STS 724/2000, 17 de Abril de 2000

PonenteLUIS-ROMAN PUERTA, LUIS
ECLIES:TS:2000:3246
Número de Recurso4703/1998
Procedimiento01
Número de Resolución724/2000
Fecha de Resolución17 de Abril de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por CARLOS ALBERTOS.M. contra sentencia de fecha 29 de julio de 1.998 dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla en causa seguida al msimo por delito contra la libertad sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.I.

S..

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado de instrucción nº 12 de Sevilla instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 197/97, y una vez concluso lo remitió a la, Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 29 de julio de 1.998 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "

Primero

Carlos AlbertoS.M., apodado "laY.i" y nacido el día 14 de abril de 1.978, cuyas restantes circunstancias personales ya se reseñaron, conoció en el año 1994 a Francisco Javier E.M., nacido el 21 de noviembre de 1.984, con quien entabló relación de amistad trabando posteriormente contacto a su través con su hermano Luis E.M., nacido el día 10 de febrero de 1.983.

Segundo

El día 4 de mayo de 1.997 Francisco Javier y Luis E.

M., acompañados de su hermano Rafael, nacido el 29 de septiembre de 1.974, después de coincidir con él en el río Guadalquivir, donde se bañaron juntos, acudieron al domicilio del acusado, sito en la calle Maestro Guerrero nº 4 piso 3º.B, de esta capital. Durante su estancia en el piso, Carlos AlbertoS. mantuvo contactos por separado con los hermanos Francisco Javier y Luis, a quienes, bajando sus pantalones, tocó los genitales hasta introducirse en la boca sus penes y chuparlos, por lo que, cumpliendo un previo ofrecimiento dio a ambos tres mil pesetas.

Tercero

Posteriormente, tras fugarse de un centro de menores dependiente de la Junta de Andalucía, sito en Gibraleón (Huelva), donde estaba ingresado, Francisco Javier E.M. acudió el 21 de junio del mismo año 1997 a la casa de Carlos AlbertoS.. En un momento dado, aprovechando que el menor se hallaba dormido, el acusado le desvistió y le hizo objeto de tocamientos hasta meterse el pene del niño en la boca y chuparlo. Francisco Javier se despertó y se marchó de la casa, recibiendo finalmente la cantidad de cuatro mil pesetas del acusado, quien con anterioridad le había regalado una bicicleta con el ofrecimiento de que en el futuro mantuviese con él relaciones sexuales.

Cuarto

El acusado fue detenido el día 4 de mayo, decretándose el día 5 su libertad provisional. Posteriormente volvió a ser detenido el día 22 de junio del mismo año, decretándose el día 23 su libertad provisional".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Condenamos a Carlos AlbertoS.M. como autor penalmente responsable de un delito continuado contra la libertad sexual y otro delito contra la libertad sexual ya definidos, a las siguientes penas:

    1) Dos años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diecinueve meses, con una cuota diaria de doscientas pesetas, a satisfacer dentro del mes siguiente al requerimiento que se le haga en ejecución de sentencia, por el delito continuado.

    2) Un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, con una cuota diaria de doscientas pesetas, a satisfacer dentro del mes siguiente al requerimiento que se le haga en ejecución de sentencia, por el otro delito.

    Al mismo tiempo le condenamos al pago de las costas y a que, en pago de responsabilidades civiles, indemnice a Francisco Javier E.

    M. y Luis E.M. de, respectivamente, en un millón de pesetas y doscientas mil pesetas por daños morales.

    Se aprueba el auto de insolvencia dictado en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias".

  2. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº

    1. del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 187.1 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 181.3 del Código Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 187 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 181.2 del Código Penal. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art.

    849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 74 del Código Penal.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el trece de abril pasado.

    FUNADAMENTOS DE DERECHO

    . PRIMERO: La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, en sentencia de fecha veintinueve de julio de mil novecientos noventa y ocho, condenó a CARLOS ALBERTOS.M., como autor de dos delitos contra la libertad sexual -uno de ellos continuado-, a las correspondientes penas e indemnizaciones pertinentes.

    Contra la sentencia de la Audiencia, el acusado ha interpuesto recurso de casación, articulado en cuatro motivos, cuyo fundamento vamos a examinar seguidamente siguiendo el mismo orden en que han sido formulados.

    . SEGUNDO: El primero de los motivos de este recurso, deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que la Constitución reconoce al acusado (art. 24.2 C.E.), por haber sido condenado como autor de un delito continuado contra la libertad sexual y de otro contra la libertad sexual del art.187 del C. Penal, "a pesar de no existir actividad probatoria de cargo mínima y suficiente en su contra"; de modo especial respecto a que "el mismo hubiera ofrecido o entregado dinero a los menores a cambio de ello".

    Pese a la formulación del motivo, la parte recurrente reconoce que "se hace enormemente difícil negar la existencia de mínima actividad probatoria", habida cuenta del testimonio de las víctimas; pero cuestiona abiertamente su credibilidad -"por su ambigüedad y poca precisión narrativa"-, viniendo luego a concretar su denuncia al extremo relativo al ofrecimiento o entrega de dinero a los menores a cambio de los contactos sexuales mantenidos con ellos.

    En relación con la cuestión aquí planteada, hay que poner de relieve que el Tribunal de instancia, cumpliendo el deber de motivar sus resoluciones (art. 120.3 C.E.), dice en el primero de los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada que "las pruebas practicadas en el plenario, concretamente los testimonios de los hermanos Francisco Javier y Luis ..., han demostrado en opinión de este Tribunal los hechos que se han reflejado en el relato fáctico de esta sentencia. Las características de los hechos y la menor edad de las víctimas, de las que consta, especialmente en el caso de Francisco Javier .., que han quedado afectadas por los hechos, puede explicar desviaciones en sus declaraciones, pero sustancialmente han coincidido con sus anteriores manifestaciones, de modo que han llevado al ánimo de este tribunal la convicción sobre su credibilidad ...". En la misma línea, el tribunal sentenciador hace especial mención al informe del sicólogo del centro de menores que atiende a uno de los referidos menores, así como al testimonio periférico de su madre, vertido en el juicio oral (v. FJ 1º).

    A la vista de lo expuesto por el Tribunal "a quo", al que corresponde la facultad de valorar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral (art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.), es preciso reconocer que toda la fundamentación del presente motivo discurre por los cauces prohibidos de la valoración probatoria; cuestión, por lo demás, ajena a la revisión casacional.

    Es incuestionable que, en el presente caso, no podemos hablar de ningún vacío probatorio, ni de pruebas ilegalmente obtenidas o que deban considerarse absoluta y notoriamente insuficientes.

    Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

    . TERCERO: El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, "por indebida aplicación del art. 187 del Código Penal y no aplicación del art.

    181.3 del mismo Cuerpo Legal".

    Se plantea este motivo como "derivado del anterior, por cuanto si se ha admitido por este Alto Tribunal que no ha existido actividad probatoria respecto a que mi representado haya hecho entrega de cantidad alguna, y por consiguiente que se ha vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia con respecto a tal extremo, del resto del relato fáctico no puede desprenderse en modo alguno la aplicación del artículo 187.1 del Código Penal". De ahí que la conducta enjuiciada -según el recurrente- debiera incardinarse en el art. 181.3 del Código Penal.

    Alega también el recurrente que el art. 187 del C. Penal, en cualquier caso, ha sido aplicado indebidamente por haberse descrito "una conducta aislada por parte de mi representado", ya que -en opinión del recurrente- "esa única acción aislada .. no tiene la suficiente entidad para considerar que ... se haya producido un verdadero favorecimiento, facilitación o inducción a la prostitución".

    La desestimación del motivo primero debe determinar, lógicamente,

    -en cuanto el ahora examinado ha sido formulado como derivado del anterior- la misma consecuencia para este segundo motivo.

    Tampoco puede prosperar la tesis del recurrente de que la conducta descrita en el apartado segundo del "factum" pudiera constituir un delito de abusos sexuales del art. 181.3 del C. Penal (actos que atenten contra la libertad sexual de una persona, realizados sin violencia o intimidación pero sin que medie consentimiento, "prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima"), porque del relato de hechos probados al que hemos de estar (art. 884.3º LECrim.) no se deduce que la conducta del hoy recurrente se llevase a cabo sin el consentimiento de los menores ni tampoco que existiese una relación de superioridad manifiesta por parte del acusado que pudiera coartar la libertad de los mismos, y, en último término, no es propio del tipo penal pretendido ningún tipo de "recompensa".

    Por lo demás, la tesis del recurrente (que un hecho aislado no puede considerarse penalmente típico) no puede ser aceptada por este Tribunal: para ello, es menester tener en cuenta la entidad del hecho y el contexto en que tenga lugar.

    En relación con esta materia, hemos declarado que "prostitución" puede abarcar cualquier depravación en el comercio carnal de cierta importancia, medida ésta por la repulsa social que provoca (v. sª de 21 de julio de 1990), que, en los delitos relativos a la prostitución, la libertad sexual -bien jurídico protegido por estos delitos- se tutela no sólo en sí misma contra coacciones violentas o intimidativas, sino también en la libre formación de la voluntad, así como en las zonas periféricas de esa voluntad (v. sª de 14 de octubre de 1994), que inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución son formas diversas de prostituir, que -desde el punto de vista etimológico- significan "hacer que alguien se dedique a mantener relaciones sexuales con otra persona, a cambio de dinero" (v. sª de 7 de mayo de 1998), que el delito tipificado en el actual artículo 187.1º del Código Penal -como tampoco su precedente, el art. 452 bis b) 1º del C. Penal de 1973- no incluyen entre las exigencias para la existencia del delito el que la conducta inductora, favorecedora o facilitadora de la prostitución se realice habitualmente (v. sª de 16 de febrero de 1998); y que tampoco es preciso para la comisión de estos delitos la producción de los nefastos efectos que los mismos pretenden evitar (v. sª de 26 de marzo de 1997).

    Por todo lo dicho, debemos concluir que los hechos a que este motivo se refiere han sido calificados de forma jurídicamente correcta y que, por ende, procede la desestimación del mismo.

    . CUARTO: El tercer motivo, por infracción de ley, al amparo también del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del artículo 187 y la no aplicación del art. 181.2 del Código Penal.

    Según el recurrente, los hechos declarados probados en el apartado tercero del relato fáctico de la sentencia recurrida no son constitutivos del tipo penal descrito en el art. 187 del Código Penal, pues "no hubo un ofrecimiento por parte de mi representado para realizar la referida conducta, ni el sujeto pasivo tuvo conciencia de ello, por lo que no se pudo de ninguna de las maneras inducir, promover, favorecer o facilitar su prostitución"; por ello estima que tales hechos "tendrían su incardinación en todo caso en el tipo penal del artículo 181.2.2 del Código Penal, "considerando .. abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten precisamente sobre personas que se hallan privadas de sentido".

    Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los anteriores. En el relato fáctico de la sentencia, al que nuevamente hemos de estar dado el cauce casacional elegido, se dice que el menor se fugó del centro de menores donde a la sazón se hallaba, acudiendo a casa de Carlos, quien aprovechando que aquel estaba dormido "le desvistió", "y le hizo objeto de tocamientos hasta meterse el pene del niño en la boca y chuparlo", despertándose Francisco Javier, el cual recibió antes de marcharse cuatro mil pesetas del acusado quien, con anterioridad, ya le había regalado una bicicleta "con el ofrecimiento de que en el futuro mantuviese con él relaciones sexuales". Es indudable que el "factum" no se describe realmente el tipo penal del precepto penal que se cita por el recurrente (realizar -sin violencia o intimidación y sin consentimiento de la víctima- actos que atenten contra la libertad sexual de la misma, tratándose de "personas que se hallen privadas de sentido". Aquí nos encontramos con que el menor -sujeto pasivo de los actos descritos-, que ya había tenido este tipo de experiencias con el acusado (v. ap. 2º del HP), y que había recibido del mismo un regalo de cierta importancia -como es una bicicleta- para que en el futuro mantuviese relaciones sexuales con el acusado, acudió voluntariamente a casa de éste y antes de marcharse recibió de él la cantidad que se dice en el hecho probado, en el que se pone de manifiesto también que el menor "se despertó" (como, razonablemente, no pudo ser de otro modo por cuanto el acusado "le desvistió", "le hizo objeto de tocamientos", llegando a meterse en la boca el pene del menor y chupárselo).

    Por lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la calificación jurídica cuestionada es ajustada a Derecho y que, por tanto, procede la desestimación de este motivo tercero.

    . QUINTO: El cuarto y último motivo del recurso, por el mismo cauce procesal que los dos anteriores, denuncia infracción de ley "por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal".

    Según la parte recurrente, "el presente motivo .. deriva del anterior, .., al no poderse apreciar la continuidad delictiva que ha sido aplicada a su representado en relación a Francisco Javier .. por el delito relativo a la prostitución"; porque "aun cuando el sujeto pasivo sea el mismo, no se infringiría el mismo o semejante precepto penal, ya que serían distintos y contemplados en capítulos distintos ..".

    Al margen de la argumentación de la parte recurrente -en cuanto vincula este motivo con el precedente-, vista su voluntad impugnativa, debe reconocerse que, si bien para la comisión del delito relativo a la prostitución del art. 187.1 del C. Penal, no es preciso que la conducta de que se trate se realice habitualmente (v. sª de 16 de febrero de l998), ello no quiere decir que cuando el sujeto activo lleve cabo la conducta descrita en el tipo, mediante diversos actos o en distintas ocasiones, cada uno de aquéllos o de éstas constituyan otros tantos delitos del citado artículo.

    En el presente caso, los actos llevados a cabo por el hoy recurrente en relación con el menor Francisco Javier, que se describen en los apartados segundo y tercero del "factum", de acuerdo con la anterior doctrina, no pueden configurarse como constitutivos de sendos delitos relativos a la prostitución del citado artículo 187.1 del C. Penal, sino que deben considerarse integrantes de una conducta favorecedora o facilitadora de la prostitución del menor que debe ser calificada como constitutiva de un único delito del repetido artículo, sin que, por consiguiente, pueda hablarse de un delito continuado.

    Consiguientemente, procede la estimación de este motivo.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo CUARTO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por CARLOS ALBERTOS.M. contra sentencia de fecha 29 de julio de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla en causa seguida al mismo por delito de abusos deshonestos; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

En el Procedimiento Abreviado instruído por el Juzgado de instrucción nº 12 de Sevilla con el nº 197/97 y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de abusos deshonestos contra CARLOS ALBERTOS.M., con D.N.I. nº2.7.3., nacido el día 14 de abril de 1.978, hijo de Antonio y de María, natural de Madrid y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, declarado insolvente; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 1.998 que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

. PRIMERO: Por las razones expuestas en el último de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, los hechos que se han declarado probados en relación con la conducta del acusado Carlos AlbertoS. respecto del menor Francisco Javier son constitutivos de un delito relativo a la prostitución, del art. 187.1 del Código Penal, sin que puedan calificarse como constitutivos de un delito continuado.

. SEGUNDO: Al no apreciarse la continuidad delictiva en la conducta del acusado Carlos Alberto, procede imponerle la pena de un año de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de doscientas pesetas diarias.

Que condenamos al acusado CARLOS ALBERTOS.M., como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos contra la libertad sexual, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y asimismo a sendas MULTAS DE DOCE MESES, con una cuota diaria de doscientas pesetas.

Al propio tiempo, se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en la presente causa, el veintinueve de julio de mil novecientos noventa y ocho, en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta.

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