STS 438/2004, 29 de Marzo de 2004

Se formula el primer motivo, al amparo del art. 5.4 y 1 de la LOPJ, por infracción del art. 24.1 CE, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, por carecer la sentencia de una motivación adecuada en cuanto a la imposición de la pena.

Alega el recurrente que al imponer las penas por los delitos estimados, no haciéndolo en el mínimo la única motivación que recoge la sentencia de instancia es teniendo en cuenta las circunstancias personales del reo y la gravedad de los hechos, lo que no es sino reproducción del art. 66,1º del CP.

El alegato es cierto, en la medida en que la Sentencia de instancia en su fundamento de derecho quinto -que se encuentra en el folio 37 de su extenso texto- no viene a decir nada más, sin duda porque con anterioridad ya ha explicado con todo detenimiento, tanto las circunstancias personales del reo, como la gravedad de los hechos. En este caso la técnica empleada podrá ser criticable, pero la explicitación de las razones que han llevado al Tribunal a fijar las penas impuestas, ha de reputarse de suficiente. Así, en el fundamento de derecho segundo, se hace constar la cualidad del recurrente como dueño del negocio del "Club DIRECCION000", la utilización por su parte de medios como amenazas y malos tratos físicos para conseguir su propósito, retención de pasaporte, estrecha vigilancia y manifestaciones verbales a las víctimas de que "era su dueño".

La STS nº 1626/03, de 29 de enero 2004, en un caso en que se reprochó también omisión de la motivación de la individualización de la pena, señaló que si bien el Tribunal a quo no ha realizado ninguna consideración sobre las condiciones personales del recurrente, en la medida en la que no cabía estimar en el caso ninguna circunstancia atenuante, ni siquiera de análoga significación a las del catálogo contenido en el art. 21 CP, es evidente que la reprochabilidad del hecho no era mínima y que, por ello, la pena impuesta no puede ser considerada desproporcionada respecto de la gravedad de la culpabilidad del recurrente.

Finalmente, la STS nº338/04 de 12 de marzo, indica que otro parámetro para individualizar es la gravedad de la conducta, que en el caso actual se pone de manifiesto con la mera lectura del comportamiento del sujeto agente. Y que, como ha señalado reiteradamente esta Sala, "no es necesario fundamentar lo obvio".

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

El siguiente motivo se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE, pretendiéndose haberse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con la prueba testifical preconstituida del testigo protegido nº NUM006.

Para el recurrente no puede ser tomada la declaración prestada ante el instructor como prueba testifical preconstituida por no darse los requisitos del art. 448 LECr., por no ser extranjero, ni incapaz, no tener que ausentarse de la península, ni temerse por su muerte.

Igualmente alega que se tomó la declaración sin contradicción por no estar presente la defensa del recurrente.

El examen de los autos revela la realidad de lo acontecido.

Ante todo, debe partirse de que el Juzgado instructor procedió, al amparo de la LO. 19/94 de 23 de diciembre de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, a declarar testigos protegidos, y al efecto, con respecto al nº NUM006, argumentó en su auto de 18-7-2002 -fº 332- que en el presente caso se estaba ante una clase de delito que hace razonable pensar la existencia de represalias contra las personas que testifiquen.

Bajo la vigencia de este acuerdo se produjo la emisión de declaración por dicho testigo en 18-7- 02, y cuyo testimonio se incorporó a las actuaciones del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arenys de Mar, en 8-8-02 -fº 521 a 528-.

Es de destacar que el testimonio se encontraba amparado, en las condiciones en que se produjo, por una norma de superior especialidad a la genérica del art. 448 que invoca el recurrente. Se observó, mediante la resolución del instructor, la previsión del artículo segundo de la mencionada LO 19/94, que deja a salvo la reserva que contempla la acción de contradicción que asiste a la defensa del procesado.

Así, en el acta correspondiente obra que asistieron al acto (estando protegida de vista la testigo, respecto de los inculpados, por un biombo), además del Ministerio Fiscal, el imputado D. Ramón, asistido de su Letrado Doña Candelas Serna, la Letrado Doña María Teresa Pascual Ramón por el imputado D. Alexander, que no asiste al acto, y el Letrado D. Juan José Liria Pastur que asiste a D. Matías y a D. Ángel Jesús.

Y en contra de lo que sostiene el recurrente, no observaron una actitud pasiva, sino que todos los letrados asistentes realizaron a la testigo las preguntas que al derecho de sus representados convino, sin que por su cantidad y orientación -fº 524- se aprecie desconocimiento de las imputaciones efectuadas a sus clientes, u otras circunstancias reveladoras de indefensión.

La declaración judicial de protección fue confirmada por el Tribunal de instancia, mediante su auto de 29-1-03 -fº 16 y 17 del rollo- y ratificada por auto 7-3-03 -fº 144 del rollo- desestimando el recurso de súplica interpuesto por la representación de los Sres. MatíasÁngel Jesús.

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación -fº 780- propuso como prueba la declaración en el Juicio de los testigos protegidos NUM006, NUM002, NUM008 ,NUM003 y NUM007. En sus escritos de defensa las representaciones de los acusados, respectivamente, propusieron como prueba, (Sr. Ramón -fº 907-), "todos los testigos protegidos y especialmente el nº 4 y, (la de los acusados Sres. Ángel Jesús -fº 864-) " los testigos protegidos nº NUM006, NUM002, NUM008, NUM003 y NUM007".

El auto de la Sala de instancia -fº 42 y 43 del rollo-, sólo vino a rechazar un testigo propuesto por la defensa de Ramón, indicado como "Tigresa".

El juicio, que en principio fue señalado para los días 13 a 15 de mayo de 2003, tuvo que ser suspendido a solicitud del Abogado de los ahora recurrentes por asistencia a otro preferente.

En la Vista que tuvo lugar, finalmente, a partir del 8-7-03, a pesar de la citación no acudió el testigo nº NUM006, y como pidieran la suspensión la defensa nº NUM006 (Ramón), la nº NUM002 (hermanos MatíasÁngel Jesús) y tres (Alexander), la Sala denegó la suspensión a la nº NUM008 por no haber propuesto el testigo nº NUM006 nominalmente. Lo que quiso decir no es que no había dado su nombre (imposible si era protegido), sino que no lo había mencionado ni con el nº, en su proposición.

Y a las defensas nº NUM006 y NUM002 se les denegó por no proporcionar domicilio donde se les pudiera citar. Lo cual, evidentemente, estaba fuera de su alcance por tratarse de testigo protegido.

De cualquier modo, la Sala -fº 467-, poniendo su énfasis en la expresión de que no tenía posibilidad de ser citada al ser desconocido su actual paradero, resolvió como lo hizo, ante la imposibilidad de citar a quien había manifestado un gran temor respecto de los acusados a lo largo de toda la causa, y de ahí la protección proporcionada conforme a las previsiones legales.

Téngase en cuenta que la Sala contaba con la información dada por la Policía Nacional mediante oficio de 7-7-03, dando cuenta del resultado de las gestiones practicadas para la localización y citación de los testigos protegidos, donde se decía que "Tras haberse contactado con cuatro de los cinco testigos protegidos, la única asistencia que parece segura es la de dos de ellos.

De los tres restantes, por las últimas informaciones recibidas se ha podido saber que:

Uno de ellos se encuentra en Alemania sin poder precisar su paradero ni haber sido posible contactar con él. El segundo se halla en Rumanía por problemas familiares, si bien regresará la semana que viene a España estando localizable.

El tercero se encuentra atemorizado, aunque se entró en contacto con él y se le comunicó la próxima celebración del juicio, no ha sido posible volver a comunicar con él. Por contactos mantenidos con otros testigos, parece ser que no acudirá a declarar".

El apartado 5 del art. 4 de la LO 19/94 es cierto que indica que las declaraciones de los testigos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta ley durante la fase de instrucción, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la LECr. por quien las prestó. Pero también añade que si se consideraran de imposible reproducción, a efectos del art. 730 de la LECr. habrán de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes.

Y esto es, lo que hizo el Tribunal ordenando la lectura de las manifestaciones sumariales de los testigos protegidos NUM006 y NUM007, expresando que no se producía la audición del soporte "cds" en que también habían sido documentadas porque su contenido ya había sido reproducido por su lectura, y por no tener los medios técnicos suficientes para ello. A lo cual nada se objetó de parte.

Importa destacar en orden a la corrección de la actuación del Tribunal de instancia que la STS nº 271/04, de 24 de febrero, que también sale al paso de la alegación de indefensión por declaración de secreto de las actuaciones e impugnación de la lectura de las testificales en el juicio oral, recuerda que no se puede admitir un nuevo retraso que implique otra suspensión del juicio oral sin garantía de la localización de los testigos bien por su permanente situación de ignorado paradero, bien por la constante y reiterada dificultad para su localización.

Y que nuestro sistema procesal, avalado por reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, ha contemplado la posibilidad de celebrar el juicio oral en condiciones excepcionales, cuando existen datos y elementos que permitan mantener las tesis de la defensa e intentando, por todos los medios disponibles, ordinarios y extraordinarios, la localización de las víctimas del delito. También es necesario valorar la actitud procesal de los acusados, en orden a su predisposición a la celebración del juicio, sin poner trabas u obstáculos al normal funcionamiento de la justicia. Cuando concurren esta serie de circunstancias el sistema no puede permanecer impasible y contemplar impotente, como conductas de la gravedad y trascendencia social de que es objeto de esta causa, permanezcan indefinidamente sin ser juzgados.

El estado de derecho no puede permanecer inactivo y sin adoptar medidas correctoras, que la prepotencia, el abuso de la situación social de las víctimas, o cualquier otra circunstancia espúrea, pueda paralizar la necesaria acción de la justicia. Ello no supone que el juicio puede celebrarse en condiciones tales que vulneren las reglas y garantías constitucionales, pero sí puede acudirse a fórmulas que permitan conjugar la respuesta del derecho con el respeto a la debida defensa".

Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

El siguiente motivo encuentra su soporte en el art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE, con relación al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, interrogatorio de los testigos protegidos NUM006 y NUM007.

El recurrente alega que al no accederse a su petición de suspensión de la Vista, no pudo interrogar en el juicio de los testigos protegidos nº NUM006 (camarera del establecimiento Lourdes), no dándose ninguno de los requisitos de la prueba preconstituida del art. 448 LECr.

Y en cuanto al testigo protegido nº NUM007 (Darío) que efectuó su segunda declaración sin la presencia del letrado de la parte. Y que, en ningún caso, se le permitió dejar constancia de las preguntas que pensaba formular.

Pues bien, en cuanto al testigo nº NUM006, para rechazar el alegato del recurrente sólo cabe reproducir lo expresado en el motivo anterior, precisándose únicamente que el Tribunal desechó la lectura de la declaración sumarial que obraba a los folios 166 y 167, por no reunir las garantías debidas, accediendo a la lectura de las obrantes a los folios 521 a 524.

En cuanto al testigo protegido nº NUM007, la representación de los acusados Sres. MatíasÁngel Jesús -fº 864- en su escrito de defensa propuso como prueba " los testigos protegidos, nº NUM006, NUM002 ,NUM008, NUM003 y NUM007".

La Sala de instancia que disponía de la información antes mencionada de la Policía Nacional, argumentando expresamente -fº 467- que no tenía posibilidad de ser citada al ser desconocido su actual paradero, procedió del mismo modo que con respecto al testigo NUM006 a la lectura de sus declaraciones, obrantes a los folios 470 a 472, encontrándose en ellas presentes, además del Ministerio Fiscal y del intérprete de rumano, los letrados Doña. María Teresa Pascual Ramón y D. Antonio Rubio Navarro, quienes (sin precisar en nombre de qué inculpado asistían) intervinieron activamente efectuando las preguntas que consideraron oportunas.

El motivo ha de ser desestimado.

Los motivos cuarto y quinto deben ser tratados conjuntamente, en cuanto que se formulan por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con el delito relativo al ejercicio de la prostitución, y con relación a la imposición de condiciones ilegales de trabajo.

El motivo esgrimido vine a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (S 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

En contra de lo alegado, el Tribunal dispuso de abundante, valida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. Además de las manifestaciones de las testigos protegidas cuyas declaraciones se leyeron en las condiciones expresadas, la Sala de instancia pudo apreciar los testimonios prestados de modo directo, con total inmediación y contradicción, por los testigos protegidos nº NUM002 y NUM003, por los clientes del Club D. Eloy, y D. Oscar, así como por D. Rodolfo, socio capitalista del acusado D. Matías, e igualmente por el subinspector de Policía de Calella nº NUM009, y los policías locales nº NUM010, NUM011 y NUM012, así como el gestor Sr. Serafin.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El siguiente motivo se ampara en infracción de ley, por la vía del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, con relación al acta de entrada y registro que demuestra que los pasaportes se encontraron en posesión de sus propietarias.

Cita el recurrente los folios 152 y 153 del acta de entrada y registro llevado a cabo en el Club DIRECCION000 a las 20 horas del día 15-7-02 y a las menciones literales que en él se contienen sobre que en este acto se retira un pasaporte de Leticia y un pasaporte de Olga; se aporta la documentación correspondiente al pasaporte de Luz.

Es cierto que de tales menciones no resulta con claridad que esa documentación se ocupara precisamente al propietario del negocio desempeñado en el local el acusado Matías, pero tampoco puede sacarse la conclusión que fuera encontrado en poder de sus titulares las Srtas. Claudia y Gabriela.

En el caso de que esta documentación pudiera considerarse apta a los efectos casacionales -esta Sala en sentencias como la nº 580/03, de 21 de abril, considera que no lo son las actas de las entradas y registros, pues se trata de textos producidos dentro del proceso y para constancia de actuaciones propias del trámite de la causa- chocaría por su contradicción con las manifestaciones de otras y decisivas pruebas como las declaraciones de las testigos nº NUM002 (sobre este extremo precisa cómo le retuvo Rata el pasaporte y se lo entregaba puntualmente en ocasiones como para que fuera asistida en el Hospital) y nº NUM003 (retención de pasaporte desde la primera semana y que cuando fueron a Zaragoza fueron sin pasaporte que lo había retenido Rata) corroboradas por las del testigo Sr. Rodolfo, y según argumenta la Sala de instancia en el fundamento de derecho segundo.

En definitiva, lo que resulta de la exposición de este aspecto del recurso es una nueva valoración de la prueba, que, es bien obvio, excede por completo del marco del motivo objeto de examen, que, en consecuencia, no puede acogerse.

El motivo con el numeral séptimo, se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 188.1 CP.

Discute el recurrente la subsunción efectuada por el Tribunal a quo, especialmente por lo que se refiere al elemento típico de abuso de situación de superioridad.

La figura penal aplicada por el Tribunal de instancia castiga la conducta consistente en determinar, empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella.

Es evidente que el legislador ha previsto la utilización alternativa o concurrente, para conseguir que la víctima se prostituya o se mantenga en tal situación, de alguno o algunos de los medios que enumera. De tal modo que, aunque no concurriera el abuso (compulsión existencial) al que se refiere el recurrente, si se diera alguno de los demás descritos en orden al cercenamiento de la voluntad de decisión de la víctima, el delito igualmente existiría.

En el caso, la Sala sentenciadora en el factum describe una situación plenamente encajable en los supuesto típicos de referencia.

Se precisa así que, aunque inicialmente las testigos protegidas nº NUM002 y NUM003 acudieron a dicho local del extranjero en marzo de 2002, conociendo que iban a ejercer la prostitución, el acusado Matías, guiado por el propósito de enriquecerse injustamente a costa de las mujeres que trabajaban en el Club DIRECCION000, les obligaba a mantener relaciones sexuales con los clientes del Club, pese a que la voluntad en contra de algunas de ellas que se querían ir del Club, como era el caso de las testigos protegidas nº NUM002 y NUM003 para lo cual con el objetivo de evitar que pudieran abandonar el Club DIRECCION000, y aprovechando la condición de extranjeras que tenían y la falta de permiso de residencia y trabajo en España, les retuvo, ya inicialmente al cabo de una semana de comenzar a trabajar, en el referido Club los pasaportes, con la excusa de que así no les podrían ser sustraídos, negándose posteriormente a entregarlos ante el requerimiento de las mismas, salvo los casos puntuales en que efectuaban las mujeres transferencias a su país, siendo hallados dichos pasaportes en el Club DIRECCION000 por los agentes de policía en el registro efectuado el día 1 de julio de 2002.

Además, sigue diciendo el antecedente fáctico de la sentencia Las mujeres que ejercían la prostitución en el Club DIRECCION000 residían repartidas, cuatro -entre ellas, las testigos protegidas nº NUM002 y NUM003 y la hermana de esta última y Pilar en la habitación NUM004 de los Apartamentos TOYCA de Calella, teniendo un juego llaves de la habitación- junto al también acusado Alexander, persona de confianza y a las órdenes de Matías, que tenía otro juego de llaves, quien las trasladaba en vehículo al Club DIRECCION000 y las recogía a dicho apartamento, manteniendo un seguimiento y vigilancia de las mismas y cuidándose de las funciones de portero durante la noche en el Club DIRECCION000, aunque sin tener acceso a la barra ni caja de dicho club. Y las restantes mujeres residían en la CALLE000NUM005, NUM002) de Calella con Ángel Jesús, que también las vigilaba.

Para lograr sus pretensiones, el acusado Matías, con el objetivo de infundir temor hacia su persona para asegurarse el control de las mujeres a las que explotaba sexualmente, además de retenerles indefinidamente los pasaportes, les advertía que si no obedecían la única manera que tendrían para marchar sería muertas, tal como le dijo a la testigo protegida nº NUM002, y si se negaban a "trabajar" las pegaba Matías.

Téngase en cuenta, además que, como indica la STS Sala 2ª, de 30-1-2003, nº 2205/2002, ha de estimarse que la conducta delictiva enjuiciada, cuya gravedad no cabe desconocer, consiste en la coacción ejercida por los acusados que, respecto de la víctima, aprovechando su desvalimiento como extranjera, la determinaron a mantenerse en la prostitución. Sin que sea óbice para ello que no conste una situación adicional de privación de libertad que, de haberse dado, hubiera podido calificarse con propiedad como detención ilegal o secuestro.

El motivo ha de desestimarse.

El siguiente motivo se ampara en infracción de ley, conforme al art. 849.1º LECr., por infracción del art. 311.1º del CP.

Entiende el recurrente que no concurre el elemento del tipo abuso de situación de necesidad, aunque reconoce que pudo no haber sido puntual en el pago de salarios y un tanto abusivo en las condiciones de trabajo.

Y también viene a sostener que, como la actividad ejercida es la de prostituta, que no está regulada legalmente, no puede darse de alta al trabajador en otras profesiones, tales como camarera o bailarina. Y que, en tales circunstancias, no se le puede exigir al empleador que garantice una protección como trabajadora, a la prostituta, que el Estado no concede por su falta de regularización.

La argumentación del recurrente, que en parte expone un grave problema social existente -todavía no resuelto desde el punto de vista jurídico de modo suficiente ni satisfactorio-, equivaldría a admitir que, puesto que la empleada como camarera de alterne, además de este trabajo, ejercía una actividad, no regulada legalmente, como es la prostitución, podría ser impunemente objeto de todo abuso, desconociendo su empleador todas las condiciones laborales o de protección social vigentes

La Jurisprudencia hace tiempo que abordó el problema, resolviéndolo de forma contraria a las pretensiones del recurrente.

La Sentencia de esta Sala nº 995/2000, de 30 de junio vino a señalar en relación a la contratación de los inmigrantes ilegales "que el abordaje del art. 499 bis del anterior CP, equivalente al actual art. 311 del vigente Código, debe efectuarse desde una perspectiva constitucional, (no olvidando la afirmación con que se inicia la Constitución, que en su art. 1 califica el Estado de "social") en la medida que el llamado derecho penal laboral, del que el tipo que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.

Ciertamente el inmigrante ilegal, aquel que carece de permiso de trabajo y de residencia en España, aunque no está incluido en el art. 35 de la Constitución, que reconoce a todos los españoles el deber de trabajar y el derecho al trabajo, tal derecho se ejercita frente a los poderes públicos, y sólo frente a ellos, no pudiendo constituir tal condición una patente de impunidad frente a quienes contratan a tales emigrantes conscientes de su situación ilegal.

Por tanto, cuando un particular, de forma consciente y voluntaria contrata a un inmigrante ilegal, no por ello, puede imponerle condiciones claramente atentatorias contra la dignidad humana. La tesis de la sentencia de estimar sólo sujeto pasivo del delito del art. 499 bis 1º al trabajador legal y no al inmigrante clandestino llevaría a una concepción del sistema de justicia penal como multiplicador de la desigualdad social porque como ya se ha dicho el empleador podría imponer a los trabajadores ilegales las condiciones laborales más discriminatorias sin riesgo alguno de infracción legal, a pesar de poder quedar severamente comprometidos valores inherentes a la persona que, como la dignidad art. 10 de la Constitución, no conocen fronteras."

Y la Sentencia de esta Sala de 12 de abril de 1991, estimó aplicable el art. 499 bis (antecesor del actual 311 CP) a situaciones de contratos con causa ilícita, en concreto a una relación laboral con una prostituta, por entender que el tipo penal protege la situación de personas que prestan servicios a otra, sea o no sea legal el contrato de trabajo, ya que "... de lo contrario el más desprotegido debería cargar también con las consecuencias de su desprotección".

Y tampoco puede olvidarse que la jurisprudencia de la Sala 4ª del TS (SS de 3 de marzo de 1981, 25-2-84, 21 de octubre de 1987 y 4 de febrero de 1988) ha mantenido que "el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las señoritas de "alterne" con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral".

Aclarado que el CP protege toda relación de prestación de servicios, abstracción hecha de que el contrato de trabajo sea válido o nulo, y abstracción hecha de que el trabajador esté en situación legal o sea un inmigrante ilegal sólo resta comprobar -como indica la STS nº 995/2000, de 30 de junio- la realidad de las maquinaciones o procedimientos que exige el tipo.

Y así, el factum de la sentencia recurrida, además de lo antes expuesto, dice en su párrafo segundo que si bien se había pactado con las testigos protegidas nº NUM002, NUM003 y NUM007, que en cuanto a la consumición de copas se iba al 50% para el local y el resto para cada una de las mujeres de alterne, y que respecto a los servicios sexuales se percibía un total de 8.000 pts., de las cuales 6.000 pts. serían para la mujer y las 2.000 restantes para el local, no obstante, pese a ingresarse en la caja de local el importe pagado por los clientes el acusado Matías se quedaba con el importe correspondiente a las mujeres, dándoles a las mismas cada día unos 20 euros a cada una para comer y gastos, y prometiéndoles que al final de mes les pagaría lo adeudado que les aguardaba, sin que ello tuviera lugar, con la excusa de guardar el dinero para juntar más cantidad y así podérsela entregar para enviarlas a su país. Las mujeres tenían que trabajar los siete días de la semana, sin descanso alguno, incluso cuando tenían la menstruación, desde las 20 horas hasta las 3 de la madrugada.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de D. Ángel Jesús:

Los dos primeros de los motivos subsistentes se formulan al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE, al haberse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con la prueba testifical preconstituida del testigo protegido nº NUM006, y con relación al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, interrogatorio de los testigos protegidos NUM006 y NUM007.

Ambos motivos deben desestimarse por las mismas razones expuestas con relación al primero y segundo del recurrente anterior.

Los dos siguientes motivos, se viabilizan, a través del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con el delito relativo al ejercicio de la prostitución, y, con relación a la imposición de condiciones ilegales de trabajo.

Igualmente deben desestimarse por las razones expresadas con relación a los motivos cuarto y quinto del recurrente anterior.

El motivo con el numeral sexto, se articula por infracción de ley, por la vía del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, con relación al acta de entrada y registro que demuestra que los pasaportes se encontraron en posesión de sus propietarias.

Debe ser desestimado por las consideraciones expuestas respecto del motivo quinto anterior.

El último motivo se basa en infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 29 CP, en relación con el art. 188.1 CP.

El art. 29 CP dice que son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior (autores), cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

Por su parte, el art. 188.1 CP tipifica la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución o al mantenimiento en tal situación, de modo tal que los hechos que se imputan al recurrente y que se describen en el antecedente fáctico tienen perfecto encaje como una actividad de cooperación con el autor del delito.

Así deben reputarse los hechos que se atribuye en el factum a Ángel Jesús, especialmente que sustituía en sus funciones de Jefe, cuando Matías se ausentaba del Club, teniendo acceso a la caja y la barra de dicho Club, haciendo de camarero, llevando la contabilidad del Club, y encargándose de vigilar a las mujeres que ejercían la prostitución en el Club, que vivían con él... a las que trasladaba al Club, devolviéndolas también al cierre de éste al dicho apartamento, efectuando también las funciones de portero del Club.

No se aprecia que la Sala de instancia haya incurrido en error iuris. El motivo ha de ser desestimado.

Recurso interpuesto por D. Alexander:

El primer motivo se articula, por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional (24.2 CE), al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en cuanto violación del derecho a la presunción de inocencia.

Además de lo dicho con respecto a los motivos cuarto y quinto de los recursos de los hermanos Lopes, hay que precisar que en realidad discute el recurrente la apreciación que de la prueba, y en articular de las manifestaciones de los testigos protegidos NUM002 y NUM003 hace el Tribunal de instancia.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1, por aplicación indebida del art. 188.1 CP.

Alega el recurrente que no concurre en el relato de hecho violencia ni coacción alguna imprescindible para la tipificación efectuada.

Es cierto que el párrafo que le dedica la Sala de instancia en el antecedente fáctico, parece atribuirle nada más que ejercer funciones de portero del Club, chófer encargado de trasladar a las mujeres a la habitación de los apartamentos TOYCA y convivir con ellas. Sin embargo, ello hay que ponerlo en relación, en primer lugar, con las propias expresiones del mismo párrafo sobre que estaba a las órdenes de Matías y de Ángel Jesús, y que el traslado de las mujeres y la convivencia con ella lo efectuaba conocedor de la situación de explotación sexual, atribuyéndosele una intervención accesoria o secundaria; y en segundo lugar, con los párrafos precedentes dedicados a describir las actividades de Matías y de Ángel Jesús.

Establecida tal relación, la subsunción efectuada por el Tribunal se manifiesta como absolutamente correcta.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de D. Ramón:

Su primer motivo se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE, al haberse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, que ha producido indefensión en relación con la prueba testifical preconstituida del testigo protegido nº NUM006.

Debe ser desestimado por las mismas razones expuestas con relación a los motivos nº 2 de los recursos de Matías y de Ángel Jesús.

El segundo motivo encuentra su amparo en el art. 24.2 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ, y 849.1 LECr. por falta de información al recurrente de la acusación contra él formulada.

Sostiene el recurrente que es acusado como autor de un delito de prostitución, como cooperador necesario de tres delitos de detención ilegal, y como autor de un delito de atentado contra la integridad moral; y que fue condenado como cómplice -no autor- de un delito de prostitución, porque conocía las coacciones a que se veían sometidas las testigos protegidas nº NUM002 y NUM003.

El examen de las actuaciones de instancia demuestra lo infundado de la alegación.

Al fº 117 obra la providencia ordenando recibirle declaración en calidad de imputado, al fº 120 la citación que se efectúa para que comparezca en autos, que se dicen seguidos por delitos de Lesiones, Prostitución, contra los derechos de los trabajadores, y contra Matías y otros, y con objeto de prestar declaración en calidad de imputado; a los fº 177 y ss obra la declaración del Sr. Ramón, donde figura que es informado de los hechos referentes a las diligencias en que figura como imputado por prostitución; al fº 179 obra la comparecencia celebrada a los efectos de adopción de medidas cautelares; a los folios 180 y 181 el auto de 16-7-02, acordando su prisión, en cuyo antecedente fáctico primero, se hace referencia a prostitución, y en cuyo fundamento de derecho segundo se mencionan motivos bastantes para presumir que ha ejecutado los hechos objeto del presente procedimiento, los cuales pueden constituir un delito de prostitución del art. 188 CP, lesiones, coacciones, y contra los derechos de los trabajadores. En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, obrante a los folios 78 y ss, se señala entre los hechos que procedió a ayudar a su amigo, que efectuó una labor de vigilancia, patrullando, controlando que no salieran, informando y advirtiendo a Matías..., y le acusó de ser autor de un delito relativo a la prostitución.

Comparados los hechos de la acusación formulada contra el recurrente y de los que tuvo completo y oportuno conocimiento y los recogidos por la sentencia de instancia -fº 10-, no se observa que entre ellos haya diferenciales esenciales susceptibles de producir indefensión en el imputado. Como indica la STS nº 274/96, de 20 de mayo, el derecho del recurrente a conocer la acusación no ha sido vulnerado, pues el recurrente supo qué se le imputaba, y también cuáles eran los conceptos por los que se reclamaba su responsabilidad. Tales conocimientos de la acusación le permitían su defensa, pues le permitían saber sobre qué bases fácticas se apoyaba la acusación.

La diferencia se encuentra exclusivamente en el grado de participación que, por ser de menor grado el estimado en la sentencia (complicidad), y, por tanto, de menor gravedad, que el objeto de imputación por la acusación pública (autoría), no puede implicar violación del principio acusatorio, con arreglo a la propia doctrina jurisprudencial que cita el recurrente.

El motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo busca su amparo en el art. 849.1, 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE por falta de garantías en el procedimiento, habiendo sido presionado el imputado principal en su declaración ante el instructor, y no incorporado a los autos un informe oficial favorable para el recurrente.

Según el recurrente lo alegado resulta de manifestaciones efectuadas en el Plenario por el imputado principal Matías, y por otro Sargento de la Guardia Civil.

El primer aspecto no deja de ser una manifestación de imputado -al que ni siquiera se le exige legalmente que diga la verdad-, sin corroboración alguna, y, en todo caso apreciable, como el resto de la prueba, por el Tribunal de instancia.

En cuanto al segundo, su inocuidad también es manifiesta. Es cierto que consta en el acta de la Vista que el Sargento D. Juan Antonio dijo, a preguntas de la defensa nº 3, que recibieron una orden del Juez de instrucción para investigar los hechos sobre el Club DIRECCION000 y la relación de Ramón con Rata y emitió el informe requerido. No apreció irregularidad en la actuación del Sargento Ramón. Se trata de una investigación del año 2.000, de otras diligencias previas.

Correspondiendo en nuestro procedimiento penal a la fase de Plenario la práctica de las pruebas de cargo y de descargo, y habiéndose producido en él la manifestación coincidente con el sentido del presunto informe de referencia, el Tribunal de instancia tuvo perfecto conocimiento de su contenido, y valoró con arreglo a las facultades que, constitucional y legalmente, le están atribuidas tal manifestación, no siendo, por otra parte, la misma incompatible con las conclusiones a las que llegó el mismo Tribunal, teniendo en cuenta el resto de los elementos probatorios de que dispuso.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo cuarto, tiene soporte en el art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE, con relación al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, interrogatorio del testigo protegido nº NUM006.

Huyendo de repeticiones, debe ser desestimado por las mismas razones expuestas con relación al motivo primero de este recurrente, y segundo y tercero de los de Matías y Ángel Jesús.

El motivo señalado con el ordinal quinto, se formula por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con el delito relativo al ejercicio de la prostitución.

Viene a insistir el recurrente en discutir la apreciación que de la prueba ha efectuado el Tribunal de instancia. Son reproducibles las razones dadas para desestimar los motivos cuartos de los recursos de los hermanos MatíasÁngel Jesús, y el primero del Sr. Alexander.

El motivo señalado en sexto lugar, se articula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 188.2 CP no siendo un tipo penal autónomo del comprendido en el art. 188.1 CP.

Entiende el recurrente que a la luz del art. 4.1 CP que proscribe toda interpretación extensiva, no procede aplicar la ley penal a un caso distinto del expresamente comprendido en ella, y por tanto no puede ser considerado cómplice del supuesto segundo del art. 188 CP, que prevé una agravación específica en consideración a la condición de agente de la autoridad del sujeto activo.

El recurrente tiene razón y el motivo ha de ser estimado.

Dada la redacción del nº 2 del art. 188 CP (equivalente al nº 3 del texto anterior a la reforma introducida por la LO 11/03, de 29 de septiembre), que aplica las penas del número anterior en su mitad superior, y además la pena de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años, a los que realicen las conductas descritas en él, prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, salvo que se realice una interpretación extensiva vedada al Derecho Penal, no puede entenderse que el cómplice (mero cooperante a la ejecución del hecho), que sea agente de la autoridad, haya realizado las conductas de determinación coactiva descritas en el número primero del mismo artículo.

Por otra parte, si el supuesto del número 1º vendría a ser constitutivo de un delito común, y el previsto en el nº 2º de un delito especial impropio, en cuanto que el delito común estaría cualificado por la cualidad personal (autoridad o agente de la autoridad o funcionario público) del sujeto agente, y si, en rigor, conforme a la doctrina dominante, autor es quien realiza el aporte causal, llevando a cabo actos nucleares y ejecutivos del tipo, siendo meramente partícipe el que realiza otro tipo de aportación menos importante, rigiendo el principio de accesoriedad, los actos de complicidad estimados en el recurrente lo serán respecto al supuesto típico del número primero del art. 188, puesto que la punibilidad del partícipe depende jurídicamente del hecho del autor principal, o mejor dicho, la ilicitud de la participación presupone la ilicitud del hecho en que se participa.

Bajo el ordinal séptimo, articula el recurrente el motivo por infracción de ley, por la vía del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, con relación a las transferencias realizadas por las testigos protegidas nº NUM002 y NUM003.

Como reconoce el recurrente, la prueba documental que cita se ve contradicha por otras pruebas como las manifestaciones de las testigos protegidas nº NUM002 y NUM003, oportunamente valoradas por el Tribunal de instancia, resultando, por otra parte, inocua con relación a los hechos que se plasman en la sentencia recurrida -fº 7- donde no se habla de un mayor o menor número de transferencias realizadas, sino de negativa a entregar a las mujeres los pasaportes salvo los casos puntuales en que efectuaban las mujeres transferencias a su país.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo octavo, se ampara en infracción de ley, por la vía del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, en relación con los cuadrantes de los servicios como guardia civil, y el certificado del colegio del hijo del recurrente .

Como dice el propio recurrente, el motivo ha de decaer. Obrando en autos los documentos citados, fueron valorados oportunamente por el Tribunal, junto con el resto de la prueba practicada, siendo manifiesta su inocuidad con relación a los hechos declarados probados.

El motivo noveno, se ampara en quebrantamiento de forma, según el art. 850.1, por denegación de la suspensión del juicio para citar de nuevo a la testigo protegida nº NUM006.

Debe ser desestimado por las misma razones expuestas con relación a los motivos segundo y tercero de los recursos de los hermanos MatíasÁngel Jesús.

Los motivos décimo, undécimo, duodécimo, decimotercero y decimocuarto, se formulan por quebrantamiento de forma, según el art. 850.4, y se basan en denegación de pregunta en el interrogatorio del recurrente acerca de la "operación dignidad", en el de Eloy acerca de su entrevista con la mujer de Ramón, en el interrogatorio de Alejandro, en el interrogatorio del testigo Benjamín, y del testigo Capitán D. Juan Enrique.

La viabilidad del motivo exige que la desestimación de la pregunta, por sugestiva, capciosa o impertinente, sea indebida, por no reunir aquéllas características, siempre que tuviera verdadera importancia para el resultado del juicio.

Ninguna de las preguntas referenciadas reunía las condiciones de pertinencia y necesidad exigidas, atendida formulación y el respectivo contexto de preguntas y contestaciones efectuadas.

Así ocurre respecto a la "Operación dignidad", cuya naturaleza y obligaciones derivadas, de ningún modo podían justificar las acciones atribuidas al acusado.

E igualmente, respecto a la pregunta al testigo Eloy sobre "si llamó a la mujer de Ramón en enero de este año", que a falta de mayores concreciones sobre su contenido, ninguna influencia sobre el resultado del juicio puede serle atribuida. Lo mismo que la pregunta dirigida al interprete Sr. Alejandro sobre "si las chicas rumanas le dijeron que Rata era muy buena persona y las había tratado bien". La inocuidad es patente dado el contexto de la declaración de este testigo y las demás manifestaciones del resto de ellos. Exactamente lo mismo que las preguntas dirigidas al testigo Sr. Benjamín, presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio donde vivían las testigos denunciantes, sobre la distancia existente del Colegio Ruz, y si algún vecino se quejó sobre las molestias provocadas por las chicas del NUM004". Y lo mismo respecto de la pregunta dirigida al Capitán D. Juan Enrique, sobre "si es posible compatibilizar el servicio adscrito con otras actuaciones de vigilancia". La impertinencia e inocuidad es patente. El testigo no podría aventurar más que una mera opinión, que bien poco podría ilustrar a la Sala.

Los motivos han de ser desestimados.

El decimoquinto motivo se formula por quebrantamiento de forma, ex art. 851.1º LECr., consignándose en el hecho probado el concepto jurídico "situación coactiva", que predetermina el fallo.

Jurisprudencia de esta Sala perfectamente consolidada exige para la apreciación del motivo: 1º) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombres a la esencia del tipo delictivo aplicado. 2º) Que tales expresiones sean asequibles tan sólo a los juristas o entendidos en derecho y su uso no compartido en el lenguaje común. 3º) Que tengan relación causal con el fallo. 4º) Que, suprimiendo tales conceptos, dejen sin base el hecho o los hechos históricos narrados, es decir, que tal supresión dé lugar a un vacío fáctico y haga incongruente el referido fallo.

Es cierto que el factum recoge estas dos palabras, pero las mismas, visto el contexto fáctico y la redacción del precepto jurídico penal en que se contiene el delito imputado al recurrente, puede afirmarse que tal expresión no reúne los caracteres exigidos para la apreciación del quebrantamiento de forma alegado.

El motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por las representaciones de D. Matías, D. Ángel Jesús, y D. Alexander, y estimando en parte el recurso de casación interpuesto por D. Ramón, haciendo imposición a los primeros de las costas causadas, y declarando de oficio las relativas al último, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.