STS 391/2011, 1 de Junio de 2011

Ponente:JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Número de Recurso:277/2008
Procedimiento:Casación
Número de Resolución:391/2011
Fecha de Resolución: 1 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

PROPIEDAD HORIZONTAL. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. ELEMENTOS COMUNES. Se solicita que un comunero devuelva a su estado primitivo una terraza y un trastero. No existe razón alguna para dar el tratamiento de alteración de la configuración externa de la fachada a las obras realizadas. No afectan a la seguridad o estabilidad del edificio ni perjudican el derecho de otro propietario, aspectos que sí debe controlar la comunidad de propietarios. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, como consecuencia de autos de juicio ordinario 444/2003, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Fuengirola, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , el Procurador don Antonio de Palma Villalón. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de doña Concepción .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- El Procurador Don Francisco Eulogio Rosas Bueno, en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 con domicilio en Fuengirola (Málaga), interpuso demanda de juicio ordinario, contra doña Concepción y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se condene a la demandada a devolver el trastero y la cubierta del edificio a su estado primitivo, con expresa imposición de costas.

  1. - La Procuradora Doña María José Huéscar Durán, en nombre y representación de doña Concepción , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando integramente la demanda, con expresa condena en costas a la actora.

  2. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Fuengirola, dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra Doña Concepción , debo condenar y condeno a la mencionada demandada a la restitución del trastero y la cubierta del edificio a su estado primitivo, efectuando para ello las obras precisas en la parte que le pertenece, con exclusión del resto, con expresa condena en costas.

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de doña Concepción , la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Concepción contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Fuengirola, con fecha 31 de julio de 2006 , en los autos de procedimiento ordinario 444/03, y previa revocación de dicha resolución debíamos :

    a) desestimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra Concepción , absolviendo a ésta de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

    b) Imponer las costas de la primera instancia a la actora.

    c) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

    TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- La sentencia dictada por la Audiencia se opone a la Doctrina pacifica del Tribunal Supremo relativa a que la autorización que, en su caso, pueda contener el Título Constitutivo para la realización de obras, no puede permitir o fundamentar la alteración de la seguridad del edificio, su estructura general ni la configuración o estado exterior del propio edifico sin autorización de la Comunidad de Propietarios. Sentencias del T. Supremo de 15 de junio de 2005 y 30 de enero de 2004 . SEGUNDO La sentencia dictada por la Sala contraviene la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a que el Título Constitutivo no puede contener cláusulas que sean contrarias a los preceptos de la LPH que tiene carácter imperativo. Sentencia de T. Supremo de 25 de Mayo de 2007 . TERCERO.- La sentencia que ahora se dicta desestima la demanda, según el Fundamento de Derecho Segundo, por entender que según el título constitutivo de la propiedad horizontal del edificio propiedad de mi mandante, la conversión del uso de cualquier elemento de la propiedad horizontal, distinto del inicialmente configurado, puede ser realizado por el propietario del mismo sin necesidad de consentimiento de la Comunidad . Sentencia del T. Supremo de 3 de mayo de 1999 . CUARTO.- Se manifiesta el interés casacional del recurso que se prepara dado que la sentencia dictada por la Audiencia que, como queda dicho en el Motivo anterior, omite toda cita o referencia de la Jurisprudencia especifica del Tribunal Supremo que se ha citado por esta parte y, sin embargo, fundamenta la desestimación de la demanda en citas de sentencias del propio Tribunal Supremo que no resuelven cuestiones coincidentes con la que es el objeto del procedimiento. QUINTO.- Vulneración de la Doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a que la autorización administrativa no puede legalizar obras que sean contarías a los presupuestos de la LPH. SEXTO.- La sentencia de la Audiencia vulnera la Doctrina del Tribunal Supremo por inaplicación de la misma, en cuanto a que los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios son ejecutivos, hasta tanto no se suspendan o se declara su nulidad por resolución judicial firma. Sentencias del T.Supremo de 15 de junio de 1996. SEPTIMO.- El derecho de uso sobre determinación elementos comunes no confiere derecho para construir sobre el mismo.

    Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha siete de julio de 2009 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

  3. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Ignacio Aguilar Hernández, en nombre y representación de Doña Concepción presentó escrito de impugnación al mismo.

  4. - Habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para vista día 18 de Mayo del 2011, en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , de Fuengirola (Málaga), interpuso demanda de juicio ordinario, contra doña Concepción , interesando su condena a restituir el trastero n° 2 de su propiedad y terraza del edificio a su estado primitivo.

La Sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada, dictándose Sentencia por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 8 de octubre de 2007 , que estimó el recurso interpuesto y revocó la Sentencia de primera instancia, desestimando íntegramente la demanda.

SEGUNDO

Es hecho probado de la sentencia que el título constitutivo de la propiedad horizontal, permite la conversión del uso de cualquier elemento de la propiedad horizontal, distinto del inicialmente configurado, y puede ser realizado por su propietario sin necesidad de consentimiento de la Comunidad. Está acreditado igualmente que la propietaria del apartamento litigioso tiene " el uso y disfrute exclusivo y excluyente sobre la terraza existente encima del mismo y el mismo derecho sobre noventa metros cuadrados de superficie de la terraza existente en la cubierta y con la que linda por su derecha y fondo, pudiendo, sin consentimiento de la Comunidad y de ningún propietario singular, efectuar las obras provisionales o definitivas de cerramiento de las mismas, mediante cualquier tipo de elemento arquitectónico, siempre que se cuente, cuando sea necesario, con la preceptiva licencia municipal ". Debe añadirse que se autoriza al dueño de cualquier elemento de la división horizontal a atribuirle un uso diferente al que inicialmente tiene, sin necesidad de consentimiento de los demás propietarios de elementos del edificio o de la Junta de Propietarios, con tal de que el nuevo uso no contravenga ninguna disposición legal o administrativa y, especialmente, para convertir en vivienda o local comercial cualquier elemento de la propiedad horizontal, salvo que el cambio se produzca en las plazas de aparcamiento del garaje o en los trasteros del sótano y entreplanta del edificio.

Al interpretar esta cláusula la Sentencia de apelación y comprobar las obras realizadas dijo lo siguiente: " las obras realizadas por la recurrente (sin entrar a discutir qué parte de ellas fueron ejecutadas por la Promotora y cuales por la apelante) estaban amparadas en el título constitutivo, y para su ejecución se ha solicitado y obtenido licencia municipal para la legalización de áticos y ejecución de obras necesarias para la adecuación a aprovechamiento bajo cubierta. Es evidente que la ejecución de las obras de cerramiento de terrazas (autorizadas expresamente en el título constitutivo sin necesidad del consentimiento de la Comunidad de Propietarios) tiene que afectar a la configuración externa del edificio y muy especialmente a la cubierta (de ahí la necesidad y obligación de obtener las oportunas licencias municipales, como exige el título constitutivo). Por tanto, aún cuando se esté afectando a elementos comunes no es menos cierto que esta afectación es consecuencia ineludible del ejercicio de la facultad concedida al propietario en el título constitutivo, pues difícilmente se puede proceder al cerramiento de unas terrazas sin alterar la configuración externa del edificio o la cubierta del mismo.Con relación a la mampara y la cámara de televisión, la obra ejecutada es de tan insignificante ejecución, que no puede calificarse como obra que altere un elemento común, pues, aún tratándose ciertamente de un elemento común, la mampara puede considerarse, al igual que la alteración de la configuración externa de la fachada y de la cubierta, como una obra que es consecuencia del cerramiento autorizado de la terraza, que no perjudica, ni estética ni económicamente la parte de elemento común afectado, mientras que la instalación de una cámara de televisión..."

La parte actora interpuso recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, fundamentado en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC , alegando "interés casacional" por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

Se formulan siete motivos de los cuales únicamente se van a analizar los tres primeros. La existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales no se justifica en fase de preparación y en el motivo cuarto del recurso lo que se sostiene es que la Sentencia recurrida fundamenta la desestimación de la demanda en citas de Sentencias del Tribunal Supremo que no resuelven cuestiones coincidentes con la que es objeto del procedimiento. Los motivos quinto, sexto y sétimo vienen referidos a cuestiones ajenas a lo que resuelve la sentencia objeto del recurso de casación: a) la sentencia no dice que la existencia de autorización administrativa sea la única base para considerar que las obras son legales y deben ser soportadas por la comunidad. Lo que dice es que las obras estaban amparadas estatutariamente y para su ejecución ha solicitado y obtenido licencia municipal para la legalización de áticos y obras necesarias para la adecuación a aprovechamiento bajo cubierta, cumpliendo el requisito exigido por los estatutos, y b) Son cuestiones nuevas la existencia de un acuerdo comunitario vinculante y la referida al derecho de uso que ostenta la demandada sobre la terraza y cubierta como legitimador de las obras.

Ahora bien, antes de resolverlo, se debe examinar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta con carácter preliminar por la recurrida ya que la pretensión de condena es la de devolver el trastero de su propiedad y la cubierta del edificio a su estado primitivo, siendo así que había otro trastero, además del suyo (números 112 y 113), respecto al cual se ha dictado sentencia en grado de apelación por la misma Audiencia Provincial apreciando dicha excepción por no haber sido demandada quien lo fue en este pleito. Esta situación, dice la recurrida, haría inejecutable la sentencia ya que le afectaría la resolución que pudiera dictarse puesto que "tanto la acción ejercitada en este procedimiento como la ejercitada en el procedimiento del que este recurso trae causa nacen del mismo título y se fundan en una misma causa de pedir y su ejecución afecta a ambas partes demandadas (restitución de la cubierta del EDIFICIO000 a su estado primitivo)..."

Se desestima.

La parte ahora recurrente ha activado dos demandas contra dos comuneros con un mismo o parecido objeto consistente en reponer a su estado primitivo la cubierta del edificio, que los dos, desde la propiedad que a cada uno corresponde, han modificado. Sin duda, un sentido de la economía procesal y de orden en la aplicación de las normas del procedimiento, aconsejaba haber formulado una sola demanda evitando complicaciones como la que se ha originado con un pleito en trámite de recurso de casación y otro en curso ante la Audiencia en el que la recurrente, complementando la relación procesal mediante la incorporación de la parte ahora recurrida, en la forma que le exigió la Audiencia, actúa la excepción de litispendencia que acogió el Juzgado con el efecto de sobreseer los autos con relación a referida demandada y de continuar con la inicial.

Para que se estime mal constituida la relación jurídico procesal y se acoja la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario es preciso que no hayan sido convocadas al litigio cuantas personas concretas y específicas puedan resultar afectadas por la decisión judicial que en su día se pronuncie y es evidente no puede haber una situación litisconsorcial necesaria, cuando no hay un vínculo legal, ni una relación inescindible que haga necesaria la presencia de los dos comuneros que han llevado a cabo actuaciones independientes en sus respectivas propiedades, sin vinculación alguna entre ellos, y cuando la Comunidad no puede ejecutar la sentencia que condene a devolver las cosas a su origen conforme a la regla de la solidaridad. Cuando se trata de la denuncia o impugnación de obras, en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, por haberlas llevado a cabo con infracción de las normas legales o estatutarias, el único legitimado pasivamente para soportar la correspondiente acción impugnatoria es el copropietario ejecutor de las mismas, sin que haya necesidad de demandar a los otros copropietarios, por más que estos haya ejecutado obras similares en predios distintos que pueden estar amparadas en títulos o en acuerdos comunitarios diferentes.

TERCERO

Los tres primeros motivos, se argumentan de la siguiente forma: 1ª) aún cuando se permita por los Estatutos el cambio de destino o la realización de obras, éstas siempre necesitarán el acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios cuando afecten a los elementos comunes o produzcan una alteración de la configuración o estado exterior del inmueble ( SSTS 15 de junio de 2005 y 30 de enero de 2004 ); 2º) la Ley de Propiedad Horizontal es eminentemente imperativa, lo que impide la validez de las normas estatutarias que la contravengan ( SSTS 25 de mayo de 2007 , 10 de mayo de 1999 y 19 de julio de 1993 - en la que se citan las de 7 de febrero de 1996 , 28 de diciembre de 1984 , 31 de enero de 1987 y 2 de marzo de 1989 -, y 3º) las facultades del comunero sobre aquello que le pertenece no permiten la realización de obras de conversión de un desván o trastero en vivienda sin haber obtenido el consentimiento de la Junta de Propietarios ( SSTS 3 de mayo de 1999 y 15 de marzo de 2000 ).

Los tres se desestiman.

Dice la sentencia de 31 de enero de 1987 , citada en las de 19 de julio 1993 y 15 de octubre 2009 , "que matizando un tanto la imperatividad de la Ley de Propiedad Horizontal expresamente prevista por la disposición transitoria primera , al decir que regirá todas las Comunidades de Propietarios, cualquiera que sea el momento en que fueron creadas y el contenido de los Estatutos, que no podrán ser aplicables en contradicción de lo establecido en la misma, y facultando con ello la validez de los pactos no contrarios al contenido de la misma, se ha declarado por esta Sala que evidentemente, una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de Derecho necesario. Ahora bien, ello no implica que, respecto de dicha clase de propiedad, no sea aplicación, consignado el art. 1.255 del Código Civil , porque, según se expresa en la disposición transitoria de la Ley mencionada, los Estatutos aprobados por la Junta de Propietarios podrán ser aplicados cuando no contradigan lo establecido en la misma. En la Exposición de Motivos de esa Ley Especial se admite que "por obra de la voluntad se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no contravengan las normas de Derecho necesario claramente deducibles de los mismos términos de la Ley"; y, con referencia a la Sentencia de 28 de diciembre de 1984 , dice la de 2 de marzo de 1989 que "dicha sentencia recoge con absoluta claridad el alcance de la Ley de Propiedad Horizontal al decir que si bien en términos generales estatuye normas de Derecho necesario, ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de las particulares que proclama el art. 1.255 del Código Civil , deduciéndose así de la propia Exposición de Motivos de la meritada Ley en cuanto textualmente aclara que la Ley admite que por obra de la voluntad se especifiquen, completen y hasta se modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de Derecho necesario claramente deducibles de los mismos términos de la Ley. De ahí que la formulación de los Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la Ordenación legal y adecuada a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones".

Sin duda, el indudable casuismo que impera en esta suerte de relaciones impuestas por el régimen de la Propiedad Horizontal, impide que en se pueda generalizar la doctrina de esta Sala prescindiendo de la singularidad del supuesto fáctico (STS 16 de julio 2009 ). A este problema no ha sido ajeno esta Sala la cual, aun dentro de ese casuismo, ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa y, en particular de estas cláusulas estatutarias especialmente al analizar situaciones que tienen que ver con locales comerciales ubicados en Comunidades de Propietarios, para flexibilizar las exigencias normativas en materia de las mayorías necesarias para la aprobación de acuerdos con el objeto de posibilitar su actividad comercial, que no es otra que servir de sede de diferentes negocios económicos, más o menos duraderos en el tiempo, con proyección comercial ( STS 9 de diciembre de 2010 y las que en ella se citan).

En este caso, el interés casacional se fundamenta en dos sentencias con las que no existe identidad suficiente con lo resuelto por la Audiencia. La de 15 de junio de 2005 se refiere a una norma estatutaria de contenido general para unir propiedades situadas en distintas plantas, abriendo huecos en el forjado separador de plantas de edificio; usando y ocupando una zona común cuyo uso no tiene atribuido de forma exclusiva y excluyente o instalando conductos de ventilación de los locales comerciales de la planta baja dada "la excesiva ocupación del patio de luces por 3 chimeneas de dimensiones considerables que además reducen en un 44 % la ventilación e iluminación de los cuartos de baño de los dormitorios principales de las viviendas en cuya proximidad han sido instaladas, como porque han comportado la destrucción de 1'45 metros del peto y hormigón del zuncho del voladizo correspondiente al forjado de la cubierta, el cual ha quedado debilitado al haber sido cortada parte de la armadura de acero longitudinal de aquella".

La otra sentencia, de 30 de enero de 2004 , aun existiendo cláusula estatutaria que permitía dividir los locales sin consentimiento de la comunidad, el comunero derribó un muro para poner en comunicación los locales de negocio de su propiedad integrados en dos fincas urbanas bien diferenciadas, siendo así que ese muro constituía un elemento de cierre y delimitación con la casa vecina.

Estamos, en definitiva, ante un trastero de la parte cubierta del edificio para el que no solo no existe prohibición específica de cambio de uso, sino que tiene el amparo de una cláusula muy específica, concreta, clara y en ningún caso sorpresiva para los demás comuneros, que se incorpora al título constitutivo con el evidente propósito de beneficiar en el futuro a sus propietarios en razón al cambio de la normativa urbanística que les permita, como sucede con los locales, el uso de las superficies bajo cubierta como áticos, con la previsión incluso de cuota o coeficiente de participación que les corresponde; razón por la cual se exigió la preceptiva licencia municipal.

Es evidente, por tanto, como sostiene la sentencia, que " la ejecución de las obras de cerramiento de terrazas (autorizadas expresamente en el título constitutivo sin necesidad del consentimiento de la Comunidad de Propietarios) tienen que afectar a la configuración externa del edificio y muy especialmente a la cubierta (de ahí la necesidad y obligación de obtener las oportunas licencias municipales, como exige el título constitutivo). Por tanto, aún cuando se esté afectando a elementos comunes no es menos cierto que esta afectación es consecuencia ineludible del ejercicio de la facultad concedida al propietario en el título constitutivo, pues difícilmente se puede proceder al cerramiento de unas terrazas sin alterar la configuración externa del edificio o la cubierta del mismo.

Por otra parte, no puede afirmarse que existan contravenciones de tipo administrativo cuando existe concedida una licencia para la legalización de la obra ejecutada, de cuya adecuación final a la normativa urbanística dependerá la obtención de la licencia de ocupación".

Las demás obras son " de tan insignificante ejecución, que no puede calificarse como obra que altere un elemento común, pues, aún tratándose ciertamente de un elemento común, la mampara puede considerarse, al igual que la alteración de la configuración externa de la fachada y de la cubierta, como una obra que es consecuencia del cerramiento autorizado de la terraza, que no perjudica, ni estética ni económicamente la parte del elemento común afectado, mientras que la instalación de una cámara de televisión no deja de ser un elemento de protección y de seguridad, fácilmente desmontable, que no perjudica ni la seguridad del edificio ni afecta a los demás vecinos, por cuanto se encuentra situada, al igual que la mampara, en la zona de acceso al inmueble litigioso".

En definitiva, aunque la Jurisprudencia señala que los estatutos de las Comunidades de Propietarios no pueden vulnerar normas imperativas, no existe razón alguna para no dar el mismo tratamiento a estos trasteros bajo cubierta en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, que el que se dispensa a los bajos comerciales cuando esta autorización previa y afectación de elementos comunes por el Título o los Estatutos se hace efectiva por sus propietario, y no afectan a la seguridad o estabilidad del edificio ni perjudican el derecho de otro propietario, aspecto este que si puede y debe controlar la comunidad de propietarios para evitar los posibles excesos en su ejecución.

CUARTO

Conforme al artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , en Fuengirola (Málaga), frente a la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha ocho de octubre de 2007 , con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan .Jose Antonio Seijas Quintana. Roman Garcia Varela.Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.