STS 604/2007, 25 de Junio de 2007

El motivo único se formula por infracción de ley, por la vía del art. 852 de la LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ y art. 24.1 y 2 CE por infracción del derecho a la tutela judicial debida, y al empleo de pruebas pertinentes; y también bajo el prisma del quebrantamiento de forma, según el art. 850.1º LECr ., al haberse denegado una prueba propuesta por el Fiscal y admitida por la Sala de instancia.

1. El Ministerio Fiscal recurrente aduce que se le denegó indebidamente la prueba de visionado de la grabación que se efectuó en el juzgado de instrucción de las declaraciones de las denunciantes que no acudieron a la Vista por encontrarse en ignorado paradero. Y que tal prueba había sido propuesta oportunamente en el escrito de calificación provisional y admitida por la Audiencia mediante auto de 22-3-06

   , por lo que, habiéndole causado indefensión y recaído sentencia absolutoria por falta de prueba, procede decretar la nulidad y celebrar nuevamente el juicio con nuevos integrantes del Tribunal sentenciador.

2. La Sala de instancia señala en su fundamento jurídico segundo que "por mor del desarrollo que tuvo dicho juicio no será factible otorgar eficacia probatoria a las manifestaciones que en sede de instrucción prestaron Dª Leonor, Dª Daniela y Dª María Esther, ello por la sencilla razón de que no se introdujeron las mismas en forma tal que pudieran integrar prueba valorable por el Tribunal".

   Y el Tribunal a quo explica que "...junto a lo expuesto, el dato esencial que llevó a desestimar la pretensión del Ministerio Fiscal fue que, con independencia de la configuración que dicho acusador hiciese de la naturaleza de la prueba, en la primera sesión del juicio en la que debían haber testificado las testigos que no lo hicieron por estar en ignorado paradero, se cumplimentó ya el trámite para que el Ministerio Fiscal interesase la audición y visión de la grabación que contenía la declaración realizada ante el Juez de Instrucción por las testigos Dª Leonor, Dª Daniela y Dª María Esther . En efecto, ante la incomparecencia de éstas y de otras testigos en la sesión del juicio en que estaban convocadas, testigos que -como ha quedado dicho- estaban en paradero desconocido, el Tribunal dio la palabra al Ministerio Público y al abogado defensor, limitándose el primero a solicitar que se tuvieran por reproducidas sus manifestaciones (constando así expresamente en el acta) en tanto la defensa pidió que se diese lectura por la Sra. Secretaria Judicial a la declaración que otras dos testigos ausentes, propuestas por ella, habían realizado ante el juez de instrucción, como así se hizo.

   Fue en la tercera y última sesión del juicio oral (a la que asistió un representante del Ministerio Fiscal distinto de quien lo había hecho en las dos primeras sesiones) cuando en el seno de la documental se pidió el visionado de la cinta, bien obviando que se estaba ante un trámite que ya había sido cumplimentado con el resultado que ha sido expuesto (lo que llevó al tribunal a no peticionar que en las sesiones ulteriores se aportasen los medios técnicos precisos para el visionado del CD), bien tratando de salvar -cuando ya no era procesalmente factible- lo que entendía había sido una omisión relevante para los intereses de la tesis acusadora (no haber pedido el visionado cuando el tribunal dio opción a ello ante la incomparecencia de las testigos)".

3. Esta Sala ha señalado (Cfr. STS de 26-1-2007, nº 74/2007 ) que "de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada, entre otras, en la STC 1/2004, de 14 de enero (F. 2 ), para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial. Y en tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor". Y desde nuestra perspectiva casacional, hemos dicho, también que los requisitos o presupuestos de fondo, son los siguientes:

   1. Que la prueba propuesta sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa.

   2. Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante.

   3. Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales. Y,

   4. Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

   Siendo así, el punto de partida en el examen de la vulneración del derecho a la prueba ha de ser el reconocimiento de que el art. 24.2 CE establece el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, lo que implica, como hemos reiterado, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses.

   Ahora bien, la propia formulación del art. 24.2 CE, que se refiere a la utilización de los medios de prueba "pertinentes", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi, ya que, como señaló muy tempranamente el Tribunal Constitucional, la opinión contraria, no sólo iría contra el tenor literal del art.

   24.2 CE, sino que conduciría a que, a través de propuestas de pruebas numerosas e inútiles, se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad.

   Por último, el alcance de esta garantía constitucional exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante; ello se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente.

   En el caso, no solo de las alegaciones del recurrente sino de las propias argumentaciones de la sentencia recurrida resulta la influencia decisiva que en la resolución del asunto hubiera sido susceptible de producir la prueba denegada con capacidad para alterar el fallo en favor del recurrente.

   Por otra parte, hay que tener presente que el recurso a la prueba anticipada, como forma de realización de la testifical solicitada en la causa, que, a tenor de lo que dispone el art. 730 LECr ., en la forma que lo interpreta abundante jurisprudencia (Cfr. SSTS núms. 101/2003, de 27 de enero; 1814/2002, de 31 de octubre; 957/2001, de 18 de mayo; 821/2000, de 8 de mayo; y, de 10 de junio de 1992 ), sólo procede, por lo general, en supuestos extraordinarios en los que resulta previsible la imposibilidad de contar con los medios personales de prueba en el juicio oral.

   También es cierto que esta Sala (Cfr. SSTS de 17 de julio de 1998; 28 de septiembre de 1998; 10 de enero de 2000; 12 de abril de 2000; 19 de mayo de 2000; 4-7-2002, nº 1257/2002), generalmente con relación al motivo de casación basado en el error facti, ha sostenido que documento es una representación gráfica, generalmente escrita, destinada a producir efectos de acreditación en las relaciones jurídicas, que luego resulta incorporada a un proceso. Y que por ello, no son documentos las actuaciones procesales documentadas en la propia causa, el atestado policial, y tampoco, en general los dictámenes periciales, ni las declaraciones testificales.

4. Ciertamente, el Tribunal Constitucional ha recordado la "línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, de 28 de julio, de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral" (STC 1/2006, de 16 de enero, FJ 4; SSTC 80/86, 149/87, 22/88; 137/88, 10/92, 303/93, etc .). El criterio enunciado, sin embargo, "no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (por todas, SSTC 10/1992, de 16 de enero, FJ 2; y 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ).

   Lo anterior resulta claro -como recuerda la STC de 11-12-2006, nº 344/2006 - en los supuestos en que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituida, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral (STC 148/2005, de 6 de junio, FJ 2; STC 1/2006, FJ 4 ).

   Como afirmaba la STC 41/1991, de 25 de febrero, "no admitir la prueba preconstituida con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos; STC 154/1990, FJ 2 ); pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías (SSTC 107/1985, FJ 2; 182/1989, FJ 2 )".

   La excepción anterior a la regla inicial de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la "prueba testifical instructora anticipada" (STC nº 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3 ), si bien "la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim . o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal".

   En este contexto, se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH, art. 6.1, art. 6.3, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47, etc.).

   Por otra parte, también se ha establecido (Cfr. SSTC 31/81, 145/85, 150/87, 80/91, 51/95, 49/98 ) que la lectura de declaraciones, en cuanto no son prueba documental, sino documentada o con reflejo documental, ha de introducirse en el juicio oral, no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense, no siendo suficiente que se de por reproducida en el juicio oral.

   Y habida cuenta de que el art. 730 de la LECr. autoriza que "puedan leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral", esta Sala ha repetido (Cfr. SSTS 924/95, de 25 de septiembre; 198/97, de 18 de febrero; 209/98, de 16 de febrero; 111/2007, de 5 de febrero) que el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero.

5. Realmente el examen de las actuaciones, al amparo del art. 899 LECr., demuestra que el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional (fº 43 ) propuso como prueba el examen, entre otros, de los testigos María Esther, Leonor, y Daniela, citando los folios donde podía encontrase su domicilio (23, 15, 608).

   Y como prueba documental propuso la lectura íntegra, salvo que la defensa renunciara expresamente a ello, de folios tales como el 3 al 92, dentro de los cuales se comprendían las manifestaciones ante la Guardia Civil de Nuria (fº 23), de Leonor (fº15) de Daniela (fº 8).

   Se comprendían folios como el 326, que contenía la comparecencia, en 17-1-05, en el juzgado de instrucción de las tres indicando que "han sido citadas para practicar prueba testifical como prueba anticipada en el día de hoy, que tienen miedo de los imputados y no quieren declarar ante ellos".

   Igualmente, se propusieron folios como el 337 y 338, correspondientes a la autodenominada práctica de prueba anticipada ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell, donde se hacía constar: "Jueza Dña. María

   . Secretaria Dña. Estefanía . Asisten el Ministerio Fiscal que únicamente está presente en la declaración de Carla, a pesar de estar debidamente citado para la práctica de dicha prueba anticipada. Comparecido el Ministerio Fiscal insta la nulidad de lo actuado con anterioridad a su presencia. Abogado de los imputados Juan Francisco nº coleg. NUM000 . Testigos: Leonor, nº pasaporte NUM001 . María Esther, nº pasaporte NUM002 . Carla, nº pasaporte NUM003 . Acordándose las medidas de impedir la visualización del testimonio de las testigos por parte de los acusados a que hace referencia el apartado b) del art. 2º de la LO 19/94 de protección de testigos y peritos, para preservar los derechos y la privacidad de las testigos sin perjuicio de su posterior documentación en auto debidamente motivado. Asistidas por el intérprete Miguel PR NUM004 . Se procede a la práctica de prueba testifical anticipada de las tres testigos anteriormente mencionadas. Hago constar que el acta es sucinta al recogerse dicho acto en medio apto para la reproducción del sonido y la imagen. Concluida la práctica de la prueba testifical anticipada el acta es firmada por los comparecientes. Doy fe". Siguen siete firmas.

   También incluía el Ministerio Fiscal en su documental los folios 611 a 612 comprensivos de las declaraciones ante el juzgado de instrucción nº 5 de Martorell de Daniela, con la presencia de letrado de la defensa e intérprete.

   Y, como "más documental", propuso el Ministerio Fiscal "el CD obrante en las actuaciones, donde consta la grabación de la testifical de Leonor, María Esther y Carla, practicada como prueba anticipada preconstituida".

   Por su parte, las respectivas defensas de los acusados Luis Enrique (fº 48 y ss), Nuria (fº 54 y ss) y Eusebio (fº 60 y ss) interesaron, junto a que se proveyera de los medios técnicos necesarios para el visionado y audición de la grabación de la testifical practicada como prueba preconstituida, la testifical, entre otras de María Esther, Leonor, Daniela y Carla, así como documental coincidente con el Ministerio Fiscal, también para su lectura en la Vista, salvo renuncia del último.

   El auto de la sala de instancia de 22-3-06 (f º 66, Rollo) acordó que debía admitir y admitía las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y demás partes personadas en los términos que expresaba en su razonamiento único, es decir, exigiendo al Ministerio Fiscal "la concreción de la naturaleza del medio técnico que debería recabar el tribunal para el visionado y audición de la grabación de lo que se califica de prueba testifical practicada como preconstituida... si bien desprendiéndose del resto de la propuesta que tal testifical lo es de testigos propuestos para el juicio oral, el visionado de la cinta se llevará a cabo en su caso tan solo cuando se ponga de manifiesto la existencia de contradicción entre lo declarado en el plenario y lo manifestado en fase de instrucción".

   Constaba en autos (fº 77, Rollo) informe de la Policía de que Leonor figuraba como propuesta para expulsión en proceso de resolución; que Daniela había sido expulsada de territorio nacional en 3-10-05 y que María Esther no figuraba en los archivos policiales, siendo su situación administrativa de ilegalidad.

   El Ministerio Fiscal (fº 99, Rollo) precisó que "para el acto de la Vista Oral interesaba que se proveyera a la Sala de un PC con un reproductor de CD con la maqueta judicial".

   El Presidente de la Sala ofició en 3-5-06 (fº 115 ) a la Gerencia de Suport Judicial solicitando la dotación de referencia.

6. El acta de la Vista evidencia (fº 6 y vtº) que, ante la incomparecencia de las testigos por encontrarse (como era de prever, ante las informaciones policiales obrantes en la causa) en paradero desconocido, el Ministerio Fiscal solicitó que se diera por reproducida su declaración, y la Defensa que renunciaba a tal testifical, solicitando la lectura de los folios 443 a 448 (declaración ante el Juez de Instrucción de Dora Ionela Albu), y que la Sala accedió a esta última petición, suspendiendo inmediatamente después la vista.

   En sesión de 11-7-06 continuó la Vista con la declaración de los Guardias Civiles citados al efecto, interrumpiéndose ante la inasistencia del testigo Sr. Jesus Miguel, procediéndose a la continuación de la Vista en sesión de 24-7-06, compareciendo el testigo indicado, tras las medidas disciplinarias respecto de él acordadas. Acabada su declaración, el Ministerio Fiscal (fº3 vtº) "solicitó la audición o visualización de las declaraciones prestadas por los testigos ausentes".

   El Tribunal a quo (fº 4), recordando lo resuelto en su auto sobre que "el visionado se llevaría a efecto en el supuesto de contradicciones entre las declaraciones de los testigos, conforme a lo dispuesto en el art. 714 LECr .", y "que no son documentales las testificales prestadas en el trámite del juicio oral, debiéndose haberse practicado su lectura en el tramite de la prueba testifical, lo que no hizo cuando se abrió el turno para los testigos incomparecidos", denegó tal solicitud, manifestando expresamente el Ministerio Fiscal su protesta formal, a efectos de recurso de casación por quebrantamiento de forma. 7. El examen de lo acontecido en la Vista pone de manifiesto que el Ministerio Fiscal, ante la falta de presencia y localización de todos los testigos incomparecidos hasta ese momento, hizo una petición genérica que no fue respondida por la Sala de instancia que tan sólo se pronunció con respecto a un testigo de la Defensa. En la sesión siguiente, con toda lógica, se fue agotando la prueba testifical propuesta, la que culminó en la tercera sesión, y a cuyo término, sin solución de continuidad -como vimos- el Ministerio Fiscal "solicitó la audición o visualización de las declaraciones prestadas por los testigos ausentes". Siendo así, encontrándose todavía abierta la prueba testifical, carecen de objeto los reproches de la Sala, ya que todavía no se había hecho referencia a la prueba "documental". La denegación tiene unos exacerbados visos formales que no pueden compartirse.

   En el caso, fuera de modo bien evidente de las previsiones del art. 714 LECr. (contradicciones entre declaraciones prestadas por testigo comparecido), se daba uno de los supuestos jurisprudenciales establecidos por el TC y por esta misma Sala de Casación (testigo fuera de la jurisdicción del Tribunal o imposible de localizar por desconocimiento de su paradero), que autorizaban, al amparo del art. 730 de la LECr

   ., la lectura de las declaraciones testificales, o (lo que debe tenerse por equivalente, al amparo de las nuevas tecnologías) la reproducción del soporte audiovisual en el que las declaraciones testificales fueron grabadas.

   Consecuentemente, estimándose indebidamente denegada la prueba interesada por el Ministerio Fiscal, constatados el quebrantamiento de forma y la infracción del derecho a la tutela judicial debida, el motivo ha de ser estimado.

Conforme al art. 901 LECr ., al haber prosperado el recurso del Ministerio Fiscal procede la declaración de oficio de sus costas. Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 bis a) de la LECr . procede ordenarse la devolución de la causa al Tribunal de procedencia, para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a Derecho.

III.