STS 274/2005, 20 de Abril de 2005

1.- El Procurador D. Carles Vargas Navarro, en nombre y representación de D. Clemente y D. Leonardo , interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Granollers; siendo parte demandada las Comunidades de Propietarios, integrantes de un mismo DIRECCION000 " y del patio interior de la isla de los citados edificios denominada "Comunidad Central", en las personas de sus respectivos Presidentes Dª. Consuelo , D. Silvio y Dª. Susana o en las que actualmente ostenten dicha condición; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar que los demandantes, en su condición de propietarios del local, sito en la planta baja, puerta primera, del DIRECCION000 , de la localidad de Gualba, ostenta el derecho de proceder a la apertura de tres aberturas en la fachada principal, dos aberturas en la fachada lateral sur, derecha entrando, y tres aberturas en la fachada posterior, de dimensiones aptas para puertas y/o escaparates o aparadores, según lo previsto en el proyecto de construcción que fue objeto de la licencia de obras nº 24/74 del Ayuntamiento de Gualba, condenando a las Comunidades de propietarios demandadas a estar y pasar por dicha declaración. 2.- Condenar a las Comunidades de propietarios demandadas a reponer a su costa el entorno del descrito local propiedad de los demandantes, según lo previsto en el proyecto de construcción que fue objeto de la licencia de obras nº 24/74 del Ayuntamiento de Gualba, suprimiendo al efecto el cerramiento de fabrica, así como la zona ajardinada instalada delante del mismo, que impide el acceso de personas a las aberturas de que está dotada la fachada lateral sur, derecha entrando, y posterior del citado local, a través de la porción de patio común que linda con dichas fachadas. 3.- Y todo ello con expresa condena en las costas procesales causadas en este procedimiento a las Comunidades demandadas.".

2. - El Procurador D. Ramón Davi Navarro, en nombre y representación de las DIRECCION000 de la localidad de Gualba (Barcelona), contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que desestimando totalmente la demanda se absuelva de todas y cada una de las peticiones de la misma a las Comunidades demandadas, con expresa imposición de costas a la parte actora por su temeridad.".

3. - Por Providencia de fecha 17 de diciembre de 1.996, se declaró en rebeldía al codemandado patio interior Comunidad Central, al no haberse personado en el plazo concedido para contestar a la demanda.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Seis de Granollers, dictó Sentencia con fecha 5 de junio de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimando la demanda presentada por D. Clemente y D. Leonardo , contra las DIRECCION000 y la comunidad de propietarios del patio interior llamada COMUNIDAD CENTRAL, desestimando la demanda presentada contra las mismas e imponiendo las costas causadas a la parte actora.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de D. Clemente y D. Leonardo , la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Diecisiete, dictó Sentencia con fecha 17 de julio de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Clemente y D. Leonardo contra la sentencia de fecha 5 de junio de 1997, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers en autos de menor cuantía nº 519/96, y con revocación de la misma, declaramos que dichos demandantes en su condición de propietarios del local sito en la DIRECCION000 de la localidad de Gualba ostentan el derecho de proceder a la apertura de tres aberturas en la fachada principal, de dimensiones aptas para puertas y/o escaparates o aparadores según lo previsto en el proyecto de construcción que fue objeto de licencia de obras 24/97 del Ayuntamiento de Gualba, condenando a las comunidades de propietarios demandados a estar y pasar por dicha declaración, y ello sin perjuicio de la subsistencia de las ventanas ya existentes en las fachadas lateral sur, derecha entrando, y posterior. Absolvemos a dichas demandadas del resto de las pretensiones deducidas en su costas, sin declaración expresa sobre costas en ninguna de las dos instancias.".

1.- El Procurador D. Pedro Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de D. Clemente y D. Leonardo , interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Diecisiete, de fecha 17 de julio de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4 del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción por inaplicación de los arts. 33.3 de la Constitución, 349, 349 [sic], 394, 396 y 399 del Código Civil y 3, 7, 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto. TERCERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los arts. 120.3 de la Constitución, arts. 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 359 y 372.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. CUARTO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción por inaplicación del art. 523 de la LEC.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Emilio García Guillén, en nombre de la DIRECCION000 de Gualba de Dalt (Barcelona), presentó escrito impugnando el recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de abril de 2.005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por Dn. Clemente y Dn. Leonardo se dedujo demanda contra las Comunidades de Propietarios, integrantes de un mismo DIRECCION000 " y del patio interior de la isla de los citados DIRECCION000 , de la localidad de Gualba (Barcelona), en la que solicitan los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar que los demandantes, en su condición de propietarios del local sito en la planta baja, puerta primera, del DIRECCION000 , de la localidad de Gualba, ostentan el derecho de proceder a la apertura de tres aberturas en la fachada principal, dos aberturas en la fachada lateral sur, derecha entrando, y tres aberturas en la fachada posterior, de dimensiones aptas para puertas y/o escaparates o aparadores, según lo previsto en el proyecto de construcción que fue objeto de la licencia de obras nº 24/74 del Ayuntamiento de Gualba, condenando a las Comunidades de propietarios demandadas a estar y pasar por dicha declaración. 2.- Condenar a las Comunidades de propietarios demandadas a reponer a su costa el entorno del descrito local propiedad de los demandantes, según lo previsto en el proyecto de construcción que fue objeto de la licencia de obras nº 24/74 del Ayuntamiento de Gualba, suprimiendo al efecto el cerramiento de fábrica, así como la zona ajardinada instalada delante del mismo, que impide el acceso de personas a las aberturas de que está dotada la fachada lateral sur, derecha entrando, y posterior del citado local, a través de la porción de patio común que linda con dichas fachadas.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Granollers de 5 de junio de 1.997, dictada en los autos de juicio de menor cuantía nº 519 de 1.996, desestima la demanda y absuelve a las entidades demandadas.

La Sentencia de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de julio de 1.998 estimó parcialmente el recurso de apelación de los actores y revocó la resolución recurrida acordando que dichos demandantes en su condición de propietarios del local sito en la DIRECCION000 de la localidad de Gualba ostentan el derecho de proceder a la apertura de tres aberturas en la fachada principal, de dimensiones aptas para puertas y/o escaparates o aparadores según lo previsto en el proyecto de construcción que fue objeto de licencia de obras 24/97 del Ayuntamiento de Gualba, y condenando a las comunidades de propietarios demandados a estar y pasar por dicha declaración, y ello sin perjuicio de las ventanas ya existentes en las fachadas lateral sur, derecha entrando, y posterior. Y absuelve a dichas demandadas del resto de las pretensiones deducidas en su contra, sin declaración expresa sobre costas en ninguna de las dos instancias.

La Sentencia expresada se complementa con el Auto de la propia Sala de 6 de octubre de 1.998 en el que se declara no haber lugar a aclarar el fallo de aquella resolución, cuya solicitud se había formulado por la parte actora el día 1 de septiembre anterior, con base en que en la demanda no se contiene petición de condena de retirar la zona ajardinada que aparece en las fotografías obrantes a los folios 22 y 23, y en que, según se desprende del fundamento de derecho segundo de la sentencia, a los actores les es negado el derecho a practicar aberturas en la fachada lateral sur y en la posterior en las condiciones solicitadas, por lo que la parte dispositiva no contiene omisión alguna al respecto.

Contra la Sentencia de la Audiencia (en la que se integra el Auto de Aclaración) se formuló por los actores-apelantes recurso de casación articulado en cuatro motivos, todos ellos al amparo del nº 4º del art. 1.692 LEC, excepto el tercero que lo fue por el cauce del nº 3º, inciso primero, del propio artículo, porque al denunciarse la existencia de incongruencia, se está invocando un defecto o vicio de la resolución recurrida.

En el primer motivo se alega la existencia de infracción de los arts. 33.3 de la Constitución, 349, 349 [sic], 394 , 396, 399 del Código Civil, y 3, 7, 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, por el concepto de violación por inaplicación.

El motivo se desestima por diversas razones, que se exponen sucesivamente.

En primer lugar se impone el rechazo porque en la denuncia se acumula la infracción del preceptos heterogéneos, sin que sea posible, con base en el cuerpo del motivo, poder deslindar las cuestiones incardinables en los diversos supuestos normativos de las numerosas disposiciones legales alegadas. Esta Sala en reiteradas Sentencias se refiere a la improcedencia de un planteamiento casacional como el expresado, en el que, ante la falta de relación entre los preceptos, se produce oscuridad y confusión en el razonamiento acerca de la pertinencia y fundamentación, resultando imposible una respuesta coherente (SS., entre otras, 12 y 21 junio 2.002; 22 diciembre 2.003; 13 febrero, 2 y 2 marzo, 21 abril, 13 y 29 octubre, 17 y 26 noviembre, 9 y 17 diciembre 2.004; 2 y 3 febrero 2.005).

En segundo lugar, no se aprecia en que sentido se considera por la parte recurrente que han podido ser conculcados la mayoría de los preceptos alegados, y obviamente no corresponde a este Tribunal una labor de investigación acerca de cual es la hipotética contradicción legal alegada. Falta claridad y precisión en la fundamentación, con lo que se crea indefensión para la otra parte y se hace sumamente dificultosa una respuesta casacional.

En tercer lugar no cabe hacer en un motivo planteamientos alternativos como el que se efectúa en el caso, pues la casación no es una tercera instancia, y su función consiste en revisar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico, es decir, controlar, si dados unos determinados hechos que han quedado incólumes por no haber sido desvirtuados eficientemente, es o no adecuada la resolución jurídicamente dada (SS., entre otras, 22 febrero 2.000; 11 marzo, 10 junio, 21 julio y 18 octubre 2.004).

En el proceso, ni se ha pedido, ni se ha debatido, la existencia de una servidumbre supuestamente constituida por consentimiento tácito de los copropietarios, pues no es suficiente la alusión en la fundamentación jurídica de la demanda, y para más con equivocación del número del precepto legal indicado.

Finalmente, estando plenamente interrelacionadas las cuestiones relativas a las aberturas de las fachadas lateral sur y posterior y el acceso peatonal a las mismas, y así se traen al recurso, la desestimación de la pretensión actora por el juzgador de instancia responde a un doble argumento, a saber, el perjuicio que la posibilidad de acceso a la zona comunitaria causa a los demás copropietarios, y el hecho de que el muro de cerramiento, aunque no previsto en el proyecto, se levantó al tiempo de la construcción, sin que hubiera queja alguna, ni antes de haber adquirido los actores el local el 17 de marzo de 1.982, cuando ya habían transcurrido siete años desde la finalización de la construcción, ni por aquellos desde dicha adquisición hasta que en la década de los noventa establecen contactos con la Comunidad para la efectividad de sus pretensiones. Pues bien, con independencia de si jurídicamente es sólido o no el primer argumento, -aunque en el aspecto de su realidad resulta incuestionable la naturaleza de "questio facti"-, debe resaltarse que no se combate en el recurso el segundo argumento, el cual, aunque no desarrollado por el juzgador de instancia, en su simple exposición esquemática implica una pluralidad de perspectivas jurídicas (buena fe, confianza, apariencia jurídica, verwirkung) con una evidente consistencia dialéctica.

En el motivo segundo se alega infracción de la doctrina del enriquecimiento injusto, por violación por inaplicación, por cuanto la no integración en el patrimonio dominical de los actores de lo peticionado en el suplico de la demanda comporta un empobrecimiento de los mismos, toda vez que se da un enriquecimiento injusto en la contraparte.

El motivo se desestima porque: no se cita ninguna norma del ordenamiento como infringida, como resulta indispensable para que pueda ser examinado (SS. 29 septiembre y 4 noviembre 2.004 y 21 enero 2.005); y aunque la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo el planteamiento en casación de la vulneración del principio que veda el enriquecimiento injusto con base en la infracción de la jurisprudencia, la invocación de ésta en casación requiere la mención de dos sentencias que resuelvan casos idénticos o análogos al enjuiciado (SS. 27 junio y 11 julio 2.002, 4 junio 2.004, 4 y 8 febrero 2.005, entre otras), y en el caso no se cita ninguna. Y en cualquier caso, se trata de una cuestión nueva, por no haberse planteado en la fase de alegaciones, por lo que su extemporánea traída a colación contradice los principios de preclusión, contradicción y defensa (SS., entre otras, 19 febrero, 21 y 22 abril, 27 y 28 mayo, 3 y 10 junio, 27 septiembre, 18 octubre, 12, 17 y 19 noviembre, 12 y 16 diciembre 2.004, 3 y 15 febrero 1.005).

En el motivo tercero se alega infracción de los arts. 120.3 de la Constitución, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 359 y 372.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la resolución recurrida en incongruencia a causa de concesión restrictiva de lo pedido.

Se aduce en el motivo que "articulada como pretensión de la demanda la de ostentar la actora el derecho de proceder a la apertura de aberturas en las tres fachadas del inmueble de autos, la resolución de instancia no acoge razonamiento alguno en torno a la desestimación de practicar las dos aberturas de la fachada lateral sur, y las tres aberturas de la fachada posterior, en las dimensiones contenidas en el proyecto constructivo, en estructura de vidriera y/o ventanal para recibir luces". Y asimismo se alega que "se articuló como pretensión de la demanda la de condenar a las Comunidades demandadas a reponer el entorno del local de autos al ser y estado del proyecto constructivo... pero [la resolución recurrida] omite pronunciarse acerca de la retirada de la zona ajardinada, no prevista en el proyecto, que aparece en las fotografías obrantes a los folios 22 y 23 y número 1 y 2 del anexo al informe pericial ..., e interesada aclaración al respecto por esta parte [la recurrente], el Tribunal sentenciador se limitó a razonar que en la demanda no se contiene petición de condena a retirar tal zona ajardinada, lo cual no se ajusta a la realidad".

El motivo se desestima por las razones siguientes:

En primer lugar se rechaza porque se confunde la incongruencia omisiva con la falta de fundamentación, que no es un tema de congruencia sino de motivación, al no tomarse en cuenta que la sentencia recurrida es absolutoria respecto de las peticiones que no acoge. Esta Sala viene reiterando que las sentencias absolutorias de las pretensiones ejercitadas en la demanda resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, y sólo incurren en el vicio de incongruencia cuando prescinden de la conformidad del demandado, alteran la "causa petendi" o transforman el problema litigioso, o aprecian excepciones no alegadas ni susceptibles de estimación de oficio (SS., entre otras, 18 febrero 2.000, 21 julio y 19 septiembre 2.003, 17 marzo y 28 mayo 2.004).

Es cierto que el Auto de Aclaración dice que "en la demanda no se contiene petición de condena a retirar la zona ajardinada que aparece en las fotografías obrantes a los folios 22 y 23", y aunque ello podía haber sido matizado más, lo cierto es que el escrito de aclaración refiere la omisión a la falta de la condena "a retirar la zona ajardinada no prevista en el proyecto, que aparece en las fotografías obrantes a los folios 22 y 23 y números 1 y 2 del anexo al informe pericial", y en cambio en la demanda se aludía a "la zona ajardinada instalada delante del mismo" [del cerramiento de fábrica], que es obviamente distinto. En cualquier caso, y por lo que se dirá más adelante, la desestimación de la petición relativa a la zona ajardinada, tal y como se formuló en la demanda, se produjo con carácter tácito o implícito, pues, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, es una consecuencia de lo razonado sobre la denegación de la demolición del cerramiento, cuya argumentación satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con las doctrinas del Tribunal Constitucional (por todas, STC 21/2.005, de 1 de febrero) y de esta Sala (SS. 19 y 25 septiembre y 6 noviembre 2.003).

Planteada la problemática en sede de motivación, que, aunque es un tema diferente del de la congruencia, en ocasiones, y en la perspectiva de la falta de razonamiento en relación con las peticiones concretas, e incluso con las cuestiones con propia sustantividad jurídica, y no meras alegaciones, mantiene un importante contacto, no se aprecia una falta de razonamiento que vicie la sentencia con el efecto de la nulidad, ni siquiera una insuficiencia que exija una subsanación, a modo de razonamiento complementario, por parte de este Tribunal.

La apreciación expuesta se basa: a) El tema relativo a la apertura de las dos aberturas de la fachada lateral sur y las tres aberturas de la fachada posterior está claramente razonado en el fundamento segundo de la Sentencia. Otra cosa es que los recurrentes no estén de acuerdo con los razonamientos, pero ni el derecho a la motivación, ni el derecho a la tutela judicial efectiva, protegen el acierto, y únicamente repugnan a ambos el error patente, la arbitrariedad o la irrazonabilidad, aspectos no cuestionables por no haberse alegado en el motivo; y, b) En cuanto a la falta de un razonamiento explícito sobre la retirada de la zona ajardinada, aunque no hubiera estado de más una referencia por parte del juzgador de instancia, sin embargo, el derecho a la motivación no padece por su falta, pues negado el derecho a la apertura de las aberturas de las paredes lateral sur y posterior y la demolición del muro del cerramiento, así como el acceso peatonal por la zona, no tenía sentido la eliminación de la zona ajardinada, como además resulta de la propia configuración del "petitum" de la demanda que ligar la supresión de dicha zona a la del cerramiento de fábrica.

En el motivo cuarto se alega la infracción del art. 523 LEC, por el concepto de violación por inaplicación, por no imponerse las costas de la primera instancia a la parte demandada.

El motivo se desestima porque, además de no indicarse el párrafo del artículo que se estima infringido, lo que resulta insoslayable en casación cuando el mismo tiene varios, en cualquier caso, la demanda fue estimada parcialmente, o si se prefiere desestimada parcialmente, por lo que es de aplicación el párrafo segundo del art. 523 LEC con arreglo al que "cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad", y si bien el inciso final admite la posibilidad de que se impongan a una de las partes cuando "hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad", la apreciación de ésta corresponde a la función soberana de la Sala de apelación, como tiene reiterado la doctrina de este Tribunal.

La desestimación de los motivos de casación conlleva la declaración de no haber lugar al recurso, y la condena de la parte recurrente al pago de las costas del mismo, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español