STS 1367/2004, 29 de Noviembre de 2004

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1693/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1367/2004
Fecha de Resolución:29 de Noviembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. INDEFENCIÓN. ÓRGANO JURISDICCIONAL. La indefensión es la situación en la que el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa. Se desestima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERANDRES MARTINEZ ARRIETAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Jose Enrique, Blas, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito de inducción a la prostitución; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Huertas Vega y Sr. Orozco García respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Valdepeñas, incoó Procedimiento Abreviado con el número 28 de 2001, contra Jose Enrique, Carlos Miguel, Blas, y vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, cuya Sección Segunda, con fecha 19 de mayo de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada resulta probado y así se declara:

1- durante el año 2.000 Carlos Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, era arrendatario del negocio dedicado a la prostitución denominado "DIRECCION000" ubicado en el Km 187 de la carretera N-IV; Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedente penales y Blas, mayor de edad y sin antecedente penales, gestionaban el indicado negocio.

2- Julieta, que contaba entonces con 19 años de edad, y de nacionalidad colombiana, decidió venir a España, ante la situación económica precaria que padecía, para trabajar comentándolo con Constanza que tenía la misma intención. Esta la puso en contacto con Natalia quien propone a Julieta que una persona llamada Jose Enrique tiene trabajo para ella como camarera en un bar sirviendo copas, que le pagarán el billete de avión y a cambio tendrá que abonar, una vez en España y con el producto de su trabajo, el importe del billete más 400.000 pesetas. Julieta acepta la proposición y Natalia le entrega un billete de avión y una cantidad de dinero, 1.000 ó 1.500 dólares para mostrar en la aduana y que se le permita el acceso al país de destino como turista. El 26 de febrero de 2.000 Julieta llega a España siendo recogida en el Aeropuerto de Barcelona por un varón sin identificar que la traslada, en coche, al Club "DIRECCION000" donde es recibida por Jose Enrique

3- Al día siguiente a su llegada al establecimiento Julieta se entrevista con Jose Enrique a quien devuelve el dinero recibido en Colombia. Este le comunica que se encontraba en un bar de alterne donde se ejerce la prostitución, que tiene que trabajar en dicha actividad hasta que devuelva el importe del billete más 400.000 pesetas así como abonar la suma de 6.000 pesetas diarias por alojamiento y comida.

4- Julieta comenzó a mantener relaciones sexuales con algunos clientes negándose en algunas ocasiones a ello siendo recriminada por Jose Enrique y Blas quienes le contestan que tiene que trabajar y que si no paga no se va diciéndole Jose Enrique que "no quisiera que le pasara nada a su familia" que se encuentra en Colombia, conversación que se reprodujo en otras ocasiones llegando a solicitar Julieta que se le permitiera desarrollar otro trabajo, de otras características, y abonar las cantidades debidas con el sueldo que perciba posibilidad que es negada por los dos acusados informándole Jose Enrique "que si no ganaba dinero le trasladarían a otro club donde pudiera ganar dinero".

5- Julieta adquirió de Jose Enrique un teléfono móvil y tarjeta para su uso incrementándose la deuda cuyo pago se le exigía.

6- Blas vigilaba a Julieta fuera del horario laboral de esta e incluso la trasladaba en su vehículo a realizar compras salvo cuando Julieta salía con clientes que lo hacía sola con ellos. Julieta se sentía atemorizada dada la situación de su familia pues no había devuelto cantidad alguna manteniéndose esta situación durante un mes, aproximadamente, transcurrido el cual Julieta escapa una noche aprovechando la presencia en el local de unas personas conocidas.

7 - Julieta, a consecuencia de los hechos acaecidos, padeció una depresión persistente, cuando menos, en el mes de mayo de 2.000.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Jose Enrique, Carlos Miguel y Blas del delito de detención ilegal del que venian siendo acusados, y debemos condenar y condenamos a los mismos, como autores de un delito de inducción a la prostitución del art. 188.1 del C. Penal a las penas, a cada uno, de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIECISEIS MESES con una cuota diaria de treinta euros con cinco céntimos de Euro.

En concepto de responsabilidad civil, los condenados deberán indemnizar, con carácter solidario, a Dña. Julieta, en la cantidad total de 60101,21 Euros.

Se impone a los condenados el pago de todas las costas procesales que deberán satisfacer por partes iguales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta a los acusados, serán de abono los días de privación de libertad que hayan estado por esta causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por Jose Enrique, Carlos Miguel, Blas, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jose Enrique

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim. en relación con el art. 238.3º de la LOPJ. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim. en relación con el art. 238.3 LOPJ. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim. en relación con el art. 238.3 LOPJ.

CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. con infracción del art. 24.1 CE.

QUINTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. y 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24 CE.

SEXTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 LECrim. por error en la apreciación de prueba.

SEPTIMO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de prueba.

OCTAVO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 188.1 CP.

Recurso interpuesto por Blas.

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim. en relación con el art. 238.3º de la LOPJ.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim. en relación con el art. 238.3 LOPJ.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim. en relación con el art. 238.3 LOPJ.

CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. con infracción del art. 24.1 CE.

QUINTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. y 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24 CE.

SEXTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 LECrim. por error en la apreciación de prueba.

SEPTIMO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de prueba.

OCTAVO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 188.1 CP.

Recurso interpuesto por Carlos Miguel

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por haber infringido la sentencia el art. 188.1 CP.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. por haber vulnerado la sentencia el art. 24.2 CE.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de noviembre de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dada la absoluta coincidencia de los recursos interpuestos por Jose Enrique y Blas, procede su estudio conjunto.

Así en primer lugar y por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim. en relación con el art. 238.3 LOPJ. por indebida denegación de una prueba propuesta en tiempo y forma, pues respecto a la declaración del testigo protegido nº 1, negando el levantamiento de la protección y secreto que permitiese ser identificada por los testigos y acusados causando efectiva indefensión, pues la Sala, ante la petición de los acusados lo denegó, salvo la mención del nombre y apellidos que sin embargo no han sido manifestados y conocidos hasta la sentencia ahora recurrida, manteniendo el secreto sobre todas las demás circunstancias de la testigo, tales como lugar de nacimiento, nacionalidad, edad, etc. incluido la imagen de su persona, de modo que no pudiese ser identificada no solo por los acusados, sino por los testigos de las defensas como Natalia que de este modo no puede ser preguntada por una persona cuya imagen o rostro físico no le puede ser exhibido, causando de este modo efectiva indefensión, dado que de conocerse tales datos de nacionalidad y lugar de nacimiento de la testigo protegido se habrían despejado todas las dudas sobre la idoneidad de la testigo propuesta de las defensas que en la sentencia se arrojan sobre Natalia, de nacionalidad colombiana nacida en Buga- Valle, causando efectiva indefensión a esta parte.

Igualmente, causa indefensión y viola la presunción de inocencia de los recurrentes negar credibilidad a la testigo Constanza, y se niega valor o consideración a su testimonio con el argumento incompleto de existencia de dos personas llamadas Constanza, lo que conduciría necesariamente a que una de ellas y la aludida por la denunciante y testigo protegido nº 1 y la otra no, sin que la sentencia establezca, ni lo intente que Natalia es precisamente persona distinta a la invocada por la denunciante como testigo muy cualificada y relevante en la causa.

El contenido en la anterior alegación hace necesario recordar como la constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía (ssTC. 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (ssTC. 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (ssTC. 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la sTS 31.5.94, recuerda que el TC. tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (ssTC. 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (ssTC. 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

SEGUNDO

Sentado lo precedente y en orden a la declaración de la testigo protegida, debemos señalar previamente que como exponen las ssTS de 3.3 y 19.7.99, la Ley de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales, LO. 19/94 de 2.3.94, tiene su antecedente, además de en las razones sociológicas que se recogen en su Exposición de Motivos, en el Tratado Internacional referido a la Convención contra la Tortura, cuya ratificación por España fue publicada en el BOE. de 9.11.87, y que en su art. 13 previene la necesidad de que el Estado tome las medidas adecuadas "para asegurar que los testigos de ese delito estén protegidos contra malos tratos e intimidación como consecuencia del testimonio prestado.

Con estos antecedentes, la LO. 19/94 tiene como finalidad establecer unos mecanismos de seguridad y defensa para quienes comparecen a juicio para colaborar con la Administración de Justicia frente a eventuales peligros que puedan proceder de la persona o grupo para quienes ese testimonio puede ser utilizado como prueba de cargo de un ilícito penal, permitiendo a la Autoridad Judicial mantener en el anonimato a aquellos testigos con objeto de preservar la veracidad de sus testimonios evitando la adulteración de los mismos como consecuencia de intimidaciones provenientes de los acusados.

La existencia de peligro dice la citada sTS. 3.3.99, supone la expresión de un mal muy probable sobre la persona, libertad o bienestar de quien colabora con la Administración de Justicia o sus allegados inmediatos.

La motivación de ese peligro, que lógicamente aparece teñido de subjetivación para quien lo siente ha de realizarla el Juez o Tribunal que acuerde la aplicación del mecanismo de protección previsto en la Ley. En su consecuencia, exige valorar los interés y la situación conflictual y abordar lo procedente apreciando racionalmente la existencia de un peligro grave para la persona, libertades o bienes.

Ciertamente esta protección viene limitada por la Ley hasta el juicio oral, pues entonces habrá de ser desvelada la identidad del testigo protegido para garantizar el derecho de defensa del acusado, pues "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, enemiga (del acusado) o indigna de crédito (S. TEDH. de 19.12.90 caso Delta).

Así lo reconoce también la doctrina de esta Sala en s. 16.3.98 que dispone para ciertos casos la LO. 19/94 no afecta en modo alguno a los derechos procesales del acusado que emanan del art. 24 CE. y del art. 6.3 TEDH y como establece el art. 2 de la mencionada LO. 19/94 (ssTS. 19.10 y 14.12.2000).

En el supuesto que nos ocupa si bien la revelación de la identidad de la testigo no se produjo hasta el juicio oral, no puede tener acogida en un supuesto menoscabo para la defensa del acusado el desconocimiento anterior de tal identidad, pues ello fue debido, única y exclusivamente a su propia defensa por su inactividad y en modo alguno al órgano judicial, dado que la LO. 19/94 prevé en su art. 4.3 que "si cualquiera de las partes solicitara motivadamente en los escritos de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado procedente, el Juez o Tribunal que haya de entender de la causa, deberá facilitar el nombre y apellido de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en la presente Ley". Pero el hecho cierto es que las defensas hasta el acto del juicio oral (ver acta de 13.5.03), no interesaron se facilitaran los datos de identidad del testigo, y como la Sala, acordó, conforme el Pleno del TS. de 5.10.00, y las previsiones del art. 4.3 LO. antes transcrito, acceder a ello con la salvedad de facilitar el nombre y apellidos, ni fecha ni lugar de nacimiento, protestando solo el Ministerio Fiscal, sin que las defensas tuvieran nada que objetar, no puede entenderse producida vulneración del derecho de defensa ni indefensión alguna, indefensión que tampoco en relación a la idoneidad de la testigo de las defensas Natalia, dado que como los propios recurrentes admiten, la testigo protegida reconoció fotográficamente (folios 13 y 14, oficio remitido por la Comisaría de Policía de Valdepeñas de 3.7.2000) a Natalia como "la Natalia a la que se refiere en sus declaraciones, que se encontraba en la misma situación que la denunciante".

El motivo, por lo razonado, se desestima.

TERCERO

El segundo motivo de casación por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim. en relación con el art. 238.3 LOPJ., por indebida denegación de una diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma por dicha parte.

Consideran los recurrentes respecto de la declaración testifical de la única testigo de la acusación sin los apercibimientos legales, expresamente solicitados por las defensas de decir verdad bajo pena de falsedad en causa criminal en favor o en contra reo, accediendo únicamente la Sra. Presidente a exhortar a la testigo a decir verdad, sin apercibimiento alguno, amparándose en su consideración de víctima, exigencia y apercibimientos si realizados al resto de los testigos que si fueron expresamente apercibidos del delito de falso testimonio en causa criminal y penas previstas en la Ley, lo que causa indefensión a los recurrentes y viola el derecho fundamental a la presunción de inocencia que la testigo protegido y único, puede decir o no verdad a su voluntad, cuando dicho testimonio es la única prueba de cargo que pueda sustentar la condena de los acusados, sin la garantía de decir verdad.

El motivo deviene inaceptable.

El art. 433 LECrim. al regular la declaración de los testigos en la fase instructora previene que el Instructor antes de recibir al testigo púber el juramento y de interrogar al impúber, les instruirá de la obligación que tienen de ser veraces, y en su caso, de las penas que el Código castiga el delito de falso testimonio en causa criminal. Sin embargo en la Sección II, Capítulo III del modo de practicar las pruebas durante el juicio oral, dedicada al examen de testigos, se limita en el art. 706 a que el Presidente al testigo mayor de 14 años, le recibirá juramento en la forma establecida en el art. 434 y es sólo en el art. 714 cuando prevé que cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes y después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe, para, a continuación, en el art. siguiente 715, prevenir que siempre que los testigos que hayan declarado en el sumario comparezcan a declarar también sobre los mismos hechos en el juicio oral, solo habrá llegar a mandar proceder contra ellos como presuntos autores del delito de falso testimonio, cuando éste sea dado en dicho juicio.

Por ello la única consecuencia que acarrearía que el testigo no haya sido apercibido expresamente de las consecuencias penales del incumplimiento del deber de veracidad en el acto del juicio oral sería la imposibilidad de proceder contra el testigo por su falso testimonio, pero no sería obstáculo para que la Sala pueda valorar la credibilidad de su declaración prestada bajo juramento de decir verdad.

Pues bien un examen del acta del juicio oral, permite a la Sala constatar (ver pag.8 vta., folio 170 vto.) que "examinada, prestó juramento en este acto -la testigo perjudicada y se la exhorta a decir verdad", sin que recoja que las defensas solicitaran expresamente que se le hicieran los apercibimientos legales de decir verdad bajo pena de falsedad en causa criminal, apercibimiento que igualmente no se realizó a los testigos de la defensa, en concreto, a Natalia, que solo fue juramentada (pag. 1 vta, segunda sesión juicio oral, folio 189 vto.), Benedicto, juramentado (folio 191, pag 3, segunda sesión juicio oral); Consuelo (pag. 4 folio 192), jura decir verdad, Amparo (pag. 3 folio 193) jura decir verdad. En consecuencia, si no consta que se reclamase por las defensas que se hiciera a la testigo protegido apercibimiento alguno -y por lo tanto, la Sala no pude denegarlo- y se procedió exactamente, igualmente que con el resto de los testigos, con el añadido incluso de que se le exhortó a decir verdad, ninguna indefensión relevante se ha ocasionado a las defensas.

CUARTO

El tercer motivo del recurso por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim. en relación con el art. 238.3 LOPJ. por indebida denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Así la defensa del acusado Jose Enrique propuso como cuestión previa en el acto del juicio, como prueba testifical la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM000, con categoría de Inspector Jefe de la Sección del Grupo de Redes de Inmigración de la Brigada Central de Extranjeria y Documentación de Madrid. La prueba fue denegada, a petición del Ministerio Fiscal, por no apreciarse relevancia, formulando las defensas respetuosa protesta.

Por el contrario, con agravio comparativo si fue admitida la prueba testifical propuesta, en el mismo momento procesal, que el Ministerio Fiscal de un testigo de referencia de la testigo protegida, aportando un escrito elaborado por dicha testigo, más fechas anteriores al señalamiento y lejos al de los hechos relatados.

El motivo debe ser desestimado.

La CE. entre los derechos que consagra en su art. 24, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa"... Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim. (actual 785.1) obligan al Tribunal a dictar "auto admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás" .

El TC. ha venido configurando este derecho fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumidos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La sTC. 198/97 dice "el rechazo irregular de la prueba por el órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una incidencia material concreta, por lo que en esta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertenencia, limite legal, al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales les vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La sTC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE permite que un órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas".

  3. Solo corresponderá al TC la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La sTC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que le resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que ello en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo busca amparo".

    En igual dirección la sTC 232/98 nos dice "en efecto, como ha resaltado el TC. la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultara ya evidente ab initio sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia" .

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (ssTS. 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión (ssTS. 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (sTS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (sTS. 21.3.95), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (ssTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96). Es preciso distinguir por tanto - reitera la sTS. 16.2.2000- entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 LECrim. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo el art. 746 de la misma Ley, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

    Trasladada tal doctrina al caso de autos es visto que la denegación de la practica de la prueba no ha producido las infracciones denunciadas.

    En efecto, la Sala de instancia justifica su inadmisión porque la prueba no era relevante a los hechos concretos enjuiciados, decisión razonable porque el contenido de dicha testifical no era pertinente en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarda autentica relación con él (sTS. 21.11.2003), ni tampoco necesaria, pues de su practica el Tribunal no podía extraer información sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no solo pertinente, sino también influyente en la decisión última de la Sala, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa en la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, esta deviene obviamente innecesaria.

    Objeciones que no eran predicables de la testifical propuesta por el Ministerio Fiscal, al ser una prueba tendente a acreditar un escrito anterior, cuya admisión ya había sido acordada por providencia de 8.5.03 (folio 159) y cuya relación con la credibilidad de la testigo protegida era indiscutible, prueba que fue propuesta en tiempo oportuno, su admisión estaba justificada, no supone fraude procesal y no constituyó un obstáculo al principio de contradicción (ssTS. 13.12.96, 22.5.95).

QUINTO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. con infracción del art. 24.1 CE, vulnerando la presunción de inocencia, por no existir prueba de cargo obtenida con todas las garantías, capaz de enervar la presunción de inocencia que asiste a toda persona procesada.

En el desarrollo del motivo se afirma que no existe situación de testigo único, dado que los hechos que se dicen ocurridos en un club de alterne, en donde existen una pluralidad de personas que podían dar testimonio de la situación que se pretendía denunciar y que podían corroborar los hechos que se denuncian, y ninguna actividad probatoria se realizó a ese fin, obligando a los denunciados a probar su inocencia.

Esta alegación no puede aceptarse. Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, del examen de las diligencias se constata que el Instructor ordenó en varias ocasiones a la Policía que identificase a las personas relacionadas en la denuncia, pero al citar a Esther y Natalia, únicas personas de las que pudo darse la filiación, no pudo hacerse por no residir en las direcciones indicadas, y por otra parte esa pluralidad de personas que actúan en el ámbito de la prostitución no impide que haya de considerarse como testigo único a quien toma la determinación nada fácil de denunciar y de decir la verdad. Es suficiente esclarecedora la sTS. 11.4.97, que cita el Ministerio Fiscal, -al establecer que: " se trata de conductas de difícil persecución ya que el propio desvalimiento de las víctimas, sus temores y su extrema movilidad una vez que la intervención policial dispone aquel cerco, son importantes obstáculos para la producción de las pruebas. En consecuencia, y a semejanza de lo que ocurre en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual individual, conviene subrayar tanto el valor de los testimonios (incluso el único del sujeto pasivo) para enervar aquella presunción de inocencia como la importancia de las aportaciones periféricas para incidiendo siempre sobre un núcleo probatorio directo, facilitar la apreciación conjunta que destruya la presunción iuris tamtum".

SEXTO

Se alega, a continuación dentro de este motivo que la declaración de la denunciante no reúne los requisitos exigidos a la declaración de la víctima para que constituya prueba de cargo, como testigo único.

El desarrollo argumental exige recordar que siendo la Constitución norma jurídica Suprema de aplicación, directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar la tutela efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resultan compatibles con aquella Super Ley, por tanto atendiendo al derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE. se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal constitucional singularmente en la ya historia sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba, y lo que implica para que se de un fallo condenatorio deslindar como fases perfectamente diferenciadas, dentro del proceso de análisis de las diligencias probatorias dos operaciones distintas:

  1. Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

    2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  2. Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (sTC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo: y por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECr.). La importancia de esta distinción es fundamental en la practica dado que el Juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el integro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas, comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas.

    De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase "objetiva" impone, y en caso negativo, es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias judiciales inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación indudable del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultase la inexistencia de "pruebas de cargo" contenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así seria un "error judicial" revisable por las vías indicadas.

    Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo hemos calificado como predominante subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formado ya en base a tales datos objetivos, libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de in dubio pro reo, y por lo que respecta a dicho principio, es doctrina de esta Sala que tiene un carácter inminente procesal utilizable en el ámbito de la critica de la prueba e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo.

    No es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

    A pesar de la intima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sea manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (ssTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003).

    Doctrina está recogida por esta Sala (por ej. 16.4.2003) precisando que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS 120/2003 de 28.2).

    Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatorio de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (sTS. 26.9.2003).

    El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

    Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecto a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

SEPTIMO

Expuestas estas consideraciones previas, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el TC. en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directas y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (ss. 201/89, 173/90, 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el TS. Parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el TC. respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la s. TS. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (ss. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al TS. Cumpliendo su función nomofilactica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (ss. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).

También ha declarado el TS. En muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoria del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

  1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim. en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

  3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

OCTAVO

A tal respecto la sentencia de instancia siguiendo los cauces marcados en el precedente fundamento, razona como la declaración de la víctima del delito puede constituir, incluso por si sola, prueba apta y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, siempre que concurran determinados requisitos que le dotan del suficiente grado de credibilidad y concurran las notas antedichas (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio

Conviene precisar aquí que, como se deduce de lo ya expuesto, tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la sTS. 19.12.03- que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso.

Lo que importa en definitiva es la razonabilidad en esa convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en el texto de la resolución condenatoria. El examen de tales tres elementos es sólo un camino o método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad en ayuda de las dificultades con que, con mucha frecuencia, se encuentran los órganos judiciales en estos casos.

En el caso ahora examinado nos remitimos a lo que nos dice la sentencia recurrida (Fundamento Derecho Primero) en cuanto a la concurrencia de estos elementos. No existe indicio alguno de motivación espúrea entre la víctima y los dos recurrentes, no siendo defendible que el ejercicio de una facultad otorgada por el art. 59.4 de la Ley de Extranjeria que posibilita el inicio de los tramites de regularización de su situación en España al extranjero que denuncia un delito relacionado con la prostitución o el tráfico de drogas, determina la ineficacia de la declaración como prueba de cargo. Ausencia de móviles espurios, que a juicio de esta Sala, aparece reforzada por el indudable riesgo que afronta quien formula unas acusaciones semejantes en las concretas circunstancias del testigo.

Si nos interesa resaltar aquí dos cosas. En primer lugar, como la Audiencia en orden a la verosimilitud del testimonio de la víctima, razona, en la posición que le sitúa el principio de inmediación, por haber presenciado directamente aquella declaración, porqué considera que sus manifestaciones están dotadas de credibilidad evidenciada en la forma y contenido de la propia declaración y en la situación de temor que evidenciaba en sus manifestaciones. Y en segundo lugar la existencia de unos elementos de prueba corroboradores como son la declaración de la testigo nº NUM001, y la documental aportada por el Ministerio Fiscal, que acreditan la depresión que padecía la víctima cuando llegó al Centro de acogida, y otros datos periféricos: origen colombiano de la mayoría de las mujeres que ejercían la prostitución, la edad de la víctima, 19 años y su desarraigo en España, su situación económica y la imposibilidad de que ésta se traslade el mismo día de su llegada a España, a un Club en la carretera N-IV en el término municipal de Valdepeñas.

Finalmente también, resalta la Audiencia la concurrencia del requisito de la persistencia y firmeza en el testimonio incriminatorio siendo el contenido tanto de la denuncia (folio 1 y ss.) como de la declaración de los folios 104 y ss., así como las efectuadas en plenario, substancialmente coincidente, sin que las posibles contradicciones a la alude el recurso (número de puertas o cabinas telefónicas, existencia o no de perros) deben considerarse relevantes por afectar a aspectos no relevantes de los hechos.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente), tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales: fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita); y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

El motivo, por lo razonado se desestima.

NOVENO

El motivo quinto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24 CE. al vulnerarse el derecho fundamental a que no se produzca indefensión utilizando todos los medios de prueba admitidos en derecho y a la tutela judicial efectiva, por errónea valoración de la prueba, con infracción igualmente del principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE.

Reprocha el recurso a la Sala que niegue valor probatorio al testimonio de Natalia por el simple hecho de prevenir de una persona que estuvo dedicada a la prostitución, lo que es no solo discriminatorio y contrario a lo prevenido en el art. 14 CE. sino también a las exigencias del derecho a un proceso justo con todas las garantías consagrado en el art. 24 CE., y que tampoco concede relevancia probatoria al testimonio del resto de mujeres que declararon en el juicio oral, que manifestaron estar casadas, tener pareja o compañero sentimental y no dedicarse actualmente a la prostitución y que coincidieron con la denunciante Julieta en el club, que describieron una situación totalmente distinta a la relatada por ésta, pues ejercieron libremente la prostitución, sin que ninguna se encontrara engañada sabiendo todas a que venian a España a ejercer la prostitución, señalándose incluso por Natalia que conocía a Julieta por ser del mismo pueblo y que las dos decidieron venir a España a ejercer la prostitución y haberla ejercicio con anterioridad en su país.

El motivo no puede prosperar.

Se ha señalado reiteradamente por la jurisprudencia que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la apreciación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (sTS. 28.1.2000).

En el caso que nos ocupa la Sala de instancia, fundamento jurídico primero de la sentencia, razona y valora aquella prueba, explicando porqué no desvirtúa las pruebas de cargo en la declaración incriminatoria de Julieta así en relación a Amparo y Consuelo porque apenas mantuvieron relación con ella, siendo la última persona identificada en la declaración de Julieta en la fase de instrucción, que mantenía una buena relación con las personas encargados del Club. Con respecto a Benedicto porque manifestó no recordarla y en cuanto a Natalia, -aun prescindiendo del posible error de la sentencia dado que lo manifestado por ésta era que en el Club había dos Julieta- porque continuó ejerciendo la prostitución en otro Club lo que evidencia la voluntad contraria a abandonar la profesión que ejercía, siendo de presumir que continuara la relación con los acusados. En este punto si conviene precisar que la sentencia no concede credibilidad a este testimonio, no porque sea prostituta sino porque deduce que al continuar ejerciendo tal actividad, su declaración puede estar mediatizada por su relación con los acusados.

Siendo así, la credibilidad de los testigos, valorada por la Sala sentenciadora y extraída de elementos objetivos de sus testimonios, razonándolo en sentencia está evidentemente fuera del control casacional. En definitiva este Tribunal ha de compartir los criterios valorativos de la sentencia, pues se aprecia una argumentación lógica, sin que conste ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de la prueba, pues como ya hemos indicado, la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere su mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. El Juez "a quo" analiza los testimonios y se lleva a la convicción que plasma en el relato fáctico, como dijera el TS. 31.1.2000, "en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el Tribunal puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal de enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo". Por ello cuando se trata de prueba testifica, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio puede ser sustituido en casación. En este sentido se ha señalada repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (sTS. 7.10.2002).

DECIMO

El motivo sexto se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Considera el recurso, respecto a la no credibilidad dada por la Sala a la testigo Natalia porque en el Club vivían dos personas llamadas Natalia que figura a los folios 13 y 14 de las declaraciones, documento oficio remitido por la Comisaría de Policía de Valdepeñas de fecha 3.7.2000, en el que la citada Natalia resulta reconocida fotográficamente por la denunciante como "Natalia a la que se refiere en sus declaraciones que se encontraba en la misma situación que la denunciante".

Por tanto causa indefensión, niega la tutela judicial efectiva y viola la presunción de inocencia de los acusados, negar credibilidad a dicha testigo Consuelo con el argumento incompleto de existencia de dos personas llamadas Natalia, lo que conduciría necesariamente a que una de ellas es la aludida por la denunciante en sus declaraciones y la otra no sin que la sentencia establezca que Natalia es persona precisamente distinta ala invocada por la denunciante como testigo muy cualificada y relevante en la causa.

El motivo deviene inaceptable.

De acuerdo con la doctrina de esta Sala, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos previsto en el art. 849.2 LECrim. exige:

  1. que haya en autos una verdadera prueba documental consistente básicamente en manifestaciones, escritos o fijadas por métodos como videos o audiográficos de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad siendo característico de los documentos su origen extraprocesal, por lo que no podrán considerarse documentos en principio, los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales como la confesión, testifical y policial.

  2. que la prueba documental, de sustentarse su escritura o palabras, sea "litero suficiente" y no necesite medios complementarios corroboradores.

  3. que el documento acredite un dato de hecho incompatible con aquellos que ha fijado como probados la Audiencia o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogida en ella.

  4. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

  5. que el error de hecho acreditado por el documento del informante tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

De acuerdo con esta doctrina el oficio a que alude el recurso solo acreditaría que Natalia es la persona a que se refiere Julieta en sus declaraciones, pero en modo a la credibilidad del testimonio de aquella -que carece del carácter de documento a efectos casacionales-, credibilidad que ha sido analizada en el motivo precedente.

DECIMO PRIMERO

El motivo séptimo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Entiende el recurrente que el permiso de residencia tipo B con NIE NUM002, renovado con fecha 21.8.02, y validez de dos años expedido a favor de la testigo protegido, conforme la existencia de un móvil, pues la denuncia no tuvo otra finalidad que evitar pudiera ser expulsada caducado su Permiso de residencia temporal en España, en base al art. 49 LO. 4/2000, que permitía regularizar la situación en España al extranjero con documentación irregular, si había sido víctima, perjudicado o testigo de un acto de trafico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal o de trafico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, a los que se les podía facilitar el retorno a su país de procedencia o la estancia y residencia en España, así como permiso de trabajo y facilidades para su integración social.

El motivo debe merecer la misma suerte desestimatoria que el anterior y por análogos motivos, y aun suponiendo que la denuncia sirviera a Julieta para legalizar su situación no significa necesariamente que los hechos denunciados no fueran ciertos y que fuese solo ese móvil el único que determinó la denuncia -así lo razona la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Primero- por la que la adición de tal extremo al hecho probado no afectaría ni a la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia ni a la calificación jurídica de los hechos.

DECIMO SEGUNDO

El motivo octavo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 188.1 CP.

Consideran los recurrentes que el delito de inducción a la prostitución de una persona mayor de edad viene cualificado por la determinación coactiva, obligando con violencia al sujeto pasivo a realizar la prostitución. Coacción o violencia que en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia se reconoce que no se ejerció, pues una simple recriminación por no acostarse con un cliente no puede considerarse con relevancia jurídica para determina a una persona a ejercer la prostitución.

El motivo no puede prosperar.

La regulación de los delitos relativos a la prostitución en el nuevo Código Penal se realizó desde la perspectiva de que el bien jurídico que debe ser tratado no es la moralidad publica ni la honestidad como tal, sino la voluntad sexual entendida en sentido amplio.

Lo que se castiga en el Titulo VII del CP. son aquellas conductas en las que la involucración de la víctima en la acción sexual del sujeto activo no es libre, incluyendo los casos en los que la víctima aun no es capaz de decidir libremente o está patológicamente incapacitada para ello.

En relación al art. 188.1, tras la reforma LO. 11/99, la conducta típica ofrece dos alternativas: o bien determinar a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución, caso de no haberla ejercido nunca y tratarse de la primera vez, o de haberla ejercido con anterioridad pero haber abandonado ya dicha practica sexual, o bien determinarla igualmente para hacer que se mantenga en ella, caso de estar ya previamente inmersa en esta actividad. Los medios comisivos pueden ser de múltiples y de muy diversa índole, aunque legalmente equiparados a efectos punitivos. la ambigua expresión utilizada por la redacción originaria del CP. 1995 "determine coactivamente ..." fue sustituida, tras la reforma de 1999, por otras mas clara y contundente en lo que concierne a su interpretación "determine empleando violencia, intimidación o engaño", pues es sabido que el primer medio comisivo equivale a fuerza física, directamente ejercida sobre la víctima o encaminada a crear en ella un estado de miedo a sufrir malos tratos en el futuro si no se dedica a la prostitución, es decir, la llamada vis compulsiva, mientras el segundo se corresponde con la fuerza psíquica o moral, es decir, con amenazas en sentido estricto o el ejercicio de cierta clase de fuerza sobre las cosas, en tanto el tercero es sinónimo de fraude o maquinación fraudulenta, cual sería el caso en el que se convence a alguien bajo oferta vinculada de trabajo para que venga a España a trabajar desde el extranjero, si bien, el engaño se suele en estos supuestos completar con la ulterior utilización de violencia o intimidación en la persona para someterla al ejercicio de la prostitución en nuestro país (ssTS. 17.9 y 22.10.01). Junto a ellos se añaden diversas modalidades de abusos, que no son sino relaciones especificas de prevalimiento del sujeto activo con la víctima, y que se originaría, bien en una situación de superioridad respecto a ella (v. gr. superior jerárquico), bien en un estado de necesidad en el que ésta se encuentra (v. gr. penuria económica, drogodependencia, etc.) bien en su especifica vulnerabilidad (por razón de su corta edad, enfermedad u otra condición similar), como ejemplo de modalidad engañosa típica la sTS. 15.2.99 incluye un supuesto en el que el acusado facilitaba a jóvenes colombianas, 2.000 dólares en efectivo y el billete para el viaje a España, pero, una vez que se encontraban en nuestro país, les exigía la devolución de la mencionada cantidad, y el reembolso adicional de un millón de pesetas, que deberían conseguir ejerciendo la prostitución en un club. Se considera que la narración fáctica de la sentencia de instancia describe un notable contraste entre lo ofrecido muy ventajoso para la mujer en el momento de la recluta y la realidad con que la misma se encontraba cuando se había incorporado realmente al negocio del acusado, tratándose de un evidente engaño.

Asimismo, la referida sentencia considera como modalidad coactiva típica la retención del pasaporte hasta el momento en que se amortizan el millón de pesetas, así como el empleo de "vias de hecho" como son el control de cada uno de los "servicios" prestados por las indicadas mujeres, la vigilancia de sus salidas a la ciudad, su conducción mediante furgoneta al club y, sobre todo, las amenazas de sanción económica, si no "trabajaban" con la excusa de la menstruación u otra.

La sentencia de 3.2.99 (sTS. 161/99) se refiere a un supuesto que podemos considerar como ejemplo de abuso de la situación de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, en el que los acusados se aprovecharon de la extremada juventud de una joven checa, de su desconocimiento del idioma y las costumbres españolas, de su ausencia de amistades de confianza y de su situación ilegal en España, para negarle sus ganancias y obligarla así a continuar ejerciendo la prostitución, que quería dejar, bajo su control y beneficio.

La sTS. 1176/98 de 7.10, refiere un supuesto similar de "importación" de una joven colombiana para el ejercicio de la prostitución en condiciones engañosas, con retención de pasaporte, exigencia de devolución de una suma exagerada en concepto de compensación por gastos de viaje y estancia, control de salidas, etc. que dieron lugar al abandono voluntario de la prostitución de la joven y al intento frustrado de obligarla a volver por la fuerza al lugar donde se ejercía la prostitución. La sentencia señala que concurren en el caso cuantos presupuestos se exigen en la figura delictiva del art. 188 CP. por cuanto se ha empleado violencia física e intimidación para determinar a una mujer mayor de edad a mantenerse en la prostitución, existiendo además abuso de una situación de necesidad y superioridad.

La sTS. 1663/99 de 26.11, contempla el caso de traer a súbditas extranjeras, sin que supieran que venian a ejercer la prostitución, desde sus países y las obligan a permanecer en su club y ejercer el comercio carnal. En definitiva, como señala la s. 1428/2000 de 23.9, el delito del art. 188.1 CP. es también un delito contra la libertad, como el delito de coacciones, solo que, además ataca a otro bien de suficiente importancia como para cualificar lo ilícito de una manera especial. Esta cualificación no consiente que, en cuanto delito contra la libertad, el del art. 188.1 CP. requiera mayores exigencias que el delito de coacciones. De ahí que no ofrezca dudas que las amenazas de males sobre las víctimas y sobre sus familiares en Hungría, ofrecen la suficiente entidad en el supuesto enjuiciado para la realización del tipo penal que se describe.

DECIMO TERCERO

Pues bien, en el caso que se analiza y tomando en cuenta el cauce casacional elegido el respeto absoluto por los hechos probados deviene inexorable (art. 884.3 LECrim.), nos encontramos con que Julieta de 19 años de edad y de nacionalidad colombiana, decidió venir a España ante la situación económica precaria que padecía. Puesta en contacto con otra joven esta le proponía que una persona llamada Jose Enrique tiene trabajo para ella como camarera en un bar sirviendo copas, que la pagarían el billete de avión y a cambia tendría que abonar, una vez en España y con el producto de su trabajo, el importe del billete más 400.000 ptas.

Julieta aceptó la proposición y aquella persona le entrega el billete de avión y una cantidad de dinero, 1000 ó 1500 dólares para permitir su entrada en España como turista, llegando a España el 26.2.2000 siendo recogida en el Aeropuerto de Barcelona por un varón sin identificar, que la traslada en coche al Club "DIRECCION000", donde es recibida por el recurrente Jose Enrique quien, junto con el también recurrente Blas gestionaban el negocio.

Al día siguiente Julieta se entrevista con Jose Enrique a quien devuelve el dinero recibido en Colombia y este le comunica que se encontraba en un bar de alterne donde se ejercía la prostitución, que tiene que trabajar hasta que devuelva el importe del billete más 400.000 ptas. así como abonar la suma de 6.000 ptas. diarias por alojamiento y comida.

Asimismo se recoge en el relato fáctico que "Julieta comenzó a mantener relaciones sexuales con algunos clientes negándose en algunas ocasiones a ello, siendo recriminada por Jose Enrique y Blas, quienes le contestan que tiene que trabajar y que sino paga no se va, diciéndole Jose Enrique, que "no quisiera que le pasase nada a su familia" que se encuentra en Colombia, conversación que se reprodujo en otras ocasiones, llegando a solicitar Julieta que se le permitiera desarrollar otro trabajo, de otras características, y ahorrar las cantidades debidas con el sueldo que perciba, posibilidad que es negada por los dos acusados, informándola Jose Enrique "que si no ganaba dinero la trasladarían a otro club donde pudiera ganar dinero".

Finalmente los hechos probados hacen constar que Blas vigilaba a Julieta fuera del horario laboral de ésta e incluso la trasladaba en su vehículo a realizar compras salvo cuando Julieta salía con clientes que lo hacia sola con ellos, y como Julieta se sentía atemorizada dada la situación de su familia pues no había devuelto cantidad alguna, manteniéndose esta situación durante un mes aproximadamente, transcurrido el cual Julieta escapó una noche aprovechando la presencia en el local de una persona conocida.

Estos hechos probados si integran el tipo básico del art. 188.1 que se configura como ya se ha razonado, no solo por el empleo de violencia, intimidación o engaño, sino también por el abuso de la situación de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, que se produce en este caso, al ser la víctima, una joven de 19 años, colombiana, en precaria situación económica, que viene a España creyendo que va a trabajar como camarera en un bar de copas, encontrándose con que se trata de un club donde tiene que ejercer la prostitución, siendo recriminada en él por negarse a mantener relaciones sexuales con algunos clientes y amenaza con causar algún mal a su familia, viéndose así obligada a continuar en la prostitución como único medio de saldar la deuda y poder abandonar el club, ante la negativa de los dos recurrentes de permitirla realizar otro trabajo.

DECIMO CUARTO

Dentro de este motivo octavo se articula un submotivo relativo a la imposición que se hace a los recurrentes de la pena por encima del mínimo legal, en el máximo del grado medio, cuando ninguna circunstancia concurre en los mismos, sin antecedentes penales, ni nada se razona o motiva en la sentencia recurrida, con el perjuicio añadido de privarles del beneficio de la remisión condicional.

Esta alegación no está justificada, la regla 1ª del art. 66 en la redacción vigente en el momento de los hechos -que se corresponde con la actual regla 6ª tras la reforma LO. 11/2003- dispone que "cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces y Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en sentencia. La regla 3ª que cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los Jueces y Tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley

En relación a la regla 1ª evidentemente la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Legislador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferencias para efectuar tal individualización penológica. Así ni uno ni otro caso, se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en este caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 1ª del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el Legislador permite al Juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cual debe ser el reproche concreto que la Ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe su fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley (art. 849 LECrim.). Por ello, con apoyo en la nueva normativa las sentencias de esta Sala 1026/98 de 21.9 y 1085/98 de 29.9, han puesto de relieve que las sentencias penales condenatorias han de contener una fundamentación - por escueta que sea- acerca de la gravedad de los hechos o de la personalidad del acusado, que sirva de fundamento a la decisión adoptada en la individualización de la pena por lo que la falta de la menor mención de tales datos, cabe determinar la casación y anulación de la sentencia recurrida, a fin de que por la Sala de instancia, integrada por los mismos Magistrados, se dicte otra nueva resolución en la que se salve el defecto de razonamiento y se motiven y expliciten suficientemente las razones de la decisión impugnada.

En el caso que se analiza el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia recurrida, se razona porqué se impone la pena en su mitad inferior, si bien en su máxima extensión, teniendo en cuenta las especiales circunstancias del hecho, el iter comisivo así como las especiales circunstancias económicas de los acusados quienes se dedican a la explotación de un negocio de prostitución abusando de la situación de desamparo de la víctima y coartando su libertad sexual lo que, por un lado, presupone considerables ingresos y, por otra, implica una motivación especialmente abyecta.

Resulta, por ello, obvio que no puede hablarse de falta de motivación.

Recurso de Carlos Miguel

DECIMO QUINTO

El recurrente articula dos motivos: por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por haberse infringido el art. 188.1 CP. al entender su concurrencia respecto del mismo; y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. por haber infringido la sentencia el art. 24.2 CE. en la que atañe a la presunción de inocencia, dado que ambos motivos se basan en que en los hechos probados solo se describe que "... durante el año 2000 Carlos Miguel ... era arrendatario del negocio dedicado a la prostitución denominado "DIRECCION000", y en la fundamentación jurídica, concretamente en el Fundamento Cuarto, al igual, ala horade fundamentar la condena del recurrente, se consigna expresamente lo siguiente ...". En cuando a Carlos Miguel, el mismo reconoce en cualidad de arrendatario del Club, es decir dueño del negocio y que era él quien, telefónicamente, daba órdenes a Blas sobre el funcionamiento del establecimiento, siendo él quien se lucraba de la actividad ilícita, por lo que adolece de absoluta falta de credibilidad sus manifestaciones de desconocimiento de dicha actividad, por lo que no ofrece duda alguna su participación como autor de los hechos recogidos en el factum de la presente resolución ...", esto es que la Sala "a quo", llega a la conclusión de que este recurrente por el mero hecho de ser el dueño del negocio y dar órdenes al encargado sobre su funcionamiento, era copartícipe y conocedor de la presunta actividad delictiva llevada a cabo por los otros dos acusados y participaba en los beneficios que reportaba dicha actividad ilícita, lo que supone que se ha asado la condena en meras conjeturas y no en hechos probados y ciertos, vinculados que está el juzgador a la actividad probatoria del juicio oral, lo que es contrario al principio de presunción de inocencia, procede su análisis conjunto.

DECIMO SEXTO

El recurso, se adelanta, debe merecer favorable acogida.

Es cierto que la realidad criminológica que constantemente nos pone ante el fenómeno de la explotación de la prostitución ajena, ha obligado a todos los Estados civilizados, incluso mediante Convenios Internacionales, puesto que el fenómeno traspasa fácilmente las fronteras de cada país, a salir al paso y reprimir penalmente una actividad en la que el afán de lucro llega a convertir en mercancía a la persona con absoluto desconocimiento de su dignidad, quebrantando, si es preciso su libertad con especial incidencia en la dimensión sexual de la misma.

Esta libertad se tutela frente a determinadas actividades relacionadas con la prostitución, con mayor o menor intensidad según sea mayor o menor de edad o incapaz la persona en riesgo de prostituirse o ya prostituida. Si se trata de una persona mayor de edad, art. 188, el delito solo surge cuando "se determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad... a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella...", ello supone que el mero hecho de regentar un local donde se ejerza la prostitución, conducta que era punible con el CP. anterior, aún cuando gozaba de un amplio margen de tolerancia hasta el punto de que, como es notorio, estas actividades se anunciaban profusamente en los medios publicitarios y su persecución selectiva constituía una fuente de inseguridad jurídica, arbitrariedad e incluso corrupción, siendo doctrinalmente atacado el mantenimiento de unos tipos delictivos que se estimaban no respondían a la realidad social, como la propia aceptación de dicha publicidad venia a demostrar (sTS. 426/97 de 3.3), es en el CP. vigente atípica.

En consecuencia la modalidad de prostitución prevista en el antiguo art. 452 bis d) 1 CP. 1973 ha desaparecido en el nuevo sexto. El vigente Código no prevé la responsabilidad penal del dueño del local en el que se ejerza la prostitución -y obviamente participe de sus beneficios- supuesto que doctrina y jurisprudencia denomina tercería locativa, ya que, como señala la sTS. 846/96 de 4.11, cuando se trata de prostitución de personas mayores de edad solo permanece tipificada la conducta de quien determine coactivamente, mediante engaño o abusando de una situación de necesidad o superioridad a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o mantenerse en ella (ssTs. 672/96 de 11.10, 21/97 de 22.1, 78/97 de 24.1, 734/97 de 24.5, 143/98 de 5.2).

En el caso actual -que se trata de persona mayor de edad, Julieta tenia 19 años- en relación a Carlos Miguel, arrendatario y titular del negocio, hubiera sido preciso acreditar y plasmarlo así en el relato fáctico, no que conocía que en el local se ejerciera la prostitución, ni siquiera que él como dueño participaba en los beneficios que tal actividad generaba, sino alguna actividad de la que deducir de forma racional que el mismo personalmente obligó o coaccionó de alguna manera a Julieta a ejercer la prostitución, o al menos, su conocimiento de que los otros acusados, encargados de la gestión del negocio, si lo hacian, estando al tanto de la forma en que se llevó a cabo la contratación de Julieta.

Estos extremos no se recogen en la narración fáctica y no han quedado probados, al ser solo meras conjeturas o sospechas. Julieta manifestó no conocer a Carlos Miguel ni haberle visto en el local y los demás testigos, e incluso los otros dos acusados, corroboran la versión exculpatoria del recurrente de su ausencia del establecimiento en el periodo, marzo 2000, en que Julieta estuvo trabajando, motivada por una enfermedad de su madre.

En definitiva no siendo delito el mero hecho de cooperar o proteger la prostitución de una persona mayor de 18 años, aunque exista aprovechamiento económico como aquí pudo ocurrir. Ahora se exige cuatro vicios de consentimiento que recoge el art. 188.1 CP: violencia o intimidación, engaño, abuso de superioridad o abuso de una situación de necesidad, como en el caso presente no consta que en relación a Carlos Miguel se produjera ninguna de tales cuatro situaciones, su comportamiento se encuentra despenalizado.

Es cierto que la LO. 11/2003 de 29.9 tipifica ahora en el inciso final del art. 188.1 CP. los comportamientos consistentes en lucrarse mediante la explotación de la prostitución ajena, aunque fuera con el consentimiento de la víctima. Es decir, puesto que está demostrado que en muchas ocasiones son unos sujetos lo que fuerzan a la prostitución y otros distintos los que la explotan, lo que el nuevo precepto pretende es equiparar las conductas de ambos grupos de personas, dada la trascendencia que para la prostitución forzada tiene sin duda, la conducta de quienes se dedican a explotar dicha actividad.

Pero, dada la fecha de entrada en vigor de esta reforma, posterior a los hechos que se enjuician, las garantías penales y criminales de los arts. 1 y 2 CP. impiden plantearse la posibilidad de subsumir la conducta de Carlos Miguel en el indicado precepto.

DECIMO SEPTIMO

Desestimándose los recursos interpuestos por Jose Enrique y Blas, procede la condena de las costas originadas por cada uno de ellos, y estimándose el planteado por Carlos Miguel, se declaran de oficio las costas correspondientes, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Jose Enrique y Blas, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 19 de mayo de 2003, por delito de inducción a la prostitución, confirmando respecto de aquellos la resolución recurrida con imposición de las costas correspondientes de sus respectivos recursos.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de Ley y de precepto constitucional por Carlos Miguel casando y anulando parcialmente la mencionada resolución, con declaración de oficio a las costas correspondientes.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valdepeñas, con el número 28 de 2001, y seguida ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2ª, por delitos de detención ilegal y de inducción a la prostitución, contra Jose Enrique, nacido en Barcelona el 10 de septiembre de 1973, hijo de Miguel y de Pilar, con domicilio en Valdepeñas, y con DNI. NUM003; y contra Carlos Miguel, nacido en Travanca-Chavs (Portugal), el día 24 de febrero de 1960, hijo de David y Durvalina, con domicilio en Valdepeñas, con permiso de residencia NUM004 y Blas, nacido en Badajoz, el día 28 de abril de 1962, hijo de Lorenzo y de justa, con domicilio en Reus (Tarragona), con DNI. NUM005, todos ellos con instrucción y sin antecedentes penales, de ignoradas solvencias y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, al igual que los hechos probados.

PRIMERO

Se tienen por reproducidos los Fundamentos de Derecho de nuestra anterior sentencia de casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha explicitado en el Fundamento de Derecho 16º, los hechos probados no constituyen en relación a Carlos Miguel el delito tipificado en el art. 188.1 CP., por lo que procede su absolución, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas.

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Miguel, del delito de inducción a la prostitución por que había sido condenado; con declaración de oficio de una tercera parte de las costas, dejando sin efectos cuantas medidas se tomaron en su contra.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.