STS 326/1998, 2 de Marzo de 1998

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en causa seguida por los delitos de detención ilegal y prostitución, condenó al acusado, Gabriel, como autor responsable de un delito relativo a la prostitución del art. 188,1º, en concurso medial con un delito de detención ilegal del art. 163,1º, ambos del Código Penal de 1995, a la pena correspondiente y, asimismo, como autor de un delito de amenazas a testigo, del art. 464,1º a la pena correspondiente a la infracción, con la indemnización reparatoria y pago de costas procesales.

Dicho fallo ha sido impugnado, no sólo por la representación y defensa del condenado, sino por la propia acusación oficial. El Ministerio Fiscal en su recurso de casación con un motivo único de infracción de Ley, del nº 1º del art. 849 de la LECrim., estima que no concurre un concurso ideal de infracciones, en el sentido de delito medio para la comisión del delito fin, sino un concurso real, por lo que se infringe por aplicación indebida el art. 77,1º y por inaplicación del art. 73 del Código Penal de 1995.

La defensa y representación del acusado con un recurso mixto de quebrantamiento de forma e infracción de ley conformado en cuatro motivos: el primero, por el cauce casacional del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, denuncia la aplicación indebida de los artículos 163, 188 y 464 del Código Penal, así como los arts. 66, 50.4º, en relación con el art. 53,1º del mismo texto legal, así como del art. 57 del citado Código de 1995.

El segundo, denuncia vulneración del art. 24 de la Constitución por no haberse accedido a la recusación de la Sala, pese a que la misma resolvió el recurso de apelación contra el auto que acordó la prisión provisional y que fue interpuesto por la defensa.

El tercero, alega error en la apreciación de la prueba, según documentos obrantes en la causa y el cuarto y último, amparado en el art. 850,1º de la Ley procesal penal, aduce quebrantamiento de forma, por no haberse accedido a la recusación de la Sala y por haberse negado a la suspensión y citación de dos testigos.

Este Tribunal examinará primero el recurso del acusado, pues tan sólo si se desestima podría entrarse a examinar si el concurso delictivo es ideal o real. Dentro del recurso del acusado, se examinará primero, el motivo cuarto, pro forma y, en su caso, el segundo, de vulneración de precepto constitucional, luego el de error de hecho en la apreciación de la prueba y, por último, el primero de error iuris.

1. RECURSO DEL ACUSADO

En el motivo cuarto, antepuesto en su examen a los restantes, acumula el recurrente el tema de la recusación que no desarrolla, con remisión al motivo segundo y el de denegación de prueba testifical. En realidad, la vía casacional no permite acumular aquí la cuestión de la recusación, pues la parte impugnante se ha acogido al cauce casacional del nº 1º del art. 850 de la LECrim. exclusivamente como base del motivo. Por otra parte, el mismo recurrente se limita aquí a tener por reproducido lo dicho en el motivo segundo. A mas de lo expuesto y dado el formalismo del recurso, hubiera debido utilizar la vía procesal del nº 6º del art. 851 de la Ley Adjetiva penal, lo que no ha realizado. En resumen, que esta Sala examinará ahora exclusivamente el tema de la denegación de la suspensión del juicio oral por inasistencia de testigos de la defensa.

La defensa en su escrito de calificación provisional, bajo el concepto de testifical, solicitó, entre otros testigos: Benedicto, con DNI NUM000camarero del bar de alterne "DIRECCION000", añadiendo expresamente, "comprometiéndose esta representación a llevar al testigo el día del juicio". Asimismo citaba a Leonor, con DNI NUM001, señorita que trabajaba en el citado bar, añadiendo igualmente "comprometiéndose esta representación a llevar el testigo el día del juicio".

El día del juicio, 11 de febrero de 1997, y ante la incomparecencia de tales testigos, la defensa manifestó "que hizo la gestión de su comparecencia, pero ésta misma mañana le han participado que no podían venir, por ello interesó la suspensión". El Fiscal y la acusación particular se opusieron y la Sala no accedió por entender que no aportaría nada y por haberse comprometido la Sala para los dos últimos a hacerlos comparecer y no haber dado explicación bastante de su incomparecencia. Se hizo constar la protesta y se señalaron las preguntas a ambos testigos: "Si no es cierto que Consueloestuvo en el bar DIRECCION000el puente del 6 al 8 de enero de 1996, y que estuvo voluntariamente ejerciendo la prostitución.

Si no es cierto, en relación a los días 6 y 7 de febrero de 1996, a la vista del modo de comportamiento observado en Consueloy del mismo día de la denuncia, comieron con ella y el acusado.

Si no es cierto, que dos meses antes de la denuncia, Consuelofue vista por un testigo sola y sin estar en compañía del acusado ejerciendo la prostitución en un Club de Córdoba".

El recurrente pone el acento en que cada vez que una parte interese la no citación de oficio a un testigo, y que por cualquier circunstancia no pueda llevar a dicha persona a presencia del Tribunal, por causa mayor o no imputable a la parte proponiente, jamás podría utilizar tal testimonio para su defensa y se quebrantaría el derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo real y cierto es que la defensa se comprometió a llevarlos al acto del juicio voluntariamente. Ante la inasistencia de tales personas, manifiesta el abogado al Tribunal, que hizo la gestión de su comparecencia pero que, precisamente la misma mañana del juicio le han participado que no podían venir, pero: a) Ni dió al Tribunal una razón cualquiera explicable de su inasistencia y b) No señaló tampoco el domicilio en el que el Tribunal tendría que practicar la diligencia de la citación, ni siquiera explicitó si era la Policía o la Guardia Civil, los que tenían que buscarlos por todo el territorio nacional, suspendiéndose en el ínterin el juicio sine die, hasta su localización, con olvido de la prohibición de indebidas dilaciones en la causa.

El Fiscal en su escrito, entiende que la parte recurrente no realizó las preceptivas formalidades, o sea, la protesta y formulación de preguntas, lo que evidentemente si realizó, como ha quedado expuesto y consignado. Mas la irrelevancia de la prueba se patentiza, sobre todo, respecto a las dos últimas preguntas comunes para ambos testigos: En cuanto a la segunda, no sólo no se pretende la aportación de un dato fáctico, lo que sería propio del testimonio, sino que se intenta un juicio deductivo "si a la vista del modo de comportarse de la ofendida y perjudicada, Consuelocon relación a los días 6 y 7 de febrero", pero ni siquiera se formula el resultado. Era obligación de la parte exigir del fedatario del juicio su lectura, para saber si tal pregunta había sido recogida fielmente. Mas en todo caso, si comieron con ella y el acusado, el mismo día de la denuncia, ello resulta irrelevante a los efectos de los delitos personales, pues la persona coaccionada, secuestrada o privada de libertad tiene que alimentarse y el hacerlo en compañía del autor de tal agresión a la libertad, no supone la aceptación de su consentimiento personal en la conformidad de su privación de libertad ambulatoria.

Si fué vista por un testigo -no se dice quien y debe referirse a un testigo de referencia, que lo dijo a los incomparecidos- también resulta, no sólo irrelevante, sino de impropia formulación como justificación de la tesis del recurrente. Dichas preguntas presentan una absoluta irrelevancia, y otro tanto ocurre con la primera, sobre la estancia en dicho local en tal fecha, porque se recoge en el probatum y en cuanto a la voluntariedad en el ejercicio de la prostitución, tratándose de algo interno, no se alcanza así con al generalidad como puede pretenderse del testimonio con virtualidad probatoria.

A todo ello aún habría que añadir, que tales testigos no se llevaron durante la instrucción de la causa al Juzgado a prestar declaración.

No se trata de que el ofrecimiento de presentación de unos testigos vaya a suponer un lastre futuro si voluntariamente no comparecen después, pero sí destacar la seriedad de la pretensión probatoria, con aportación del domicilio y datos de citación oficial para eludir torticeras dilaciones y porque deben presentar virtualidad y eficacia y el testimonio, deducido de las preguntas no era eficaz por las expuestas razones.

Se trataba así de unos testigos en ignorado paradero, al punto que la defensa no señaló el domicilio o lugar donde pudieran ser citados. Además, habían sido infructuosas las tentativas de la recurrente de llevarles al juicio oral.

La prueba resultaba irrelevante para el fallo. Así, como ha señalado la sentencia 718/1997, de 22 de mayo, de esta Sala -con antecedentes en la 710/1996, de 19 de octubre y 223/1997, de 18 de marzo, «conviene con carácter previo y a modo de una especie de parte general recordar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, aunque marque el punto máximo de tensión si se deniega con la producción de la indefensión y así viene subrayado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las sentencias de 7 de julio de 1989 (Caso Bricmont), 20 de noviembre de 1989 (Caso Kotovski), 27 de septiembre de 1990 (Caso Windisch) y 19 de diciembre de 1990 (Caso Delta); por el Tribunal Constitucional - sentencias, entre muchas, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, y 158/1989, de 5 de octubre- y por las de esta Sala -sentencias, asimismo entre muchas, de 5 de marzo de 1987, 2 de marzo de 1988, 9 de junio de 1989 y 15 de febrero y 3 de marzo de 1990-. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, 212/1990, de 20 de diciembre, 8/1992, de 11 de junio y 187/1996, de 25 de noviembre- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. Exigencia de acreditar la relevancia de la prueba denegada que se proyecta en un doble plano. De una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y, de otro lado, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso - comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo - sentencias del Tribunal Constitucional 357/1993 de 29 de noviembre, 131/1995 de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero-. En similar sentido, también la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 5 de marzo de 1987 y 13 de marzo de 1990, 203/1992, de 20 de enero, 1593/1992, de 6 de julio, 617/1993, de 23 de marzo, 2199/1993, de 11 de octubre, 2959/1993, de 30 de diciembre, 613/1994, de 21 de marzo, 1092/1994, de 27 de mayo, 336/1995/, de 10 de marzo, y 611/1995, de 5 de mayo-; pues, en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio -sentencias del Tribunal Constitucional, entre muchas, 145/1990, 106/1993 y 366/1993-, al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa -sentencias del Tribunal Constitucional 149/1987, 155/1988 y 290/1993 y del Tribunal Supremo 168/1995, de 14 de febrero, 225/1995, de 21 de febrero, 48/1996 de 29 de enero y 276/1996, de 2 de abril->>

El motivo tiene que ser desestimado.

El motivo segundo del recurso, que aduce la vulneración del art. 24 de la Constitución Española, interesa la nulidad del juicio, por no haberse accedido a la recusación de la Sala, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto que acordó la prisión provisional.

Se pone el acento en el motivo, que se entró a conocer sobre el fondo del asunto y la Sala estaba intoxicada (sic).

Pero esta Sala tiene repetido hasta el cansancio y ya se recogió así en su sentencia de 24 de septiembre de 1991, que no puede calificarse como actos de instrucción, llevados a cabo por el Tribunal, ni por ninguno de sus miembros, el hecho de haber conocido de los recursos interpuestos contra las resoluciones del Instructor y ello por la sencilla razón de la causa de recusación establecida en el nº 12 del art. 54 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la procedencia de la correspondiente abstención, tiene su fundamento o razón de ser en eliminar la posible prevención que el Instructor haya podido adquirir como consecuencia de la lucha -que, aunque loable por tratar de descubrir la verdad de lo que es objeto de investigación- para tratar de vencer todo aquello que se oponga al fin perseguido, de manera que la razón de ser de la recusación, como es obvio por elemental, es el excluir al Juez, no porque sea parcial, sino el eliminar toda sospecha de que pudiera llegar a serlo (judex suspectus) y que de alguna manera pueda empañar la recta aplicación del Derecho inherente a la función de juzgar, circunstancias que, en absoluto, pueden concurrir en quienes se hallen llamados, como miembros del correspondiente órgano jurisdiccional colegiado, a conocer jurisdiccionalmente de los hechos objeto de enjuiciamiento. Por su parte, la sentencia 557/1995, de 18 de abril, recogió al respecto que «No cabe exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al "órgano" que a sus "titulares" dadas las diversas contingencias que pueden afectar a estos -sentencia del Tribunal Constitucional 47/1983, de 31 de mayo-, y si bien, en un sentido muy amplio, el derecho al "Juez predeterminado por la Ley" puede decirse comprende el "derecho a recusar" a aquellos funcionarios en quienes se estime concurren las causas legalmente tipificadas como circunstancias de privación de la idoneidad subjetiva o de las condiciones de imparcialidad y de neutralidad, en realidad dicho derecho afecta al fundamental a "un Juez imparcial", que forma parte del "derecho a un proceso con todas las garantías" -sentencias del Tribunal Constitucional 164/88, de 26 de enero, 11/89, de 24 de enero, 138/91, de 20 de junio y 151/91, de 8 de julio-.

Esta Sala, con respecto al "derecho al Juez predeterminado por la ley" integrado en el artículo 24.2 de la Carta Magna y que se menciona igualmente en el artículo 117.3 del propio Texto Fundamental al decir que "el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los "Jueces y Tribunales determinados por las Leyes" , según la norma de competencia y procedimiento que las mismas establecen", sin perder de vista lo prevenido en los artículos 1 y 8 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al decir el primero que "no se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino... en virtud de sentencia dictada por Juez competente" y el segundo que "la jurisdicción criminal es siempre improrrogable", fija la atención muy especialmente en las normas reguladoras de la competencia, como presupuesto especial del proceso penal y así concretamente en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citada, en cuyo número 4º y con referencia al supuesto cuestionado, se establece que "para el conocimiento y fallo de las causas en los demás casos, (será competente) la Audiencia Provincial de la circunscripción donde el delito fué cometido..." -sentencias de 24 de enero y 2 de marzo de 1994-.

El artículo 24.2 de la Carta Magna proclama, como fundamental, el derecho a "un proceso con todas las garantías" (añadiéndose en el número 1 "sin que en ningún caso pueda producirse indefensión"), garantías entre las que, naturalmente, hay que comprender, aparte de otras que no hacen al caso por no tildadas como vulneradas en el recurso, la relativa a la "imparcialidad" del órgano jurisdiccional, derecho reconocido expresamente en los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 y 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, conocido como Convenio de Roma, por haber sido suscrito en dicha ciudad el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España el 26 de septiembre de 1.979, que, por mor de lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución, deben tenerse en cuenta en la interpretación relativa a los derechos fundamentales. La vulneración del derecho constitucional a la "imparcialidad" del Juez o Tribunal sentenciador, en su doble faceta de "idoneidad subjetiva" (aquella que se deriva del Juez con la parte) o "imparcialidad objetiva" o "neutralidad" (relación del órgano judicial con el objetivo del proceso), puede llegar a esta Sala por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y al Tribunal Constitucional, en su caso, por la vía del recurso de amparo, pero, en cualquier caso, es imprescindible que se haya dado oportunidad al Tribunal de instancia para reparar la supuesta lesión del principio o derecho fundamental a través del instituto de la "recusación", que no es sino una descalificación para ejercer la función jurisdiccional, regulada específicamente en los artículos 217 y siguientes de la reiterada Ley Orgánica del Poder Judicial, tema proclive a torpes maniobras, en ocasiones, que convierten el uso legítimo de un derecho a recusar en lo que puede no ser más que un abuso con finalidad de fraude de Ley y, en muchos casos,

circunstancia dilatoria del proceso y retraso de la justa condena o absolución -sentencias de esta Sala de 12 de febrero y 24 de Junio de 1991, 13 de junio, 13 de octubre, 11 y 19 de noviembre de 1992, 28 de febrero, 16 de julio, 27 de septiembre y 9 de diciembre de 1994-, y no son por norma general coincidentes de manera absoluta, las vulneraciones de "normas procesales" y la producción de "indefensión" con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental "al proceso justo o debido legalmente" que establece el artículo 24 de la Constitución, ya que, como recuerda la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 1994, el Tribunal Constitucional ha declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta sólo se produce cuando se priva al justiciable (y podemos añadir a la víctima o perjudicado) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente

perjuicio" -sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 145/1990,

106/1993 y 366/1993- y, de otro, que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" -sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 149/1987, 155/1988 y 290/1993- y sentencias de esta Sala de 24 de octubre de 1994 y de 20 de enero de 1.995->>

Mas el motivo tiene que perecer, pues si no afecta a la imparcialidad la Sala que acordó el procesamiento, a los solos efectos de dar oportunidad a la acusación de obtener la tutela judicial efectiva (que también es un derecho constitucional) si en su pretensión existe un mínimo de racionalidad. Una cosa, dice la sentencia de 27 de mayo de 1988 y repite la de 14 de diciembre de 1990, es estimar la iniciativa en la averiguación y práctica de pruebas y otra muy distinta que sobre el material que ha ordenado e incorporado otro Juez, se compruebe si tal actividad, absolutamente provisional permite entrar en el proceso penal propiamente dicho -sentencia del Tribunal Constitucional 113/1987, de 3 de julio-.

Asimismo la sentencia de esta Sala Segunda 1/1996, de 20 de enero, ha mantenido que cuando la Sala sentenciadora resolvió un recurso y no intervino más que en el ámbito de su propia jurisdicción sin constituirse por ello en instancia anterior o previa a la que después desempeñó al fallar la causa, no pueda ni pontificarse la recusación, ni tachar la imparcialidad objetiva. Asimismo la sentencia de 28 de diciembre de 1993 (s/n) destacó que «lo verdaderamente esencial a efectos de la estimación de la contaminación objetiva radica en examinar cada caso concreto para comprobar si efectivamente ha existido una verdadera actividad instructora por parte del Juez o Magistrado que es objeto de recusación. La cuestión se presenta más clara cuando el recusado ha ostentado la condición de Juez instructor y después aparece dictando sentencia, pero no se da la misma claridad cuando las actividades realizadas no proceden de un verdadero Instructor, sino que se ha producido en el ejercicio de la función jurisdiccional que específicamente la encomienda la Ley procesal, actuando como órgano superior jerárquico que revisa determinadas decisiones del órgano instructor.

Lo que verdaderamente puede afectar al derecho a la imparcialidad objetiva es la realización de actividades que impliquen averiguación, calificación o juicio sobre los hechos o constituyan una investigación directa de los mismos. No puede olvidarse que la actividad del Instructor está encaminada a reunir todo el material probatorio necesario para poder sustentar una acusación cuyo contenido tiene que dilucidarse en un posterior juicio con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación. Los actos de instrucción son simples medios de investigación que posteriormente deberán alcanzar rango probatorio cuando sean sometidos al contraste que ofrece el juicio oral con sus principios informadores antes mencionados. El Instructor hace un juicio de probabilidad -indicios racionales-, mientras que el órgano sentenciador formula un juicio de culpabilidad y de condena o, por el contrario, deja sin virtualidad probatoria a todo material acumulado durante la instrucción. Cosa distinta sería si el órgano judicial que acuerda la revocación del sumario decide él mismo de oficio la práctica de diligencias probatorias, pues en ese caso la participación de la Audiencia en actividades investigadoras parece innegable>>

En sentido mas concreto la 471/1995, de 30 de marzo, puso de relieve «que las decisiones de la Audiencia sobre la prolongación de la prisión preventiva por peligro de fuga y sobre el cómputo del tiempo de la privación de libertad respecto de la duración máxima de la misma, antes de ser dictada la sentencia, no guardan, con la cuestión de la autoría y la culpabilidad del acusado, una relación estrecha y apenas diferenciable como la exigida para justificar la exclusión de los Jueces a quibus por parcialidad objetiva. Las resoluciones son típicamente marginales y de carácter incidental, sin una influencia siquiera indirecta con las cuestiones de si el acusado es o no el autor de la acción que se le imputa o si es culpable de ella. Conceptualmente estas dos cuestiones tienen una independencia total respecto del peligro de fuga antes del proceso y de la forma en la que se debe computar el tiempo a los efectos de los plazos de la prisión provisional, pues ni la autoría ni la culpabilidad dependen de si el acusado era sospechoso de huir antes de ser celebrado el juicio o de cuáles hayan sido las demoras injustificadas del procedimiento que permitan aplicar el art. 504 (III) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal>>

El motivo tiene que perecer.

El motivo tercero de error de hecho en la apreciación de la prueba señala -sin designación de particulares- los atestados de la Guardia Civil, la declaración de un testigo en el atestado, las de la perjudicada, las del imputado y el acta del juicio oral.

Recogiendo lo expuesto en la sentencia 355/1997, de 18 de marzo, hay que reiterar que «el artículo 855.2º de la Ordenanza Procesal Penal prescribe que "cuando el recurrente se proponga fundar el recurso de casación en el núm. 2º del artículo 849, deberá designarse, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba", pero el recurrente en su escrito de preparación ante el órgano a quo se limita a la cita de los correspondientes folios, como repetirá luego en el de formalización ante este órgano ad quem, pero sin designación de particular alguno.

Tal genérica designación resulta claro que incumple la exigencia casacional, porque no es todo el documento o conjunto de ellos lo que patentiza una equivocación del juzgador de instancia, ya que ello comportaría una nueva apreciación de la prueba, sino un concreto extremo o punto del documento el que acredita el error producido por la Audiencia.

Ello trasciende también al campo de la buena fe y lealtad procesal, porque por mucha buena voluntad que ponga esta Sala en examinar unas supuestas equivocaciones del factum evidenciadas documentalmente con el solo examen y lectura de los documentos no se percibe donde radica el error. En esta sentido ya señaló la sentencia 2003/1994, de 8 de noviembre, "tales exigencias no son caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes, pues solo señalando cuáles son los puntos concretos del documento de los que fluye claro el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieron de tener incidencia en el error, lo que podrá situarse incluso en una posición de desequilibrio de cierta parcialidad objetiva">>

Señalar tal cúmulo de escritos y limitarse a decir que no ha quedado en absoluto acreditado que Consueloejerciese, durante la única noche que pasó en el local "DIRECCION000" la prostitución, por lo que no existió el delito, no resulta de recibo. Es el recurrente quien tiene que designar los particulares de los sedicentes documentos que, a su juicio, proclaman el error padecido por el Tribunal de instancia y no pretender aquí que esta Sala de casación por su mera voluntad realice una nueva apreciación probatoria, convirtiendo el recurso de casación en uno de alzada o apelación.

En cualquier caso, el motivo tampoco podría prosperar, porque señala como documentos declaraciones de testigos y acusado, el atestado de la Guardia Civil y el acta del Juicio Oral, desconociendo con ello la reiteradísima y consolidada doctrina de esta Sala de la que es exponente la sentencia 1087/1996, de 26 de diciembre. Es preciso un documento genuino, no una prueba personal documentada y es precisa la literosuficiencia del documento.

Finalmente, estima el motivo como error de hecho, un dato fáctico puramente irrelevante para el resultado final del fallo, cual es si el miembro de la Guardia Civil confeccionante del atestado recogiera o no a la víctima en el local donde ejercía la prostitución o, por el contrario, fuera en el propio Cuartel donde la observó muy nerviosa, lo que no se relata en el hecho probado, sino en el fundamento jurídico tercero y que proclama, una vez más, la inanidad del motivo.

El motivo, primero de este recurso, ya reseñado en el ordinal inicial de estos fundamentos jurídicos, se acoge a la vía procesal del art. 849,1º de la Ley procesal penal, por lo que exige con reverencial y absoluto respeto a los hechos probados (art. 884,3º de la LECrim.) pero que el impugnante hace caso omiso. Así, en cuanto al delito de amenazas a testigo, proclama el factum en el apartado cuarto del relato histórico de hechos probados que "desde que se denunciaron los hechos el acusado habló en varias ocasiones con Consuelo, diciéndole que si no retiraba la denuncia mataría a su hijo y después a ella". El recurrente no sólo cuestiona el hecho, sino que además pretende adicionarlo con su nerviosismo y alteración psíquica por el procedimiento y pretende en esta vía alterar el relato histórico.

Otro tanto acontece con los delitos de detención ilegal y de prostitución, donde no se atiene al relato fáctico, da tormento a las prueba suplantando la función del Tribunal de instancia a quien se atribuye por el art. 117,3 de la Constitución y el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ante tan gravísimas irregularidades casacionales, determinantes de la inadmisión del motivo, en este trámite de la desestimación, esta Sala no puede seguir al recurrente en sus propósitos irregulares y señala el perecimiento del motivo.

2. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El único motivo del recurso combate la aceptación por la Sala de instancia de un concurso ideal y sostiene, por el contrario, que nos hallamos en presencia de un concurso real de infracciones. Se argumenta en el motivo que no puede afirmarse que el delito de detención ilegal sea medio necesario para la comisión del otro delito relativo a la prostitución, pues ésta infracción se ha podido consumar, sin precisar de la existencia de aquel, ya que la única relación entre ambas infracciones radica en el plan preordenado de actuación.

Se expone asimismo en el motivo que en el plano puramente objetivo no se precisa la necesidad de la infracción precedente e incluso se declara probado que en ocasiones anteriores el acusado había trasladado a la víctima a dicho lugar.

La cuestión que el recurso plantea a la decisión de esta Sala dista de ser clara. Ciertamente la dogmática penal nos enseña que mientras en el concurso real existen varios hechos y varias infracciones, el denominado ideal o formal supone una unidad de hecho y una pluralidad de infracciones, poniendo de relieve la dogmática alemana que precisa la consideración combinatoria de varios tipos para contemplar el desvalor total de un hecho unitario.

Debido a una invasión del naturalismo en el campo penal, la teoría de la unidad ve en el concurso ideal un solo delito, una única infracción, contempla no el tipo del injusto, sino un mero suceso natural. Debe estimarse así que al existir varios tipos de injusto se produce necesariamente la pluralidad delictiva.

Nuestro Código Penal vigente, se ocupa en la Sección Segunda del Capítulo II del Título III del Libro I, de unas reglas especiales para la aplicación de las penas, regulando la materia concursal en los artículos 73, 75, 76 y 77.

Mas de lo dispuesto en los artículos 73 ("Al responsable de dos o mas delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo...") señalando en el art. 76 el máximo de cumplimiento, pero exceptuándose, precisamente el supuesto "de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra" (art. 77).

El tema de la segunda hipótesis, denominado medial, dista de ser pacífico en la doctrina, discutiéndose precisamente si constituye un concurso ideal o real. Mientras que para un sector doctrinal este concurso medial no sería, sino una especie del ideal, entendiéndolo como solución más congruente, pues, en otro caso, la realización de una infracción para ejecutar otra distinta conllevaría una atenuación en la sanción, sólo explicable por lo unitario de la conducta.

Sin embargo, para diferenciar esta hipótesis medial de la otra ideal expresada en el art. 77, hay que entender que requiere dos objetividades diferentes, unidas en una relación de medio necesario a fin y estimando que nos encontramos así en un supuesto de concurso real que es tratado legalmente como un caso de concurso ideal.

Mas la doctrina patria sigue adscribiendo el concurso, bien a la teoría del delito o a la de la pena, o manteniendo posiciones dualistas.

Nuestra jurisprudencia tampoco se ha decantado por una tajante solución sobre la separación entre ambos concursos ideal y real. Ya señaló la sentencia de 7 de julio de 1992, con referencia al texto penal anterior, casi idéntico al vigente: «Excepción de la regla del concurso real es el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro (art. 71) lo primero exige la unidad del hecho y lo segundo implica una conexidad en relación de medio a fin. En realidad y aunque englobados ambos supuestos bajo la unitaria rúbrica del concurso ideal, sólo el primero lo es en puridad, ya que el segundo, de naturaleza mixta, ideal y real, contempla diferentes acciones que enlazadas por un vínculo de conexidad son contempladas como un delito único.

Este supuesto, el único que puede pretenderse en el motivo, donde la pluralidad de acciones no ha sido cuestionada, requiere inexcusablemente que las infracciones estén vinculadas por el nexo de medio a fin, como ha declarado la sentencia de 19 de febrero de 1985, no siendo suficiente que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo penal, sino que resulta inexcusable que aparezcan ligadas por elementos lógicos, temporales y espaciales -sentencia de 30 de abril de 1986- o como expresa el texto penal en su literalidad que uno de los delitos sea medio para cometer el otro. La doctrina de este Tribunal de casación ha negado que la utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno sea medio necesario para la perpetración ulterior de un delito de robo común -sentencia de 11 de abril de 1989-, así como el delito de tenencia de armas para el robo -sentencia de 22 de enero de 1988->>

Se ha exigido por la doctrina de esta Sala que las diferentes acciones punibles desarrolladas para conseguir el objetivo final delictivo estuvieren concatenadas de tal modo que fuesen precisas unas tras otras para el éxito de la ejecución de la siguiente -sentencia de 5 de noviembre de 1991-. Por su parte, la más reciente 552/1996, de 19 de septiembre, señala al respecto que «el concurso medial que se contempla parte de que las diversas acciones no sólo aparezcan concatenadas por un propósito delictivo penal, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales y espaciales, o, cual expresa el texto legal, que uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, conexidad de medio a fin que dota de unidad a la plural iniciativa delictuosa -sentencias de 25 de mayo de 1990, 15 de abril y 7 de julio de 1992-. El "medio necesario" a que alude el precepto no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, o sea, real y concreto, con referencia a la particular situación fáctica. Necesaria se ofrecerá una de las acciones cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con éxito de la segunda infracción. Para que proceda la estimación del concurso ideal - expone la sentencia de 9 de febrero de 1990- no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual>>

Finalmente, como ya recogió la sentencia de 23 de abril de 1992, vulgarmente conocida como del "síndrome tóxico", «En los más antiguos precedentes de esta Sala se consideró que para determinar la diferencia entre el concurso ideal y el real lo decisivo es la unidad o la pluralidad de acciones, sin tomar en cuenta el número de resultados. Así la Sala consideró en el caso de una misma acción dolosa que produjo dos muertes que "cuando un solo hecho constituye dos o más delitos como sucede en el presente caso, no deben penarse éstos separadamente" -sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1872-. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1909, estableció que no se debían penar separadamente los delitos de asesinato y aborto, por los que se había condenado a la procesada "por haberse realizado en un solo acto los expresados delitos". Dicho de otra manera, la antigua jurisprudencia de esta Sala atendió a idénticos criterios en los delitos dolosos y en los culposos.

Por el contrario, en la jurisprudencia más moderna, se debe reconocer, la situación no resulta tan clara, aunque en verdad, los precedentes no se han apartado nunca categóricamente del criterio de la unidad o pluralidad de acciones. En algunos de estos precedentes -sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1988- se hace referencia a las "acciones perfectamente diferenciadas", sobre todo cuando se trata de acciones correspondientes a delitos en los que prácticamente no existe una distinción entre el comportamiento y sus efectos (quebrantamiento de condena, robo, depósito de armas y hurto de vehículo en la mencionada sentencia). En otros precedentes, referidos a delitos con resultado material claramente diferenciable de la acción la Sala pareciera adoptar otro criterio, pues se sostiene que lo determinante es la variedad de los sujetos pasivos sobre los que recaen los efectos de la acción -sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1988-. "Por ello -afirma dicha sentencia- matar a varias personas, o violar a varias mujeres o lesionar dolosamente a dos o más sujetos no constituye una modalidad de concurso ideal de delito, ni siquiera cuando las muertes (...) responden a una identidad de acción". Consecuentemente, la sentencia de 29 de abril de 1981 entiende que la unidad de sujeto pasivo de varias lesiones se debe considerar como un solo hecho (en igual sentido la antigua sentencia de 16 de noviembre de 1889). Este criterio, sin embargo, no contradice, en principio, la tesis de la unidad o pluralidad de acciones como fundamento del concurso de delitos, dado que aplicado -sobre todo- al delito de violación, no hace otra cosa que tomar en cuenta la reiteración del ataque a una diversidad de sujetos atacados, para deducir de ello la existencia de otras tantas decisiones independientes del autor de realizar el tipo penal. Dicho de otra manera: la renovación del ataque ante sujetos diferentes demuestra una pluralidad de acciones naturales. Es evidente que con una única acción natural (con la misma decisión y el mismo movimiento corporal) no es posible violar a dos personas y -por regla general- tampoco lesionar dolosamente a dos sujetos pasivos. Estas consideraciones son también trasladables al homicidio de varios sujetos, como es claro, cuando el ataque a cada uno de ellos requiere la renovación de la decisión de matar.

En otras ocasiones la jurisprudencia ha hecho referencia a los bienes jurídicos protegidos. Así, por ejemplo lo sugiere la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1988, en la que se sostiene, sin mencionar la independencia de las acciones ejecutadas por el autor, que la acción de presentar juntamente al cobro dos talones en los que previamente se falsificó la firma del titular "incide en el delito de falsificación de documentos mercantiles por un lado y en el de estafa por otro en cuanto cada uno ofende bienes jurídicos distintos". Este criterio ha sido también frecuentemente utilizado por la Sala, pero para excluir al concurso de normas (o aparente) entre el art. 344 del Código Penal y los delitos de contrabando.

El criterio de la unidad y pluralidad de acciones, por lo demás se ratificó recientemente en la sentencia de 15 de marzo de 1988, en la que la Sala recurrió expresamente al criterio de la unidad de acción afirmando que "la base estructural del concurso ideal radica en la unidad de acción, pese a su proyección plural en el área de la tipicidad penal. Si se acusa la presencia de dos o mas acciones, constitutiva cada una de un delito (...) se trata de una modalidad o subforma de concurso real" (...). La pena se dirige contra la acción y no contra el resultado. La norma sólo puede ser vulnerada por la acción y, consecuentemente, no se justifica en modo alguno que en los delitos dolosos se considere que la unidad o pluralidad de hechos depende de los resultados producidos, pues "el delito -decía ya en los primeros años de este siglo quien puede ser considerado uno de los padres de la dogmática penal moderna- es acción, es decir, una modificación en el mundo exterior reconducible a un querer humano". Es indudable que si sólo las acciones pueden infringir una norma el número de infracciones de la norma dependerá del número de acciones. El punto de vista contrario, defendido ocasionalmente en el siglo XIX, antes de 1880, bajo el influjo acentuado del principio de causalidad, se fundamentaba en la concepción del delito como causalidad: la acción, se decía aisladamente, es causalidad, varios resultados requieren plurales causalidades, por lo tanto, existen varias acciones cuando se dan varios resultados. Tal criterio no mereció aprobación de parte de la teoría>>

En resumen, y contemplado el supuesto desde los datos del hecho probado, el traslado a la localidad de Algodonales en Andalucía, para que allí ejerciera Consuelola prostitución, a la que se negaba, sólo pudo realizarse a través del delito de detención ilegal que se proclama en el factum. Cierto que, conceptualmente puede darse delito relativo a la prostitución sin detención ilegal, como sostiene el Ministerio Fiscal, pero en este supuesto y requiriéndose inexcusablemente la remotio locis para producir el traslado al lugar donde va a ejecutarse la segunda infracción, la preordenación de medio a fin excusa mayor comento.

Por ello, no es preciso situarse en una perspectiva puramente subjetiva, o desde la teleología del agente, sino desde la mera relación entre ambas infracciones en la pura conexión de su realización, y hay que dar la razón a la Sala a quo a lo expresado en el fundamento jurídico quinto in fine y así concluir, "que de no haber detenido ilegalmente el acusado a Consuelo, reteniéndola en contra de su voluntad en el vehículo y trasladándola de igual modo a la localidad de Algodonales donde se encontraba el Club de alterne, no hubiera conseguido el fin de que Consuelose prostituyera en dicho local, ni dicho delito se hubiera cometido".

El motivo debe ser desestimado por ello.III.