "la ausencia en juicio se considera justificada y amparada legal y constitucionalmente en base a la doctrina jurisprudencial expuesta, dada la lejanía, dificultades económicas para trasladarse desde Paraguay, para quien precisamente por las mismas penurias, fue víctima de los hechos con desconocimiento del procedimiento para cubrir dichos gastos y, sobre todo, el temor a represalias, que se advierten muy serias y a las que habrían sucumbido las testigos que han permanecido aquí".

  4. En cuanto a Angelina, compareció a las 23´45 horas del 18-4-06 (fº 64 a 67) ante la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Albacete, efectuando denuncia por los hechos que han dado lugar a las actuaciones sumariales y al juicio oral y a la sentencia recurrida. En 12-4-06 (fº 73-74) compareció también ante el Juez de Instrucción nº 1 de Almansa (Albacete), declarando, con la intervención, a través del sistema de videoconferencia, del Ministerio Fiscal, y presencialmente del Abogado Sr. Sánchez Martínez (como consecuencia de la providencia del día anterior citando a las partes personadas, y sin que hasta ese momento -según reconoce el recurrente- él mismo se encontrara detenido ni personado). En el curso de tal comparecencia, igualmente, ratificó lo manifestado ante la fuerza policial, confirmando el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, y declaró respondiendo a las preguntas que se le formularon, leyendo su declaración y firmándola.

    En el juicio oral compareció (fº 35 vtº a 37 vtº) pudiendo el Tribunal de instancia directamente percibir su declaración y valorar cuanto dijo, especialmente, tras la lectura y reconocimiento de firma (fº 36 vtº) de manifestaciones citadas por el Mª Fiscal, en su escrito de calificación (fº 97).

  5. La testigo protegida NUM000 ( Eugenia ) en 8-4-06 compareció en la Comisaría del CNP de Ciudad Real (fº 14 a 16) formulando la correspondiente y amplia denuncia relatando los hechos que le habían acontecido en Paraguay y en España. En 10-4-06, ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ciudad Real declaró (fº 268 y 269), estando presente el Ministerio Fiscal, aunque sin estarlo ningún Letrado de las defensas, ratificando lo anterior y contestando a las preguntas del Juez instructor y del Ministerio Fiscal. Finalmente, en la Vista del juicio oral (fº 30 a 33), efectuó una declaración contradictoria, que, como tal, pudo ser valorada por el Tribunal a quo, comenzando por ratificarse en las declaraciones que tenía hechas y en el reconocimiento fotográfico efectuado (fº 12), reconociendo todas sus firmas, y señalando que fue a la Comisaría y Juzgado a denunciar a Milagros por la agresión a Esperanza y acto seguido, reconociendo que vino de Paraguay y que fue recogida en el aeropuerto por el taxista Esteban, que ejerció la prostitución en el Club Otro Pasarela de Almansa durante dos meses, sin que fuera forzada a ello, aunque reconoció que Gema sí que fue amenazada, que Milagros era la encargada cuando no estaba Jose Ignacio.

  6. La testigo protegida NUM001 ( Gema ), al igual que la anterior, en 8-4-2006 compareció en la Comisaría del CNP de Ciudad Real (fº 20 a 23) relatando como se contactó con ella en Paraguay, provisión de dinero para el viaje a España, recogida en el aeropuerto por el taxista, llegada al Club Hostal Otro Pasarela, forzamiento a trabajar todos los días en la prostitución, durante 22 días hasta escaparse, y haber recibido una llamada de Esperanza contándole las amenazas realizadas por Milagros. En 10-4-06 declaró ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ciudad Real (fº 266-267), respondiendo a las preguntas del Juez instructor y del Ministerio Fiscal, no constando la presencia de ningún Letrado. Como reconoce el recurrente, en 8-5-06 formuló denuncia por amenazas ante la Comisaría de Ciudad Real (f º 914), y en 24-5-06 compareció ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ciudad Real (fº 997 a 1002), estando presente el Ministerio Fiscal y dos letrados de los imputados, poniendo de manifiesto que se afirmaba y ratificaba en su declaración del día 8 de mayo ante la Policía y reconocimientos fotográficos (fº 12), que después de ese día su familia había seguido recibiendo amenazas en Paraguay; que un día que salió de compras en Almansa un cliente le pagó el viaje en tren a Ciudad Real, donde fue a casa de una amiga y días después presentó la denuncia; que aquí (en Ciudad Real) no tiene miedo del encargado del Club, Jose Ignacio ; que su familia le ha dicho que Natalia y un señor con acento español fue a su casa diciendo que si no retiraba la denuncia iban a sentir la ausencia de sus hermanos. En la Vista del juicio oral, contradiciéndose dijo que supo desde el primer momento que venía a ejercer la prostitución; y que en el Club Otro Pasarela le entregó el pasaporte a María Milagros.

    Hay que concluir, por tanto, que existió, en su conjunto, una válida prueba de cargo, en la que se respetó el principio de contradicción, que fue valorada, conforme al art. 741 de la LECr., por la Sala de instancia con el insuperable auxilio de la inmediación; de modo que tuvo ocasión de señalar "que las contradicciones se adivinan, sin mucha dificultad, como consecuencia del tiempo transcurrido y del contexto intimidador ejercido durante el mismo a dichos testigos, cuya protección no ha evitado ser conocidas, como se demostró en el juicio".

    Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El siguiente motivo encuentra su soporte al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, entendiendo que las pruebas consideradas de cargo no han sido racionalmente valoradas.

  1. Y así cita el recurrente el informe del SEPBLAC, sobre relación de cantidades de dinero enviadas a Paraguay, firmado por un instructor que no compareció en el juicio oral, no figurando de cualquier forma, ninguna de las transferencias realizadas por el recurrente sino por las otras condenadas y otras mujeres.

    En segundo lugar se considera contrario a la razón y a la lógica y experiencia humana que la sentencia de relevancia a que se encontraran billetes de avión ya utilizados o caducados en la habitación del recurrente, perteneciente a mujeres con las que convivía o había convivido.

    Y en tercer lugar, se alega, de nuevo, que carecen de contenido incriminatorio las declaraciones sumariales efectuadas por Angelina, la testigo protegida 3/2006, Ana María, o testigo protegida 2/2006, no existiendo prueba de que las condenadas actuaran por encargo o colaboración con el recurrente; habiéndosele condenado tan sólo por ser el dueño del local.

  2. Pues bien, además de lo que ya dijimos con relación al motivo segundo, ahora insistiremos en que la Sala de instancia expuso en su fundamento de derecho cuarto (fº 11 a 14) las pruebas incriminatorias de que dispuso, destacando en primer lugar, la relación de las cantidades de dinero enviadas a Paraguay por las acusadas (informe del SEPBLAC, fº 1018 y 1487) con la finalidad de destinarlas a sufragar los gastos de aquellas mujeres reclutadas en el citado país sudamericano para dedicarlas al ejercicio de la prostitución en el citado local de alterne, explicando que la relación -propuesta como documental por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (fº 97)- accede al juicio mediante el interrogatorio del inspector de Policía coordinador del registro y de la instrucción (fº 18 a 24 del acta de la Vista).

    Igualmente accede mediante los interrogatorios a los testigos y acusadas que verificaron los envíos, así como por los efectos hallados en el registro (billetes de avión, que aún caducados o sin validez, evidencian la promoción del viaje por los acusados que aún los conservan en su poder). Todo ello puesto en relación con las declaraciones testificales efectuadas por Ana María, Angelina, la testigo protegida nº 1 y la testigo protegida nº 3. Efectuando, precisamente, referencias concretas e inequívocas a Roberto, Ana María, la testigo protegida nº 1 y la testigo protegida nº 3.

    Así, en efecto, Ana María vino a decir que " Milagros habló por teléfono con Roberto quien le dijo que se tranquilizase, y que todo se resolvería sin que Roberto llegara a amenazarla, aunque era consciente que las mujeres tenían que pagar la deuda y hace unos días les reunió en la cocina a las mujeres diciéndoles que tenían que pagar la deuda, y que tenían que darse prisa, ya que sólo tenían tres meses para trabajar y para animarlas les dijo, que les regalaría un anillo de oro a cada una".

    Por su parte, el primer testigo protegido, dijo que "Cuando llegó no quería estar en el club Pasarela, le dijeron que tenía que devolver 1.800 dólares si se marchaba, le pidió el pasaporte y le retiró 700 dólares. Se entiende y habla con el jefe Roberto sobre las condiciones de trabajo. Su jornada de trabajo era de 5 de la tarde a las 6 de la mañana, la prostitución es la actividad, las consumiciones las cobraba Gloria. No le dejaba salir Jose Ignacio ( apodo de Roberto, según él mismo admite al fº 3 del acta de la Vista) del local... Que el dinero a Paraguay lo manda Jose Ignacio, la amenazaba con enviar gente a su país si se fugaba".

    Y la testigo protegida nº 3, añadió que " Roberto tenía vigiladas a las mujeres y les recriminaba si no trabajaban... El dinero lo manda Jose Ignacio a nombre de las chicas, y que es muy violento".

  3. No obstante lo anterior -sin perjuicio de la implicación de los demás coacusados resultante de lo dicho por Angelina -, a las manifestaciones de esta testigo, sí cabe atribuirles un efecto sobre la prueba de cargo. Y ello porque, tanto ante la Policía (fº 66), como ante el Juez de Instrucción (fº 74) con presencia del Ministerio Fiscal y de un Abogado, y en el mismo juicio oral (Vista fº 36 vtº), dejó claro que "la dicente no llegó a realizar ningún servicio con cliente alguno", o que "no ha llegado a ejercer la prostitución en el hostal Pasarela, que no quería ejercerla, o que no llegó a hacer ningún pase y nunca ejerció la prostitución". Lo que tendrá su efecto cuando tratemos del motivo por error iuris.

    En consecuencia, habiendo valorado la Sala de instancia, con arreglo a las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, las manifestaciones y demás elementos probatorios de referencia, no siendo, por otra parte, las conclusiones a que llega incompatibles con la reglas de la lógica ni de la experiencia, la presunción de inocencia ha de entenderse desvirtuada, excepto en lo que afecte al grado de consumación del delito de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, con respecto a Angelina.

    Por ello, el motivo ha de ser sólo estimado en parte.

CUARTO

El cuarto motivo se formula al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 318 bis 1 y 2, e inaplicación del error de prohibición del art. 14.3 CP.

Para el recurrente las cuatro testigos entraron legalmente en España a través de paso fronterizo (aeropuerto de Barajas) y con pasaporte en regla y visado, por lo que no se puede calificar su entrada como ilegal o clandestina, lo que constituye el presupuesto básico para la aplicación del precepto cuestionado, sin cuya concurrencia no cabe apreciar el subtipo agravado que recoge el apartado 2 del mismo art. 318 CP. Además, no habiendo transcurrido el plazo de tres meses, encontrándose regularmente las mujeres en España, y no resultando posible vislumbrar la ilicitud de su conducta, concurría en los condenados error de prohibición.

Sin embargo, doctrinal y jurisprudencialmente se considera que por tráfico ilegal debe entenderse cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración; por ello el tráfico ilegal no es sólo el clandestino sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada como turista pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

El precepto penal concernido fue introducido por la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada después por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, integrando todo el T. XV Bis "Delitos contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros" creado por dicha reforma.

Es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss LE).

En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.).

Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

Esta Sala ha señalado, y lo recuerda la STS de 28-9-2005, nº 1059/2005, que "el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000 de 22-12, 11/2003 de 29-9 y 14/2003 de 20-11), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001, con texto vigente aprobado por RD 2393/04, de 30 de diciembre.

Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Igualmente se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

Por último la doctrina considera que aunque en el tipo se alude a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecta a más de una persona para ser típica, aunque la configuración colectiva del bien jurídico en este tipo base del art. 318 bis 1 ; si determina que aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal".

Esta Sala ha dicho, tal como recuerda la STS nº 380/2007, de 10 de mayo, que: "La clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones (SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre; 1465/2005, de 22 de noviembre; 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio )".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre, que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la sentencia 1381/2005, de 20 de enero que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes".

En el caso que nos ocupa hemos de destacar que se declaró probado que se proveía de unos 1.750 euros a cada joven en concepto de bolsa de viaje para facilitarles la entrada en nuestro país en calidad de turistas, cantidad que era enviada a Paraguay por Roberto a través de las propias procesadas o de otras chicas que eran utilizadas para no levantar sospechas, y que una vez llegadas al Club les era retirada dicha cantidad, diciéndoles y exigiéndoles que para pagar la deuda contraída con los gastos del viaje habían de dedicarse a la prostitución. Con lo cual se evidencia el expediente fraudulento utilizado para ingresar las chicas por la frontera en España, y el perfecto conocimiento de la situación por el propio acusado.

Consecuentemente, habiendo de reputarse bien efectuada la subsunción llevada a cabo por el Tribunal a quo, e inexistente el pretendido error alegado, el motivo ha de ser desestimado

QUINTO

El motivo quinto se formula al amparo del art. 849.1 LECr. por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 318 bis 1 y 2 CP y 188.1 CP, dada su incompatibilidad.

Entiende el recurrente que no cabe la aplicación conjunta de ambos preceptos, pues se penaría doblemente por un mismo hecho la explotación sexual a través de la prostitución, de modo que el destino de explotación sexual absorbe y consume el hecho mismo de la explotación, o bien se aplica el tipo básico del art. 318 bis, en concurso ideal con los delitos del art. 188.1 CP.

La primera de las figuras penal aplicadas por el Tribunal de instancia castiga en su apartado 1, al que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito o con destino a España, precisando en el apartado 2 que si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual la pena será la de cinco a diez años de prisión.

Por su parte, la segunda describe conductas consistentes en determinar, empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella.

Pues bien, al respecto la sentencia de esta Sala nº 1465/05, de 22 de noviembre, frente a la sentencia de instancia que subsumió en aquél caso los hechos en el tipo penal del art. 188.1 CP, condenando a cada uno de los acusados por dos delitos de determinación al ejercicio de la prostitución, mediante el empleo de violencia, intimidación o daño, y que rechazó la calificación -también sostenida por la acusación pública- concluyó que "la efectiva explotación sexual cometida no absorbe por progresión delictiva el tipo penal del art. 318 bis 2, dando lugar para el acusado... a un concurso entre el delito abstracto cuestionado y el castigo penal de cada concreto acto de explotación sexual, por el que ha sido condenado al amparo del art. 188.1 CP ".

Por su parte, la sentencia de esta Sala nº 380/2006, de 10 de mayo, optó decididamente por la existencia de un concurso real. Por su parte, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 22-4-07, descartando la existencia del concurso de normas resolvió que "la concurrencia de comportamientos tipificables como constitutivos del delito del art. 188.1 y del previsto en el art. 318 bis 2 CP, debe estimarse concurso de delitos".

La STS nº 380, de 10-5-07 igualmente considera que en la concurrencia entre el núm. 1 del art. 318 bis y el 188-1º CP, se producirá un concurso real de delitos.

Finalmente, el Pleno de esta Sala en su reunión de 26-2-08 -como complemento a su decissio ómnibus de 22-4-07 - vino a acordar que, en un caso como el que nos ocupa, en el que se atribuye a los mismos sujetos agentes las dos figuras delictivas, habrá un concurso real, si bien, habiéndose de evitar efectuar una doble consideración de "la intención de explotación sexual". Y ello porque en el art. 318 bis 2 CP está presente tal intención a realizar en un futuro, y en el art. 188.1 viene a materializarse de forma efectiva la misma intención. Por ello la solución ha de consistir, no en aplicar el art. 188.1 CP junto con el art. 318 bis 2 del mismo texto penal, sino en aplicar el art. 188.1 CP junto con la figura básica, no agravada, del art. 318 bis 1, en la que se prescinde de tomar en consideración cualquier intención referente a una explotación sexual futura.

Consecuentemente, el motivo sólo parcialmente ha de ser estimado.

SEXTO

El motivo sexto se articula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 188.1 CP, al menos en tres de los cuatro delitos estimados.

Alega el recurrente que no concurre en el relato de hechos, engaño, abuso de superioridad violencia ni coacción alguna imprescindible para la tipificación efectuada.

  1. La sentencia de instancia declara probado como el procesado, bajo la apariencia de explotación del Hostal Otro Pasarela, se lucraba del ejercicio de la prostitución por mujeres en habitaciones que él ponía a su servicio. Las mujeres explotadas, lo eran tanto por el recurrente como por las otras acusadas mediante el procedimiento que se describe. Roberto, alguna o todas las demás acusadas recibían a las mujeres, les explicaban en qué habría de consistir su trabajo y se les retiraba el dinero que antes habían recibido para el viaje, al tiempo que se les hacía saber que la deuda contraída debían saldarla con el ejercicio de la prostitución; siendo el propio procesado quien, si alguna de las mujeres era renuente a la dedicación a la prostitución, la amenazaba con causar daños a sus familiares. En todo momento estaban las mujeres bajo el control de los acusados. Y aunque, ciertamente, la sentencia no individualiza conductas respecto de cada uno de los acusados y de las mujeres víctimas, no lo es menos que el relato evidencia una actuación conjunta, un acuerdo entre todos los acusados que les convierte en autores del delito. Todos ellos, de una manera u otra, cooperan a la ejecución del hecho, con mayor implicación si se quiere del propio Roberto como organizador de la trama.

    Por otra parte, la situación de engaño, abuso, intimidación, necesidad, surge sin ninguna dificultad de los datos fácticos de la sentencia: entrada sólo aparentemente legal, retirada del dinero utilizado para la simulación de legalidad, retirada de la documentación, aislamiento, y anuncio de causar daño a las familias de las jóvenes caso de no someterse a todas las órdenes impartidas. Establecida tal relación, la subsunción efectuada por el Tribunal se manifiesta como absolutamente correcta.

  2. Esta Sala ha declarado (Cfr. STS 1588/2001, de 17 de septiembre; 18-7-2003 ) que habrá tantos delitos cometidos como sujetos pasivos. E, igualmente, que caben formas imperfectas de ejecución. Así, la STS 487/97, de 7 de abril indicó que: "la conducta típica que exige que los actos del sujeto estén dirigidos y determinados a doblegar la autodeterminación de la víctima y en consecuencia su libertad sexual tengan como efecto externo y posterior a la acción el que ésta venga a satisfacer deseos sexuales de otra. Si hechos los actos que resultan suficientes para determinar a la víctima no se ha pasado de la fase de determinación, sin alcanzar la efectiva satisfacción sexual de terceros, existe una situación imperfecta de ejecución, como correctamente se ha apreciado por el Tribunal de instancia, al castigar al recurrente como autor del delito en grado de tentativa, ya que se dio comienzo a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, no llegándose a producir la comisión del delito por causas distintas del propio desistimiento del autor".

    Y es que realmente, si se plantea el problema de si el delito previsto en el primer inciso del apartado primero del art. 188 CP - determinar al ejercicio de la prostitución o a permanecer en ella a persona mayor de edad- es un delito de mera actividad o resultado, hay que concluir que es de resultado, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 187 CP donde los verbos que definen las acciones típicas, respecto de los menores, llevan a la conclusión contraria. Inducir, promover, favorecer y facilitar son conductas que, aún estando orientadas a la consecución de un determinado propósito, agotan su propia entidad aunque el mismo no se alcance, por lo que cabe entender que su contenido del injusto es independiente de que se produzca o no el resultado querido por el sujeto activo. Sin que pueda decirse lo mismo del verbo determinar con que se expresa la acción típica en el art. 188 CP. Determinar (como expresa, en su acepción quinta, el Diccionario de la RAE) es "hacer -no solo intentar- tomar una resolución". De ello se deriva que la acción de determinar no se perfecciona hasta que el otro toma la resolución, que, de una u otra manera, se le impone.

    No resulta, por tanto, indiferente para la subsunción realizada, que, como ya vimos, una de las testigos, Angelina, declarara (tanto ante la Policía -fº 66-, como ante el Juez de Instrucción- fº 74- con presencia del Ministerio Fiscal y de un Abogado, y en el mismo juicio oral -Vista fº 36 vtº-, que "no llegó a realizar ningún servicio con cliente alguno, o que no había llegado a ejercer la prostitución en el hostal Pasarela". Lo cual no es, ni siquiera incompatible, con lo declarado probado en el factum que precisa que Angelina : "al llegar al Club y ver cual era el trabajo que tendría que realizar (prostitución), en lugar del de asistenta que se le había prometido, dijo que quería marcharse, manifestándole Diana que eso no era posible hasta que devolviera todo el dinero, diciéndole que tendría que devolverlo trabajando en la prostitución".

    El motivo, por tanto, ha de ser parcialmente estimado, con las consecuencias que se determinaran en segunda sentencia.

    RECURSOS DE DÑA. Carla DÑA. Raquel ; DÑA. Diana Y DÑA. Valentina.

    La absoluta coincidencia entre los motivos esgrimidos por todas ellos, lleva a que los tratemos conjuntamente:

SÉPTIMO

El primer motivo común se articula al amparo del art. 5.4 y 1 de la LOPJ, por infracción del art. 18.1 CE, que garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio, entendiéndose conculcados también el principio de contradicción y el derecho de defensa.

Para las recurrentes, en primer lugar existió extralimitación en la recogida de pruebas, pues habiendo concedido el auto judicial autorización para la persecución de solo dos delitos, el relativo a la prostitución y el de detención ilegal.

En segundo lugar, se alega que se concedió una autorización genérica para todas las dependencias del Hostal Pasarela, sin hacer referencia a las habitaciones de cada una de ellas que constituyen domicilio de las mismas.

En tercer lugar, se denuncia la ausencia del titular o representante y de las procesadas en la diligencia del registro. Y, finalmente, se aduce la falta de notificación del auto autorizante de tal registro.

En evitación de repeticiones inútiles, debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación al motivo primero del recurrente Roberto, quedando desestimado el motivo por las mismas razones allí expuestas.

OCTAVO

El segundo motivo se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con la ilegalidad del registro, con la relación de las cantidades de dinero enviadas, y con las declaraciones de las testigos.

Respecto de la ilegalidad del registro, el propio motivo se remite a lo dicho en el motivo anterior, con lo que, igualmente, habremos de estar a lo que allí expusimos.

En cuanto al informe del SEPBLAC sobre las cantidades de dinero enviadas, habremos de remitirnos a lo que dijimos al respecto en el motivo tercero de Roberto.

Y, por lo que se refiere a las declaraciones de las testigos, igualmente habremos de estar a lo que dijimos respecto al motivo segundo de Roberto.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

Como tercer motivo, se articula, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con las declaraciones testificales.

  1. Sostienen los recurrentes que muchas de las testigos comparecidas en el juicio oral dijeron que ejercían la prostitución de forma voluntaria y que ninguna era forzada a ejercerla. Igualmente, que alguna de ellas discutieron con la Sra. Valentina y como represalia formularon las denuncias.

    Viene a sostenerse, pues, que se vulnera la presunción de inocencia porque se ha producido un sesgo en la valoración de la prueba al no prestar la debida atención a las pruebas de descargo.

  2. No es aceptable, sin embargo, la tesis de las recurrentes, porque la Sala de instancia no olvida las pruebas de descargo existentes, tal como se argumenta en el último párrafo del cuarto de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida. En su caso se estaría ante una cuestión que no afectaría a la presunción de inocencia en el sentido de ausencia o insuficiencia de prueba, sino de valoración de la misma, que rebasa lo que es propio del principio constitucional invocado, y dicha función valorativa corresponde en exclusiva y con carácter excluyente al Tribunal de instancia.

    Esta Sala ya dijo en el Pleno no jurisdiccional de 28-11-06 que "Las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia". Y al respecto la Sala de instancia, en su fundamento de derecho cuarto, relacionó la prueba de cargo de que dispuso, citando en concreto las declaraciones testificales efectuadas por Ana María, Angelina, y las testigos protegidas. Así, precisó (fº 13) que: "el Tribunal sentenciador toma en consideración lo declarado en el sumario por ofrecer mayores garantías de verosimilitud, dado el casuístico relato y la espontaneidad de lo declarado por las mujeres". Y, asimismo agrega las razones que le han llevado en uso de las atribuciones que le atribuye el art. 741 de la LECr. a valorar lo percibido a través de la inmediación, diciendo que: "Es cierto que la mayor parte de los testimonios practicados en juicio aparentan datos en descargo de los acusados finalmente acusados, pero no lo es menos que prácticamente el grueso de aquéllos tendía a mostrar la voluntariedad de varias chicas en su dedicación a la prostitución, lo que no se cuestiona en el caso, pues no se imputa determinación engañosa o intimidatoria para la prostitución a todas o absoluta, sino a cuatro chicas, respecto a las cuales el hecho hipotético de que no les constara su sometimiento, no equivale a su exclusión, como tampoco es relevante o muy relevante el hecho de que pudieran salir del local, pues aún así ello elude el delito de detención ilegal o secuestro, pero no compromete la vis compulsiva o el ámbito intimidatorio previsto en el tipo. Finalizando con la consideración de que "su renuencia a las preguntas con contenido incriminatorio revelan por otro lado, la deficiente credibilidad también en el resto de las respuestas que se pretendían de descargo, como también las notorias contradicciones y silencios reveladores".

    Además, ya vimos, con relación al motivo segundo del recurrente anterior, como accedieron las declaraciones al juicio oral. Y, ciertamente, el estudio del acta de la Vista (fº 64 vtº y ss) revela que en ella declararon la testigo protegida NUM000 (fº 309), la testigo protegida NUM001 (fº 339, la testigo Angelina (fº 35 vtº 9), y que el Ministerio Fiscal, solicitó y la Sala accedió a que se efectuara, entre otras, la lectura de las declaraciones de Ana María, obrantes a los folios 54 a 57, 72 a 74, 851 y 852, 925 y 926; 994 a 996.

    Consecuentemente, la integración efectuada por el Tribunal a quo de las declaraciones en el juicio oral con las llevadas a cabo en la fase de instrucción por las testigos, y la valoración resultante realizada, ha de reputarse apta para sustentar el cargo.

    No obstante lo anterior -sin perjuicio de la implicación de los demás coacusados resultante de lo dicho por Angelina -, a las manifestaciones de esta testigo, sí cabe atribuirles un efecto sobre la prueba de cargo. Y ello porque, tanto ante la Policía (fº 66), como ante el Juez de Instrucción (fº 74) con presencia del Ministerio Fiscal y de un Abogado, y en el mismo juicio oral (Vista fº 36 vtº), dejó claro que "la dicente no llegó a realizar ningún servicio con cliente alguno", o que "no ha llegado a ejercer la prostitución en el hostal Pasarela, que no quería ejercerla, o que no llegó a hacer ningún pase y nunca ejerció la prostitución". Lo que tendrá su efecto cuando tratemos del motivo por error iuris.

    En consecuencia, habiendo valorado la Sala de instancia, con arreglo a las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, las manifestaciones y demás elementos probatorios de referencia, no siendo, por otra parte, las conclusiones a que llega incompatibles con la reglas de la lógica ni de la experiencia, la presunción de inocencia ha de entenderse desvirtuada, excepto en lo que afecte al grado de consumación del delito de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, con respecto a Angelina.

    Por ello, el motivo ha de ser sólo estimado en parte.

DÉCIMO

El cuarto motivo se articula al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 318.1 y 2 CP y 188.1 CP.

Estas cuestiones, en realidad, ya fueron estudiadas con relación a los motivos cuarto y sexto del anterior recurrente.

  1. Para las recurrentes las cuatro testigos entraron legalmente en España a través del paso fronterizo del aeropuerto de Barajas y con pasaporte en regla y visado, por lo que no se puede calificar su entrada como ilegal o clandestina, lo que constituye el presupuesto básico para la aplicación del precepto cuestionado, sin cuya concurrencia no cabe apreciar el subtipo agravado que recoge el apartado 2 del mismo art. 318 CP. Además, no habiendo transcurrido el plazo de tres meses, encontrándose regularmente las mujeres en España, no resultando posible vislumbrar la ilicitud de su conducta, concurría en los condenados error de prohibición.

    Sin embargo, como ya vimos, doctrinal y jurisprudencialmente se considera que por tráfico ilegal debe entenderse cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración; por ello el tráfico ilegal no es sólo el clandestino sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada como turista pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

    Es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss LE).

    En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.).

    Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal. De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas, como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de naturaleza administrativa.

    Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

    Esta Sala ha señalado, y lo recuerda la STS de 28-9-2005, nº 1059/2005, que "el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000 de 22-12, 11/2003 de 29-9 y 14/2003 de 20-11), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001, texto vigente introducido por el RD 2393/04, de 30 de diciembre.

    Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

    Igualmente se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

    Esta Sala ha dicho, tal como recuerda la STS nº 380/2007, de 10 de mayo, que: "La clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones (STS 1059/2005, de 28 de septiembre, 1465/2005, de 22 de noviembre, 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio ).

    En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre, que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la sentencia 1381/2005, de 20 de enero que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes".

    En el caso que nos ocupa hemos de destacar que se declaró probado que se proveía de unos 1750 euros a cada joven en concepto de bolsa de viaje para facilitarles la entrada en nuestro país en calidad de turistas, cantidad que era enviada a Paraguay por Roberto a través de las propias procesadas o de otras chicas que eran utilizadas para no levantar sospechas, y que una vez llegadas al Club les era retirada dicha cantidad, diciéndoles y exigiéndoles que para pagar la deuda contraída con los gastos del viaje habían de dedicarse a la prostitución. Con lo cual se evidencia el expediente fraudulento utilizado para ingresar las chicas por la frontera en España, y el perfecto conocimiento de la situación por los acusados. El factum precisa que todas las acusadas, además de trabajar como camareras, cocineras o recepcionistas, por encargo de Roberto, enviaban de forma periódica dinero a su país de origen, Paraguay, para posibilitar la llegada de chicas a España.

  2. En cuanto a la segunda figura delictiva, la sentencia de instancia declara probado como el procesado y las procesadas, bajo la apariencia de explotación del Hostal Pasarela, se lucraban del ejercicio de la prostitución por mujeres en habitaciones que él ponía a su servicio. Las mujeres eran explotadas tanto por el recurrente como por las otras acusadas mediante el procedimiento que se describe. Roberto o alguna o todas las demás acusadas recibían a las mujeres, les explicaban en qué habría de consistir su trabajo y se les retiraba el dinero que antes habían recibido para el viaje, al tiempo que se les hacía saber que la deuda contraída debían saldarla con el ejercicio de la prostitución; siendo el propio procesado quien, si alguna de las mujeres era renuente a la dedicación a la prostitución, la amenazaba con causar daños a sus familiares. En todo momento estaban las mujeres bajo el control de los acusados. Y aunque, ciertamente, la sentencia no individualiza conductas respecto de cada uno de los acusados y de las mujeres víctimas, no lo es menos que el relato evidencia una actuación conjunta, un acuerdo entre todos los acusados que les convierte en autores del delito. Todos ellos, de una manera u otra, cooperan a la ejecución del hecho, con mayor implicación si se quiere del propio Roberto como organizador de la trama.

    Por otra parte, la situación de engaño, abuso, intimidación, necesidad, surge sin ninguna dificultad de los datos fácticos de la sentencia: entrada sólo aparentemente legal, retirada del dinero utilizado para la simulación de legalidad, retirada de la documentación, aislamiento, y anuncio de causar daño a las familias de las jóvenes caso de no someterse a todas las órdenes impartidas.

    El factum precisa que Carla (a) " María Milagros " trabajaba en el local como recepcionista, cobraba el dinero de los pases que hacían las chicas; Raquel, (a) " Claudia ", cobraba las copas y vigilaba a las pupilas; Diana, (a) " Esther " cobraba las copas y vigilaba a las chicas, como también lo hacía Valentina (a) " Milagros, o Gloria ", para que trabajasen las jóvenes y de esta forma recuperar el dinero que les habían entregado. Establecida tal relación, la subsunción efectuada por el Tribunal se manifiesta como absolutamente correcta.

  3. Esta Sala ha declarado (Cfr. SSTS 1588/2001, de 17 de septiembre y de 18-7-2003 ) que habrá tantos delitos cometidos como sujetos pasivos. E igualmente, (STS 487/97, de 7 de abril ) que se entiende consumado este delito por el mero hecho de determinar al sujeto pasivo a ejercer la prostitución, aunque no se lleguen a satisfacer los deseos sexuales de terceros, dada la naturaleza de delito de resultado. Por ello, en un caso como el nuestro en el que una de las testigos, Angelina, declaró que "la dicente no llegó a realizar ningún servicio con cliente alguno", o que "no ha llegado a ejercer la prostitución en el hostal Pasarela, ya que no quería ejercerla", ello no desdice el factum que la incluye, junto a las testigos protegidas nº 2 y 3 y a Ana María, entre las mujeres que: "se vieron obligadas a ejercer la prostitución para devolver el dinero que les habían enviado".

  4. También las recurrentes cuestionan la forma de participación que se les ha atribuido con respecto al delito del art. 188.1 CP, defendiendo la complicidad, frente a la autoría apreciada.

    Esta Sala ha venido manteniendo (Cfr. STS 20-4-2007, nº 312/2007 ), que entre el cómplice y el autor debe existir un pacto expreso o implícito (pactum sceleris) en el que uno de ellos acepta el concurso o intervención del otro en una actividad secundaria, colateral o accesoria, no imprescindible para la consumación del delito. En términos generales habría que distinguir el alcance y naturaleza del acuerdo, instalándose en el campo de la autoría aquellos conciertos en que asumiendo los intervinientes el hecho delictivo como propio, se asignen cometidos o se distribuyan las funciones precisas para ejecutar el delito.

    De entre las muchas resoluciones de esta Sala que han tratado el asunto, podemos citar, la STS de 20 de julio de 2001 ó la STS 17-6-2002, nº 1145/2002, que señalan que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (Cfr. SSTS de 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (Cfr. STS de 15 julio 1982 ). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (Cfr. SSTS de 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998 y de 24 de abril de 2000 ). De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis". Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (STS de 10 junio 1992 ) que se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención.

    Actividades de contacto o recluta, de recogida y traslado, de proposición de estancia u hospedaje, de instrucción sobre los servicios con los clientes, etc., se consideran como de coautoría (Cfr. STS de 26-12-99 ).

    Proyectada esta doctrina jurisprudencial sobre el caso que nos ocupa, los hechos declarados probados de los que debemos partir en nuestro análisis, destacan que las cuatro acusadas recurrentes, además de sus funciones como camareras, cocineras o recepcionistas del Club donde prestaban servicio, por encargo del otro condenado también recurrente, enviaban dinero a Paraguay para facilitar la llegada de chicas de aquella nacionalidad a España, y para ello los procesados, sin distinción, a través de personas residentes en aquélla nación captaban a jóvenes en situación de penuria económica y les ofrecían venir a España, facilitándoles una bolsa de viaje para lograr la entrada en España como turistas. Las mujeres eran explotadas tanto por el recurrente como por las otras acusadas mediante el procedimiento que se describe. Roberto o alguna o todas las demás acusadas recibían a las mujeres, les explicaban en qué habría de consistir su trabajo y se les retiraba el dinero que antes habían recibido para el viaje, al tiempo que se les hacía saber que la deuda contraída debían saldarla con el ejercicio de la prostitución; siendo el propio procesado quien, si alguna de las mujeres era renuente a la dedicación a la prostitución, la amenazaba con causar daños a sus familiares. En todo momento estaban las mujeres bajo el control de los acusados. Y aunque, ciertamente, la sentencia no individualiza conductas respecto de cada uno de los acusados y de las mujeres víctimas, no lo es menos que el relato evidencia una actuación conjunta, un acuerdo entre todos los acusados que les convierte en autores del delito. Todos ellos, de una manera u otra, cooperan a la ejecución del hecho, con mayor implicación si se quiere del propio Roberto como organizador de la trama. Tuvieron las cuatro recurrentes una actividad directa e inmediata y no de mera colaboración accesoria en la captación de las mujeres para su explotación, y su control. Todas ellas, conocedoras de la situación de vulnerabilidad e inferioridad en que se encontraban las mujeres, participaban en el mantenimiento de la situación de explotación, comportando el elemento personal necesario para lograr que las jóvenes permanecieran en la casa y que ejercieran la prostitución. La Sala de instancia precisa en su fundamento jurídico segundo, apartado 2 que "...emplearon incluso actos de violencia física, en el caso de Valentina, hasta engaño y ulterior intimidación y amenazas, como es el caso de Roberto y las demás acusadas, quienes controlaban también el ejercicio de la prostitución, cobrando los precios de su ejercicio directo hasta el cobro de la deuda, aprovechando las necesidades económicas de las víctimas y su estancia en un entorno desconocido lejano y fuera de su país, donde no tenían a nadie de su confianza que pudiera ayudarles".

    Resulta, pues, patente la activa, principal y relevante participación de las coacusadas, que queda muy lejos de la simple actuación accesoria y secundaria propia de la complicidad.

  5. Esta Sala ha declarado (Cfr. STS 1588/2001, de 17 de septiembre; STS de 18-7-2003 ) que habrá tantos delitos cometidos como sujetos pasivos. E, igualmente, que caben formas imperfectas de ejecución. Así, la STS 487/97, de 7 de abril indicó que: "la conducta típica que exige que los actos del sujeto estén dirigidos y determinados a doblegar la autodeterminación de la víctima y en consecuencia su libertad sexual tengan como efecto externo y posterior a la acción el que ésta venga a satisfacer deseos sexuales de otra. Si hechos los actos que resultan suficientes para determinar a la víctima no se ha pasado de la fase de determinación, sin alcanzar la efectiva satisfacción sexual de terceros, existe una situación imperfecta de ejecución, como correctamente se ha apreciado por el Tribunal de instancia, al castigar al recurrente como autor del delito en grado de tentativa, ya que se dio comienzo a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, no llegándose a producir la comisión del delito por causas distintas del propio desistimiento del autor".

    Y es que, realmente, si se plantea el problema de si el delito previsto en el primer inciso del apartado primero del art. 188 CP - determinar al ejercicio de la prostitución o a permanecer en ella a persona mayor de edad- es un delito de mera actividad o resultado, hay que concluir que es de resultado, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 187 CP donde los verbos que definen las acciones típicas respecto de los menores llevan a la conclusión contraria. Inducir, promover, favorecer y facilitar son conductas que, aun estando orientadas a la consecución de un determinado propósito, agotan su propia entidad aunque el mismo no se alcance, por lo que cabe entender que su contenido del injusto es independiente de que se produzca o no el resultado querido por el sujeto activo. Sin que pueda decirse lo mismo del verbo determinar con que se expresa la acción típica en el art. 188 CP. Determinar (como expresa en su acepción quinta el Diccionario de la RAE) es "hacer -no solo intentar- tomar una resolución". De ello se deriva que la acción de determinar no se perfecciona hasta que el otro toma la resolución, que, de una u otra manera, se le impone.

    No resulta, por tanto, indiferente para la subsunción realizada, que, como ya vimos, una de las testigos, Angelina, declarara (tanto ante la Policía -fº 66-, como ante el juez de Instrucción -fº 74- con presencia del Ministerio Fiscal y de un Abogado, y en el mismo juicio oral -Vista fº 36 vtº-), que no llegó a realizar ningún servicio con cliente alguno, o que no había llegado a ejercer la prostitución en el hostal Pasarela. Lo cual no es, ni siquiera incompatible, con lo declarado probado en el factum que precisa que Angelina : "al llegar al Club y ver cual era el trabajo que tendría que realizar (prostitución), en lugar del de asistenta que se le había prometido, dijo que quería marcharse, manifestándole Diana que eso no era posible hasta que devolviera todo el dinero, diciéndole que tendría que devolverlo trabajando en la prostitución".

    Consecuentemente, el delito previsto en el art. 188.1 CP, por lo que se refiere a Angelina ha de reputarse cometido en grado de tentativa y no de consumación.

    El motivo, por tanto, ha de ser parcialmente estimado, con las consecuencias que se determinaran en segunda sentencia.

    RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL,

UNDÉCIMO

Basó su recurso en el motivo único, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de ley, y aplicación indebida del art. 77 CP.

  1. Entiende así el recurrente que la sentencia recurrida, separándose de la calificación del Ministerio Fiscal que postulaba la apreciación de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 318 bis 1, 2 y 3 CP y cuatro delitos relativos a la prostitución del art. 188.1 CP, o alternativamente, respeto a la prostitución la consideración de un delito continuado del art. 188.1 en relación con el art. 74 CP, condenó a los acusados por cuatro delitos relativos a la prostitución, en concurso ideal con un delito de tráfico ilegal de extranjeros, razonando esta decisión, separándose de la doctrina de la Sala.

    Por ello, tras citar la doctrina jurisprudencial que consideró aplicable, terminó interesando que se tuviera en cuenta la alternativa de la calificación principal del Ministerio público y se considerara la existencia de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros -art. 318 bis 1 y 2 CP- del que son responsables los acusados, y cuatro delitos relativos a la prostitución del art. 188.1 CP, imponiendo a los mismos las penas correspondientes.

  2. Razona el Tribunal a quo en su fundamento jurídico séptimo 2 que: "...El tipo agravado del nº 2 del art. 318 bis, de pretender con la citada inmigración ilegal el ejercicio de la prostitución, resulta compatible con las conductas descritas en el art. 188, nº 1 CP sobre la determinación y conminación a la mujeres mayores de edad a que se dediquen al ejercicio de la prostitución, dado que aquél trata la mera intencionalidad de pretender explotar sexualmente a las mujeres que han venido a España en forma ilegal, y en este se contempla la determinación y conminación ejercida por los acusados sobre las mujeres, para prevaliéndose de su superioridad y del desvalimiento de las mismas... proceder a explotarlas sexualmente. Momentos y conductas cronológicamente sucesivas y diferentes que bien pueden concurrir y no absorberse una en otra".

    Y añade la Sala de instancia en el fundamento jurídico octavo que: "estamos en presencia del concurso medial recogido en el art. 77 CP, dado que la inmigración ilegal efectuada con la participación de los acusados, y cuya actividad de favorecer la llegada a España de mujeres procedentes de Paraguay se realiza para explotarlas sexualmente, siendo medio el hecho de la inmigración ilegal para la realidad de dedicarlas a la prostitución, ejerciendo actos intimidatorios sobre las mujeres que determinan su voluntad y la obliguen a realizar la prostitución, que en muchos casos no practicarían, si no se ejercitasen referidas prácticas intimidatorias, consistentes en obligarlas a devolver el dinero que les fuese remitido a sus países de origen y hacerlas trabajar con la mayor rapidez para obtener pingües beneficios económicos y cuyo carácter medial de sendas figuras delictivas obliga a aplicar lo prevenido en el art. 77 del citado cuerpo punitivo, en orden a aplicar lo prevenido en el art. 77 del citado cuerpo punitivo, en orden a aplicar la pena en su mitad superior del delito más grave, acorde a lo prevenido en el indicado precepto sustantivo, en la pena de siete años y seis meses de prisión".

  3. Ciertamente, como ya vimos con relación al motivo quinto del primer recurrente, la primera de las figuras penal aplicadas por el Tribunal de instancia castiga en su apartado 1, con penas de cuatro a ocho años de prisión -en la redacción vigente en el momento de los hechos-, al que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito o con destino a España, precisando en el apartado 2 que si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual la pena será la de cinco a diez años de prisión.

    Por su parte, la segunda describe conductas consistentes en determinar, empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella.

    Pues bien, al respecto, la sentencia de esta Sala nº 1465/05, de 22 de noviembre -coincidiendo con lo mantenido en nuestro caso por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida-, concluyó que "la efectiva explotación sexual cometida no absorbe por progresión delictiva el tipo penal del art. 318 bis 2, dando lugar para el acusado... a un concurso entre el delito abstracto cuestionado y el castigo penal de cada concreto acto de explotación sexual, por el que ha sido condenado al amparo del art. 188.1 CP ".

    Sin embargo, la sentencia de esta Sala nº 380/2006, de 10 de mayo, optó decididamente por la existencia de un concurso real. Por su parte, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 22-4-07, descartando la existencia del concurso de normas resolvió que: "La concurrencia de comportamientos tipificables como constitutivos del delito del art. 188.1 y del previsto en el art. 318 bis 2 CP, debe estimarse concurso de delitos".

    La STS nº 380, de 10-5-07, igualmente, considera que en la concurrencia entre el núm. 1 del art. 318 bis y el 188-1º CP, se producirá un concurso real de delitos.

    Finalmente, el Pleno de esta Sala en su reunión de 26-2-08 -como complemento a su decissio ómnibus de 22-4-07 - vino a acordar que, en un caso como el que nos ocupa, en el que se atribuye a los mismos sujetos agentes las dos figuras delictivas, habrá un concurso real, si bien, habiéndose de evitar efectuar una doble consideración de "la intención de explotación sexual". Y ello porque en el art. 318 bis 2 CP está presente tal intención a realizar en un futuro, y en el art. 188.1 viene a materializarse de forma efectiva la misma intención. Por ello la solución ha de consistir, no en aplicar el art. 188.1 CP junto con el art. 318 bis 2 del mismo texto penal, sino en aplicar el art. 188.1 CP junto con la figura básica, no agravada, del art. 318 bis 1, en la que se prescinde de tomar en consideración cualquier intención referente a una explotación sexual futura.

    Así, el texto aprobado por el Pleno literalmente fue el siguiente: "La relación entre los arts. 188.1 y 318 bis del CP, en los supuestos de tráfico ilegal o inmigración clandestina a la que sigue, ya en nuestro territorio, la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, es la propia del concurso real de delitos. Tales conductas serán calificadas con arreglo a los arts. 188.1 y 318 bis 1º, descartando la aplicación del art. 318 bis 2º, al tratarse de un supuesto de realización progresiva del tipo".

    Consecuentemente, tal como postula el Ministerio Fiscal, existirá un concurso real entre las dos figuras delictivas de referencia, que se resolverá conforme a la regla del art. 73 CP, si bien aplicando, por un lado, las penas previstas para los cuatro delitos art. 188.1 CP, y por otro la contemplada en el nº 1 del art. 318 bis CP, de la forma que se precisará en segunda sentencia.

    El motivo, así, sólo parcialmente ha de ser estimado.

DUODÉCIMO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación en parte de los recursos de casación interpuestos por las representaciones de D. Roberto (motivos tercero, quinto y sexto) y de Dña. Carla, Dña. Raquel, Dña. Diana y Dña. Valentina (motivos tercero y cuarto), por infracción de ley y de precepto constitucional, y a la estimación en parte del recurso de casación por infracción de ley (motivo único), interpuesto por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por la representación de D. Roberto, y de Dña. Carla, Dña. Raquel, Dña. Diana y Dña. Valentina, y, por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 2007 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, en causa seguida por delitos relativos a la prostitución en concurso con delito de trafico ilegal de extranjeros, declarando de oficio el pago de las costas ocasionadas; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia, dictando a continuación otra más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil ocho.

En la causa correspondiente al Procedimiento Ordinario 1/2006 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almansa, fue dictada sentencia el 19 de marzo de 2007 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete cuyo Fallo decía literalmente:

"1º.- CONDENAR a Roberto, Valentina, Diana, Raquel Y Carla, como autores de cuatro delitos de prostitución en concurso ideal con el delito de tráfico ilegal de extranjeros, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para todo empleo o cargo relacionado con la inmigración y contratación o actividad empresarial relacionada con la hostelería y empleo de terceras personas, y al pago de una sexta parte de las costas a cada uno de ellos.

  1. - Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Esteban de los delitos que le acusaba el Ministerio Público, con declaración de las costas de oficio en una sexta parte.

  2. - Se acuerda la clausura del establecimiento "Otro Pasarela" por tiempo de CUATRO AÑOS y la prohibición al acusado Roberto de realizar actividades y negocios de la clase de los realizados por el mismo".

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos de los mismos cuatro delitos de determinación coactiva a la prostitución del art. 188.1 CP, y de un delito de promoción de la inmigración clandestina del art. 318 bis del CP, por el que fueron condenados en concepto de autores los acusados D. Roberto, Dª Valentina, Dª Diana, Dª Raquel y Dª Carla, pero estimando uno de los cuatro primeros cometido en grado de tentativa, y el último comprendido en el apartado 1, y no en el 2, del mismo artículo, así como existente un concurso real de delitos y no un concurso ideal.

En consecuencia, teniendo en cuenta las penas señaladas para los autores en los arts. 188.1 y 318 bis CP, y lo dispuesto en los arts. 62, 66.6ª, 70 y 73 del CP, se sustituye la pena privativa de libertad única de siete años y seis meses de prisión, impuesta a cada uno de los acusados, por las siguientes:

- Por el delito del art. 318 bis 1 cuatro años de prisión.

- Por cada uno de los tres delitos del art. 188.1 CP, consumados, 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses, con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

- Por el delito del art. 188.1 CP, en grado de tentativa, atendido el avanzado grado de ejecución alcanzado, reduciendo la pena prevista para el delito en un solo grado, un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses, con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto a penas accesorias, clausura de local y prohibición de actividades, costas, y fallo absolutorio respecto de D. Esteban.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Roberto, Dª Valentina, Dª Diana, Dª Raquel y Dª Carla, como responsables en concepto de autores de cuatro delitos de determinación coactiva a la prostitución (tres consumados y uno en grado de tentativa), y de un delito consumado de promoción de la inmigración clandestina, y existente un concurso real de delitos entre ellos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de los acusados, a las penas siguientes:

- Por el delito de promoción de la inmigración clandestina, cuatro años de prisión.

-Por cada uno de los tres delitos, consumados, de determinación coactiva a la prostitución, dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses, con cuota diaria de veinte euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

- Por el delito de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, en grado de tentativa, un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con cuota diaria de veinte euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto a penas accesorias, clausura de local y prohibición de actividades, costas, y fallo absolutorio respecto de D. Esteban.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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