STS 243/94, 18 de Marzo de 1994

PonenteD. JAIME SANTOS BRIZ
Número de Recurso1595/1991
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución243/94
Fecha de Resolución18 de Marzo de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de mil novecientos noventa y cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, como consecuencia de autos de juicio de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Zaragoza, sobre declaración de derechos, cuyo recurso fue interpuesto por la entidad denominada "Zaragoza de Locales, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Estévez Rodríguez y asistida del Letrado don Carlos del Campo Ardid, en el que son recurridos don Donato y la "Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000", que no han comparecido ante este Tribunal.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Zaragoza fueron vistos los autos de juicio de menor cuantía promovidos a instancia de don Donato, contra "Zaragozana de Locales S.A." (ZALOSA), y contra la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000, sobre declaración de derechos.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se declare los pronunciamientos expuestos en su suplico.

Admitida a trámite la demanda fue contestada por "Zaragozana de Locales S.A." que formuló las siguientes excepciones. a) Falta de legitimación pasiva en la persona de ZALOSA y b) Litis consorcio pasivo necesario, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se estime cualquiera de las excepciones propuestas, absolviendo al demandado imponiéndole las costas al actor, y para el improbable caso de no prosperar las excepciones y defensas formales mencionadas, dictar una sentencia por la que se absuelva de la demanda al demandado y se impongan las costas al actor. También compareció la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000, oponiéndose a la demanda y después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime las peticiones del actor para con mi mandante, absolviendo a ésta; todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 1989, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la legal representación de don Donato contra ZALOSA, debo condenar y condeno a ésta a que indemnice a aquél en la cantidad de 35.000 pesetas valor de la fecha de la presentación de la demanda (14 de marzo de 1989), en relación con la devaluación que haya podido sufrir el poder adquisitivo de la peseta desde el 16 de febrero de 1987 (fecha de compraventa); con absolución de los demás pedimentos. Y sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por esta demandada. Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por don Donato contra la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Zaragoza, debo absolver y absuelvo a ésta los pedimentos de la demanda. Con expresa condena a la parte actora de las costas causadas por esta demandada".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido, y sustanciada la alzada la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 1991, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante y la compañía demandada, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, declarando que la servidumbre de paso de vehículos que tenía el aparcamiento sito en la casa de la CALLE000 NUM001 sobre la casa nº NUM000 de la AVENIDA000 de Zaragoza, se extinguió el 11 de agosto de 1986; que el actor, en cuanto propietario de la plaza de aparcamiento nº NUM002 del citado aparcamiento, tiene derecho a ejercitar la dicha servidumbre, limitándose al paso peatonal, y condenando a la sociedad demandada a indemnizar al demandante por los perjuicios originales al no poder ejercitar la citada servidumbre de paso de vehículos,los que se determinarán durante la ejecución de la presente sentencia, condenando a la compañía demandada al pago de todas las costas de la 1ª instancia y sin hacer expresa condena en cuanto al pago de las de esta 2ª instancia".

TERCERO

El Procurador Sr. Estévez Rodríguez en nombre de la Empresa Zaragozana de Locales S.A. formalizó recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del artículo 1692, nº 5 de la Ley de Enjuiciamiento civil por infracción del artículo 533.4ª de ley de Enjuiciamiento civil sobre la legitimación pasiva de la recurrente, en relación con el artículo 545 párrafo 1º del Código civil, sobre confesión de servidumbre voluntaria de paso. Segundo.- Con el mismo apoyo procesal que el anterior por infracción del artículo 24.1 de Constitución Española y la doctrina jurisprudencial sobre el litisconsorcio pasivo necesario en materia de confesión de servidumbres. Tercero.- Al amparo del nº 3 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por vicio de incongruencia en infracción del artículo 359 de la misma Ley Rituaria. Cuarto.- Al amparo del nº 5 del artículo 1692.5 por infracción de los artículos 523 y 710.2 de la Ley de Enjuiciamiento sobre costas procesales y la doctrina jurisprudencial.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día tres de marzo del actual en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JAIME SANTOS BRIZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El juicio de menor cuantía, iniciado en el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Zaragoza por don Donato, suplicó en su demanda se declare: 1. Que el edificio construido por la entidad denominada "Zaragozana de Locales S.A." (Zalosa) en la CALLE000 de la misma capital dedicado a aparcamientos de vehículos, en el cual el actor es propietario de una de las plazas de garaje, es predio dominante y tiene inscrita a su favor, con tal cualidad, una servidumbre de paso para dar acceso a la AVENIDA000 a dicha finca, mediante un paso en planta NUM003 de 7,80 metros de ancho en la parte posterior de éste y línea divisoria con el predio dominante.2. Que dicha servidumbre, inscrita en el Registro de la Propiedad, se ha menoscabado en la actualidad hasta el punto de hacer imposible el paso. 3. Que el actor en cuanto propietario de la plaza de garaje adquirida tiene derecho a hace ruso de dicha servidumbre con el fin de acceder peatonal o mecánicamente, al edificio sede de dicho garaje. 4. Se condene a la demandada Zalosa y a la comunidad de propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 a permitir el uso quieto y pacífico de la servidumbre mencionada removiendo los obstáculos que impidan el mismo y 5. Caso de ser imposible el uso de la servidumbre, se condene a Zalosa o a la Comunidad demandada, o a ambos solidariamente, a indemnizar al actor en la cuantía que fije el Juzgado en ejecución de sentencia, por los perjuicios irrogados al no poder usar la servidumbre con la que adquirió la plaza de garaje. La sentencia recurrida en casación, revocando parcialmente la recaída en primera instancia, declaró en su fallo que la servidumbre de paso de vehículos que tenía el aparcamiento sito en CALLE000 sobre la casa nº NUM000 de la AVENIDA000 de Zaragoza se extinguió el 11 de agosto de 1986; que el actor en cuanto propietario de la plaza de aparcamiento nº NUM002 tiene derecho a ejercitar la dicha servidumbre, "limitándose al paso peatonal", y condenando a la sociedad demandada a indemnizar al demandante por los perjuicios originales (sic) al no poder ejercitar la citada servidumbre de paso de vehículos, los que se determinarán en ejecución de sentencia. No figurando entre los cuatro motivos del recurso ninguno relativo a la impugnación de los hechos, esta Sala de casación para la resolución del recurso ha de partir de los hechos de los que como probados partió la Sala "a quo" para dictar su fallo, hechos que sintéticamente expuestos son los siguientes: a) En 13 de octubre de 1965 la entonces propietaria de las fincas registrales NUM004 y NUM005 del Registro de Zaragoza nº 1, calificadas entonces como rústicas, estableció a favor de la primera sobre la segunda una servidumbre de paso hasta la AVENIDA000 con un ancho de 7,80 metros en la línea de fachada del predio sirviente y de 9 metros de ancho en la parte posterior del mismo predio y línea decisoria con el predio dominante, servidumbre que se inscribió en el Registro. b) En 14 de marzo de 1986 el predio dominante fue vendido a la actual recurrente Zalosa, la que solicitó del Ayuntamiento una licencia para construir, entre otras edificaciones, dos plantas de aparcamiento de automóviles, con entrada por calle Dr. CALLE000 y salida, por la citada servidumbre de paso a la AVENIDA000. c) El 11 de agosto de 1986 el Ayuntamiento concedió la licencia solicitada, pero condicionándola a que la salida de los vehículos lo fuera también por la CALLE000 y no a la AVENIDA000; pero no obstante, Zalosa construyó los aparcamientos dándoles entrada por la AVENIDA000 a través de la servidumbre de paso sobre el referido predio sirviente construido como edificio nº NUM000 de la AVENIDA000. d) Mediante escritura pública de 16 de febrero de 1987 la actual recurrente vendió al actor el aparcamiento nº NUM002, por el precio de 350.000 pesetas, haciéndose constar en la escritura que la plaza tenía una servidumbre de paso "de personas y vehículos" a través de la casa nº NUM000 de la AVENIDA000. e) La comunidad de propietarios de esta última casa denunció ante el Ayuntamiento la infracción urbanística cometida por la compañía demandada Zalosa, y por resolución del Ayuntamiento de 11 de diciembre de 1987 se ordenó a la ahora recurrente que en plazo de dos meses eliminase la salida de vehículos por la casa de la AVENIDA000. f) Contra tal resolución la demandada interpuso recurso de reposición que fue desestimado con fecha 29 de abril de 1988; seguidamente la sociedad demandada Zalosa formuló recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ayuntamiento, el que fue desestimado por sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 15 de diciembre de 1988, y finalmente por resolución del Ayuntamiento, que no consta fuese impugnada, se acordó la colocación de cuatro aros en la entrada del aparcamiento por la AVENIDA000, con lo cual se ha impedido la entrada de vehículos, pero no la de personas desde la citada Avenida.

SEGUNDO

El primero de los motivos del recurso se formula al amparo del artículo 1692.5 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por infracción -se dice- del artículo 533.4ª de la misma Ley procesal sobre la legitimación pasiva de la recurrente en relación con el artículo 545, párrafo 1º, del Código civil, sobre confesión de servidumbre voluntaria de paso. Sostiene el motivo que se infringen tales preceptos legales porque la Sala de instancia ignora por completo dicha excepción y considera legitimada pasivamente a la recurrente en una acción real con la que nada tiene que ver". Y añade "distinto hubiera sido que el actor hubiera ejercitado un acción personal "ex contractu", derivada de la compraventa por defectuoso cumplimiento del contrato o por vicios del mismo, pero no optó por ello". El motivo no puede ser estimado. En primer lugar la entidad ahora recurrente no carece del carácter o representación con que se le demanda, luego tiene la suficiente legitimación pasiva para ser demandada, como revelan sin duda alguna los hechos probados. Es decir, que Zalosa sabiendo desde 11 de agosto de 1986 que el Ayuntamiento de Zaragoza le concedió una licencia de construcción condicionada a que la salida de vehículos lo fuera también por la calle CALLE000 construyó no obstante los aparcamientos con salida por la AVENIDA000 para vehículos y personas, y por escritura de 16 de febrero de 1987 fecha posterior, vende un aparcamiento el ahora recurrido concediéndole salida no sólo para personas sino también para vehículos a través de la casa nº NUM000 de dicha AVENIDA000. Con esta clara infracción, que hay que calificar de intencional y dolosa, constituyó una servidumbre de paso de vehículos no permitida, ignorando que las normas del Plan vigente de urbanización confiere a la propiedad inmueble afectada unos límites sometidos a las normas de la Ley del suelo, deducidos de los Planes de Ordenación, acrecentando el llamado sentido social de la propiedad, tal como se deduce del artículo 76 de la misma Ley de 9 de abril de 1976 y de su artículo 62, que impone a los enajenantes de terrenos de urbanizaciones hacer constar los compromisos que el propietario hubiese asumido en orden a los terrenos; en este caso su sumisión a una servidumbre de paso limitada a personas; precepto infringido que aparte de haber podido dar lugar a una acción resolutoria del contrato por parte del adquirente, confiere a éste, sin más limite de tiempo que el de la prescripción del artículo 1964 del Código civil, una acción para exigir daños y perjuicios; acción aun subsistente, como se deduce claramente de la redacción del artículo 62.4 citado. Habiendo actuado en todo caso el Ayuntamiento conforme le faculta el artículo 184 y concordantes de la Ley del Suelo. En segundo lugar parte la recurrente de un concepto inexacto de la acción confesoria, acción principalmente declarativa, aunque a la declaración del derecho vaya unida la restitución o constitución efectiva del gravamen, como acción correspondiente al titular de la servidumbre que tiende a declarar el gravamen a cargo de fundo ajeno, acción que fue promovida por el transmitente del predio dominante, la actual recurrente, con datos no permitidos que indujeron a error al transmitente, ahora recurrido. Luego no puede decirse que la recurrente "nada tiene que ver" con la acción real ejercitada, aparte de que nada obsta que a la acción real sobre reconocimiento de la servidumbre se asocie la personal derivada del contrato de compraventa dolosamente concertado por la recurrente en cuanto afirmó una extensión de la servidumbre contraria a la función social de la propiedad afectada, como definida por una Corporación pública, a cuyos mandatos se ha de atener el uso de la servidumbre, sin infracción alguna del artículo 545, párrafo 1, del Código civil, ya que nada promovió la propiedad del predio sirviente para menoscabarla, la que se limitó a denunciar a la Corporación municipal la infracción cometida por la actual recurrente. En definitiva, como ya se indicó, el motivo decae definitivamente.

TERCERO

En el segundo motivo la recurrente, también al amparo del nº 5 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, acusa la infracción del artículo 24.1 (después se refiere, además, al 24.2 de la Constitución vigente y la doctrina jurisprudencial sobre litisconsorcio pasivo necesario en materia -dice- de confesión de servidumbres).El motivo sigue la misma suerte desestimatoria del anteriormente examinado. En efecto, se considera que se omite conscientemente dirigir la demanda contra el Ayuntamiento de Zaragoza que ha colocado unos aros metálicos que impiden que los vehículos accedan desde la AVENIDA000, pero sin impedir el acceso peatonal. La desestimación del motivo obedece a las siguientes consideraciones: a) Se olvida por la recurrente que el Ayuntamiento, Corporación de Derecho público, actuó en relación al objeto de la litis entre la recurrente y su comprador de un aparcamiento, como entidad de Derecho público, y así se siguió un procedimiento contencioso- administrativo que concluyó desfavorablemente para la actual recurrente, según sentencia de 15 de diciembre de 1988; por consiguiente, es de todo punto improcedente acordar ahora que en litigio entre particulares haya de ser traida una Corporación pública que actuó en virtud del "imperium" que la legislación le atribuye, en este caso en defensa del carácter social de la propiedad inmobiliaria, regulado en la ley del suelo vigente. b) Por otro lado, y confirmando el mismo criterio desestimatorio del motivo,la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, como se deduce de la doctrina de esta Sala, entre otras sentencias de 30 de mayo y 6 de noviembre de 1992, no es aplicable a los supuestos relacionados con acciones reales aun derivadas de contratos, ya que cada demandado goza de una autonomía procesal respecto a los distintos sujetos que ostentan una vinculación con la cosa; así, la recurrente en virtud de transmisión de carácter privado; el Ayuntamiento, en cambio, en virtud de una relación de Derecho público; lo que permite afirmar que no participan de la misma relación jurídica material, nota esencial para poder hablarse de litisconsorcio pasivo y para que la sentencia que en el pleito recaiga afecte a terceros no demandados. Además, las vinculaciones que dan lugar al litisconsorcio tienen un carácter subjetivo determinado por el Derecho civil, lo que no puede sostenerse cuando, como en el caso debatido, el supuesto litisconsorte vendría determinado por su actuación como Corporación pública en uso de su actuación como tal. Por consiguiente, el motivo debe rechazarse.

CUARTO

El tercero de los motivos se ampara en el número tres del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, "por vicio de incongruencia en infracción del artículo 359 de la misma Ley Rituaria". La recurrente ve esa incongruencia en la creencia errónea de que la sentencia recurrida ha extinguido la servidumbre discutida; lo que no es cirto, peusto que bien claro se dice que le actor tiene dercho a ejercitar la dicha servidumbre, "limitándose al paso peatonal". Luego en modo alguno se declara su extinción sino solo su limitación, circunstancia que traducida o trasladada al ámbito de la congruencia, significa que la Sala "a quo" concede "menos" de lo pedido, que fue también el paso de vehículos, lo que se le deniega. No hubo pues incongruencia alguna por "extra petitum", sino un efecto, intranscendente a efectos de este motivo, de "intra petitum"; ni tampoco alteración de la "causa petendi", constituida por la existencia y situación de unos predios y un paso restringido según la licencia de edificación al único paso de personas; circunstancias que en absoluto altera la sentencia recurrida en casación. El motivo, por tanto, decae sin duda alguna.

QUINTO

Por último, se formula un motivo cuarto, que se ampara como los dos primeros en el artículo 1692.5, por infracción de los artículos 523 (aplicación indebida del párrafo primero e inaplicación del párrafo segundo) y 710.2 (aplicación indebida) todos de la Ley de Enjuiciamiento civil, los dos últimos invocados sobre costas procesales y la doctrina jurisprudencial. Este motivo, a diferencia de los anteriores, debe ser estimado. Asi, si se observa el pronunciamientos sobre costas de primera instancia que contiene la sentencia recurrida se advierte que las impone indebidamente en su totalidad a la ahora recurrente, sin tener en cuenta, como manda el articulo 523.1 de la Ley Procesal civil, que la demanda no fue totalmente estimada, en cuanto se pidió en ella una servidumbre de paso que no fue autorizada en la extensión solicitada. Por consiguiente, al no constar que se haya litigado por la recurrente con temeridad, "cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad" (párrafo 2 del citado artículo 523). Y en cuanto a las costas de la apelación, si se compara el fallo recaído en la primera instancia con el aqui recurrido, se observa que este último no confirma la de primera instancia ni la grava en contra del apelante, por lo que, como dispone el párrafo segundo del artículo 710 de la mencionada Ley Procesal, no se debe condenar en costas al apelante; siendo en definitiva lo procedente que no haya expresa condena en costas y asimismo que las comunes se paguen por mitad. Por último, en cuanto al recurso de casación, sus costas, al ser procedente su estimación aunque sea en parte y como la ley no hace distinciones, por aplicación del artículo 1715.2, cada parte satisfará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS QUE dando lugar en parte al recurso de casación interpuesto por el Procurador don Saturnino Estévez Rodríguez, en nombre de la sociedad anónima "Zaragozana de Construcciones S.A.", contra la sentencia de fecha dos de mayo de mil novecientos noventa y uno, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, la casamos y anulamos únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre costas, que queda redactado en el sentido de no hacer declaración expresa en cuanto a las costas de primera y de segunda instancia, excepto en cuanto se mantiene el pronunciamiento de imponer las costas de primera instancia al recurrido don Donato causadas por haber demandado a la Comunidad de Propietarios que fue absuelta en primera instancia. En cuanto a las de este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas; todo ello manteniendo en le resto de sus pronunciamientos el fallo recurrido en casación; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jaime Santos Briz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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