STS, 21 de Marzo de 1995

La Sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito del art. 452 bis a) 2º y 3º del Código penal (determinar a una persona mayor de edad a satisfacer los deseos sexuales de otra y retener a una persona, igualmente mayor de edad, en el ejercicio de la prostitución en contra de su voluntad), a las penas de CUATRO AÑOS, DOS MESES y UN DIA DE PRISION MENOR, multa de cien mil pts y SEIS AÑOS y UN DIA de inhabilitación especial. El recurso del condenado se fundamenta en dos motivos: quebrantamiento de forma por denegación de una diligencia de prueba, concretamente la declaración de la denunciante, única testigo propuesta, que no compareció al juicio oral sin que el Tribunal accediese a la suspensión solicitada por ambas partes, e infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia por haberse dictado Sentencia condenatoria con actividad probatoria insuficiente dada la referida incomparecencia a juicio de la denunciante y no haberse practicado en el juicio ninguna otra prueba de cargo.

El primer motivo del recurso se articula al amparo de lo prevenido en el número 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente". Este precepto ha encontrado un nuevo y más profundo sentido interpretativo al contemplarse desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24: derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación (art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950 y 14.3 e) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966). Conforme a estas normas entre las garantías esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, por lo que el motivo de casación contemplado en el nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal adquiere una destacada relevancia como medio de asegurar el respeto a estas garantías esenciales con rango constitucional.

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida (Sentencias, entre otras, de 10 de abril de 1.989, 16 de julio de 1.990 y 10 de diciembre de 1.992), que es el supuesto que concurre en el caso actual. Para la estimación del motivo una reiterada jurisprudencia exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales: 1º, que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos - como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición "nominatium" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales: 2º), que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; 3º) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta; 4º) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio (Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de Diciembre y 51/1.990, de 26 de Marzo, y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 1.983, 13 de Mayo de 1.986, 5 de Marzo de 1.987, 29 de Febrero de 1.988, 18 de Febrero y 17 de Octubre de 1.989, 31 de Octubre de 1.990, 18 de Octubre, 20 de Noviembre y 28 de Diciembre de 1.991, 16 de Octubre y 14 de Noviembre de 1.992, entre otras). En el caso actual constan cumplimentadas las referidas exigencias formales; en efecto: 1º) la prueba testifical de la denunciante no comparecida fue propuesta nominativamente por la defensa ahora recurrente como prueba propia en el escrito de calificación provisional (folio 5 del Rollo de la Audiencia), con su nombre, apellidos y dirección, solicitando expresamente su citación judicial para comparecencia al acto del juicio oral; 2º) la prueba fue declarada pertinente por la Sección Novena de la Audiencia, competente para el enjuiciamiento, por Auto de 31 de Mayo de 1.994 (folio 14 del rollo) acordando citar a la testigo propuesta para el día señalado para el juicio (folio 15); 3º) la parte hoy recurrente solicitó la suspensión ante la incomparecencia de la testigo (acta, folio 33 vtº. del rollo) y ante la negativa de la Sala hizo constar su formal protesta (acta, folio 34); 4º) obra en autos relación de preguntas que componían el interrogatorio que la parte recurrente se proponía formular a la testigo, (folio 37), unida como anexo al acta, aportada por la representación del acusado "a efectos de recurso", como consta en el acta del juicio.

Cumpliéndose los requisitos o exigencias formales para la prosperabilidad del recurso, resta constatar si concurren los materiales o de fondo. En efecto la doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos): 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, 2º) sea posible, en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1.993 "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

En primer lugar, como se ha expresado, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( S.T.S. 17 de enero de 1.991). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E.Criminal. Decisión que se adopta por no "considerar necesaria la declaración de los mismos", bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) - S.T.S. 21 de Diciembre de 1.992 - o bien por su redundancia (despúes de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta supérfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala - S.T.S. 27 de Febrero de 1.990). A este requisito de la necesidad ha hecho abundante referencia la jurisprudencia (S.T.C.

51/85 de 10 de Abril y S.T.S. Sala 2ª de 28 de Octubre de 1.988, 12 de Abril de 1.989, 8 de Marzo de 1.990, 18 de febrero de 1.991 y 10 de Diciembre de 1.992, entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente esta Sala que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E.Criminal, es revisable en casación (S.T.S. de 27 de febrero de 1.990, entre otras).

En segundo lugar, la práctica de la prueba cuya denegación se recurre, debe ser posible, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades para su realización, sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, como sucede cuando se da lugar a reiteradas suspensiones para la realización de una prueba que razonablemente ha de considerarse no factible. La realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma, que debe cumplirse salvo casos muy excepcionales, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad.

Las excepciones, en las que cabe considerar que la prueba es de realización no factible y por tanto la decisión del Tribunal correcta, al no suspender, se corresponden con aquellos casos extremos en que la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han estimado lícito reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las diligencias, conforme a lo prevenido en el art. 730 de la L.E.Criminal, sin vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se trata de los casos en que el testigo haya fallecido, (S.T.C. 4/91 de 21 de Febrero y de esta Sala de 15 de Abril y 16 de Junio de 1.992, por ejemplo), o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia (S.T.S. 15 de Enero de 1.991, 4 de Marzo, 5 de Junio y 16 de Noviembre de 1.992, entre otras), o bién cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización (Sentencias de esta Sala de 26 de Noviembre y 29 de Diciembre de 1.992, entre otras muchas). Ahora bién, la posibilidad de denegar la suspensión por esta causa y dar validez excepcional a la lectura de las declaraciones sumariales, requiere que efectivamente las declaracionees testificales "no puedan" ser reproducidas en el juicio oral, y por tanto es preciso que el Tribunal haya agotado las posibilidades de contar con la prueba en el juicio, como ha exigido esta Sala en resoluciones como las de 8 y 12 de Abril de 1.991, o 26 de Noviembre de 1.992. No es suficiente con una mera citación con resultado negativo, sino que debe apurarse la búsqueda utilizando los servicios policiales (S.T.S. de 8 de Abril de 1.991) cuando, como sucede en este caso, la prueba es claramente indispensable, debiendo procurarse - antes de acudir al expediente de dar lectura a las declaraciones prestadas en el sumario - que los testigos acudan a un nuevo señalamiento (S.T.S. de 5 de Marzo de 1.992), dada la especial relevancia que tiene la contradicción como derecho de la parte a refutar las pruebas adversas y defender las propiciatorias, precisamente en el momento cumbre del juicio oral.

En tercer lugar la denegación de la suspensión por incomparecencia del testigo debe generar indefensión a la parte recurrente, (S.T.S. 27 de Febrero de 1.990, 31 de Diciembre de 1.991, 7 de Febrero y 10 de Diciembre de 1.992, entre otras), lo que está íntimamente ligado con la necesidad de la prueba. La indefensión se produce cuando, como sucede en este caso, se priva injustificadamente a la defensa del derecho esencial a interrogar a los testigos en que se apoya la acusación (art. 6.3 d), del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1.950), pese a lo cual se dicta Sentencia condenatoria fundada precisamente en el contenido de las manifestaciones sumariales del testigo que no ha podido ser interrogado en juicio.

En el caso actual se cumplen todos y cada uno de los requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso. En efecto la prueba testifical omitida era absolutamente necesaria, tanto desde la perspectiva de su relevancia como de su no redundancia. Era relevante porque es indudable la posibilidad de que el fallo pudiera haber sido distinto en función de su resultado, al tratarse precisamente de la denunciante en base a cuya declaración sumarial como apoyo esencial se dictó la Sentencia condenatoria. No era redundante porque el contenido acusatorio de su declaración constituye la prueba fundamental y prácticamente única en que se fundamenta la condena: no es un testimonio adicional sino el único testimonio de cargo, no habiéndose practicado en el juicio oral ninguna otra prueba que la declaración exculpatoria del propio acusado. Es cierto que el Tribunal afirma fundar su condena en el "contraste" entre las manifestaciones de la denunciante y las exculpaciones que considera "absurdas y contradictorias" del acusado, pero dicho contraste no se pudo producir respetando los principios de contradicción e inmediación al no haberse permitido que la defensa pudiera interrogar a la denunciante en el acto del juicio. Por otra parte es preciso recordar que el recurrente fue condenado como autor de un delito de los números 2º y 3º del art.452 bis a) del Código penal, por lo que los hechos que es necesario acreditar consisten en la realización de actos violentos o coactivos precisamente para determinar a una persona mayor de edad a satisfacer los deseos sexuales de otro o para retenerla en la prostitución contra su voluntad, y tales actos han sido negados tajántemente en todo momento por el acusado, no existiendo otra prueba de los mismos que la declaración de la denunciante no citada a juicio y, en consecuencia, no comparecida. Ni el careo practicado en el sumario - en el que, por cierto, no consta valoración alguna del Instructor - ni las manifestaciones exculpatorias del acusado en el juicio pueden sustituir a la declaración de la denunciante porque, al margen de las manifestaciones de ésta, no consta dato alguno que fundamente los elementos fácticos que integran los tipos objeto de condena; a lo sumo podría deducirse, como hace el Tribunal de Instancia, de las declaraciones exculpatorias del acusado algún indicio somero de colaboración con la prostitución, (muy dudoso) pero el recurrente no fue acusado ni condenado por el párrafo 1º del art. 452 bis a), o de aprovechamiento, pero tampoco estaba acusado ni fue condenado por el 452 bis c). En una sociedad democrática, en la que el Derecho Penal no tutela una determinada concepción moral sino valores constitucionales, este tipo de delitos relativos a la prostitución deben contemplarse desde la perspectiva de la tutela de la libertad de decisión de las personas adultas en su actividad sexual, y en este sentido la condena por los números 2º y 3º del art. 452 bis a) respeta este principio, pues son subtipos que responden a la tutela de personas mayores de edad frente a actuaciones engañosas, coactivas o violentas que fuercen, de algún modo, su libertad. Pero, por ello, es necesario que se acrediten precisamente los elementos fácticos básicos que permitan subsumir en ellos la conducta del acusado, lo que en este caso sólo puede derivar de la declaración de la denunciante.

En segundo lugar no se han agotado, en absoluto, las posibilidades del Tribunal para hacer comparecer a la única testigo.

En efecto la testigo no compareció porque ni siquiera fue citada, habiéndose devuelto sin cumplimentar el exhorto librado a Cerdanyola para su citación a juicio, no constando siquiera una diligencia infructuosa de citación. Pese a esta falta de citación, con la consiguiente incomparecencia, el juicio se celebró en el día señalado, tras unas gestiones telefónicas y policiales practicadas en la misma mañana del juicio, con resultado negativo. Consta en las actuaciones que la denunciante si fue localizada por el Juzgado en las dos ocasiones en que lo intentó, logrando la comparecencia tanto para ofrecimiento de acciones y declaración ampliatoria de la denuncia (folio 23,24 de Enero de 1.994), como para celebrar diligencia de careo (folio 43, 9 de Febrero de 1.994) por lo que también habría podido ser localizada por la Audiencia para el acto, mucho más trascendente, del juicio oral, con un mínimo de diligencia. Pero dicha localización ni siquiera se intentó concediendo un plazo razonable para ello a los servicios policiales, sino que se denegó injustificadamente la solicitud de suspensión interesada tanto por el Ministerio Fiscal como por la Defensa, sin que ello pueda fundamentarse en la necesidad de evitar dilaciones indebidas, pues se trata de la primera y única ocasión en que se había señalado el juicio, no habiéndose suspendido nunca con anterioridad.

En tercer lugar, la indefensión se deduce de que el interrogatorio de la denunciante era la única posibilidad de que disponía la defensa para desvirtuar su denuncia, por lo que si en el juicio no se le brindó al menos esa posibilidad al acusado, carece de todo sentido su celebración, ya que las diligencias practicadas por el Instructor ya contenían toda la información que ha usado el Tribunal para dictar Sentencia condenatoria.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso y casar la Sentencia que ha vulnerado el derecho a utilizar las pruebas necesarias para la Defensa, incurriendo en el vicio casacional del nº 1 del art. 850 de la L.E.Criminal, al primar equivocádamente la pretendida eficacia de la celebración apresurada del juicio- incluso con la ausencia de la única testigo, esencial y que ni siquiera había sido citada - sobre las garantías esenciales de la defensa. Estimado este primer motivo del recurso por quebrantamiento de forma, procede - sin entrar en el segundo motivo alegado - ordenar la devolución de la causa al Tribunal para nueva celebración del juicio, que se realizará con una composición personal diferente de la Sección de la Audiencia competente para el enjuiciamiento, o bien por otra Sección de la misma Audiencia, según doctrina de esta Sala para salvaguardar de toda duda la imparcialidad del Tribunal.III.