STS 557/2006, 9 de Junio de 2006

1.- El Procurador Dª. Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines, en nombre y representación de Dn. David, D. Adolfo, Dª. Ana María y Dª. Guadalupe, interpuso demanda de juicio de ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Granada, siendo parte demandada la DIRECCION000, representada por su Presidenta Dª. Amanda; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia declarando nulos los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de DIRECCION001 nº NUM000 de fecha 17 de julio de los corrientes, en cuanto a la obligación de los propietarios de los bajos a participar en los gastos de reconstrucción de los miradores y de la pintura de la fachada de los pisos y balcones, de los que quedan exentos los propietarios de los bajos, según se recoge en la escritura anteriormente citada; que de igual forma se declare que la participación en estos gastos se hará conforme a la superficie de cada piso o bajo, y asimismo se declare nulo el plazo fijado de cuarenta y ocho horas para la impugnación del acta.".

2. - La Procurador Dª. María del Carmen Reina Infantes, en nombre y representación de la DIRECCION000 de Granada, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que con estimación de las excepciones opuestas o, en su caso, entrando en el fondo, se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas.".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Ocho de Granada dictó Sentencia con fecha 3 de julio de 1.998 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por D. David, D. Adolfo, Dª. Ana María y Dª. Guadalupe, representados por la Procuradora Dª. Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines, contra la DIRECCION000, representada por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Reina Infantes, debo declarar y declaro nulo el acuerdo de la DIRECCION000 de esta ciudad, de 17 de julio de 1.997, en cuanto obliga a los actores al pago de las reparaciones acordadas en la Junta referidas a la restauración de los miradores del edificio y la pintura de la fachada, de la que deben quedar exentos, desestimándose la demanda en todo lo demás. No se hace imposición de las costas.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la DIRECCION000 , la Audiencia Provincial de Granada, Sección Cuarta, dictó Sentencia con fecha 17 de mayo de 1.999 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada en los autos de que dimana este rollo, absolviendo a la Comunidad demandada de los pedimentos en su contra formulados, con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora y sin hacer especial pronunciamiento acerca de las recaídas en esta alzada.".

1.- El Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña, en nombre y representación de D. David, D. Adolfo, Dª. Ana María y Dª. Guadalupe, interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Cuarta, de fecha 17 de mayo de 1.999 , con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881 , se alega infracción del art. 693.3 del mismo Texto Legal . SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 11.3º de la LOPJ . TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 242 de la LOPJ. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procurador Dª. Amalia Jiménez Andosilla, en nombre de la DIRECCION000 de Granada, presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de mayo de 2.006, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la mayoría en lugar del Magistrado anteriormente designado, Excmo. Sr. D. Alfonso Villagómez Rodil, por designación del Presidente de conformidad con lo establecido en el art. 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El objeto del proceso sobre el que versa el recurso de casación objeto de enjuiciamiento se refiere a la pretensión ejercitada por varios comuneros de nulidad de acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de la DIRECCION000 de Granada celebrada el día 17 de julio de 1.997.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Granada de 8 de julio de 1.998, dictada en los autos de juicio de menor cuantía nº 550 de 1.997 , estimó parcialmente la demanda. La Comunidad demandada formuló recurso de apelación en el que, amén de oponerse a la cuestión de fondo suscitada, adujo con carácter previo la excepción de falta de personalidad del Procurador por insuficiencia del poder así como la caducidad de la acción. La Sentencia de la Sección 4º de la Audiencia Provincial de Granada de 17 de mayo de 1.999 , recaída en el Rollo nº 807 de 1.998, estimó la caducidad alegada en el recurso y absolvió a la demandada-apelante. La apreciación de dicha caducidad se funda en que la demanda se presentó sin el poder de procurador, y aún cuando por el Juzgado se dictó una Providencia para que se subsanara ése y otros defectos, sin embargo el poder con el que se pretende la subsanación se otorga el 26 de septiembre, es decir, con posterioridad a dicha Providencia y al plazo de caducidad de treinta días, por lo que, considera la Audiencia, que el requisito procesal se integró extemporáneamente.

Contra la Sentencia de la Audiencia se interpuso por los actores Dn. David, D. Adolfo, Dña. Ana María y Dª. Guadalupe recurso de casación articulado en tres motivos en los que denuncian la infracción de los arts. 693.3 LEC , 11.3º y 242 LOPJ y 24 CE .

La primera cuestión que se plantea, y única en el caso de que se mantuviere la solución de la sentencia recurrida, hace referencia a si es conforme a derecho la declaración de caducidad de la acción ejercitada cuando, no acompañado el poder del Procurador con la demanda y concedido un plazo para subsanar el defecto, la subsanación exige el otorgamiento de un poder antes inexistente el cual se formaliza dentro del plazo de subsanación pero fuera del de caducidad.

Los hechos necesarios para resolver el tema son los siguientes:

1. El 25 de julio de 1.997, Dn. David, Dña. Ana María, Dn. Adolfo y Dña. Guadalupe presentan un escrito en el Juzgado de 1ª Instancia con la siguiente súplica: Que se tenga por presentado este escrito, se admita, y que los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinario de DIRECCION001 nº NUM000 de fecha 17 de julio de los corrientes, se declaren nulos en cuanto a la obligación de los propietarios de los Bajos a participar en los gastos de reconstrucción de los miradores y de la pintura de la fachada de los pisos y balcones, de los que quedan exentos los propietarios de los Bajos, según se recoge en la escritura anteriormente citada; que de igual forma se declare que la participación en estos gastos se hará conforme a la superficie de cada piso o Bajo, y asimismo se declare nulo el plazo fijado de cuarenta y ocho horas para la impugnación del Acta, por ser contrario a Ley.

2. Repartido dicho escrito el 28 de julio al Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Granada, por éste se dictó Providencia el 10 de septiembre en la que acuerda: "regístrese la presente demanda de nulidad de acuerdos tomados en Junta General Extraordinaria de Propietarios y otros extremos, firmada por Dn. Luis María, Dña. Encarna, Dn. David y Dña. Ana María, los dos primeros en representación de Dña. Guadalupe y Dn. Adolfo, y antes de acordar sobre la misma, ratifíquense los interesados, y se acordará" (sic).

3. La ratificación tiene lugar el 18 de septiembre de 1.997.

4. El día 19 siguiente el Juzgado de 1ª Instancia dicta Providencia con el siguiente contenido: "Ratificados los firmantes de la demanda, y, apareciendo la existencia de defectos que se estiman subsanables para admitirla a trámite, requiérase a los mismos a tal efecto por plazo de diez días, con el apercibimiento de que si no lo hicieren ser archivarán las actuaciones. Dichos defectos subsanables son los siguientes: 1.- Determinación de la parte contra quién se dirige la demanda, con indicación de sus circunstancias personales y demás requisitos legalmente exigidos. 2.- Firma de Letrado. 3.- Fijación de la cuantía y tipo de juicio, 4.- Personación en forma de los demandados D. Adolfo y Dª. Guadalupe, y en su caso, por el tipo de juicio a seguir, los demás demandados, conforme a lo previsto en los artículos 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

5. Practicado el requerimiento correspondiente el día 25 de septiembre, con fecha 3 de octubre la Procuradora Dña. Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines presenta un escrito a nombre de los cuatro actores con el que viene -según dice- a subsanar los defectos dentro del plazo que le fue conferido. El escrito se estructura en cuatro números, a saber: 1º.- Se dirige la presente demanda contra la DIRECCION000, representada dicha comunidad por su presidente Doña Amanda, con domicilio en el edificio antes citado, piso NUM001NUM002; 2º. La letrado suscribiente es Pilar Mendoza López-Font, con número de colegiada 3.484; 3º. El tipo de juicio es el de Menor Cuantía, a tenor del art. 484 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 4º. Siendo de aplicación los siguientes Fundamentos de Derecho". A continuación, ordenados en las letras a) a h), se hace referencia a la Disposición Transitoria de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante LPH ); art. 16.5 LPH , arts. 484 y 680 y ss. LEC sobre trámite; legitimación activa y pasiva; art. 16.3 LPH ; art. 9.2 LPH y 41.D) Estatutos; art. 10 LPH ; y 523 LEC sobre costas. Finalmente se hace constar como "suplico" que teniendo por presentado el escrito se acuerde de conformidad con lo solicitado en el mismo.

   Debe resaltarse que no se alega ningún hecho respecto del escrito del 25 de julio, y que la escritura pública de poder otorgado por los demandantes es de fecha 26 de septiembre de 1.997.

6. El Juzgado de 1ª Instancia dictó el 16 de octubre Providencia en la que se tienen por subsanados los defectos observados en la demanda que se admite a trámite, y se acuerda emplazar a la comunidad demandada.

7. La DIRECCION000 de Granada compareció y contestó a la demanda por escrito de 19 de noviembre de 1.997, en el que alega -en resumen- caducidad de la acción por no ser posible subsanar la ausencia de procurador, y otras causas de oposición que, en su caso, habrán de ser examinadas con posterioridad.

8. En la comparecencia de los arts. 691 y ss., convocada por providencia de 1 de diciembre de 1.997, y celebrada el 10 de febrero de 1.998, la parte demandada, en lo que aquí interesa, ratifica las excepciones formuladas en el escrito de contestación, y por la parte actora se hace constar por escrito (f. 95) que "los defectos observados en nuestro escrito de demanda eran defectos subsanables, lo que fueron subsanados dentro del plazo conferido a esta parte".

A la vista de los hechos expuestos y la solución adoptada por la Sentencia de la Audiencia, la cuestión planteada en el recurso debe resolverse en el sentido de que la decisión impugnada no respeta adecuadamente el derecho de acceso a la jurisdicción que constituye el primer contenido, o contenido primordial, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 179 y 183, de 13 y 20 de octubre, de 2.003 ).

De la argumentación de la resolución recurrida se deduce que estima la caducidad de la acción porque la subsanación habría permitido acreditar una representación procesal existente y no aportada, pero no otorgarla. Es cierto que hay una doctrina del Tribunal Constitucional, a la que alude dicha Sentencia ( SSTC 64/92 y 331/94 ), que permite tal conclusión, pues dice que "la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto" (SSTC 195/1.999, 25 octubre; 153/2.002, 15 julio; 238/2.002, 9 diciembre; 2/2.005, 17 enero , las que citan).

Sin embargo, son también numerosas las Sentencias del propio Tribunal Constitucional que se refieren simplemente a la ausencia, omisión o falta de postulación, declarando la subsanabilidad del defecto, y el deber del órgano judicial de dar al interesado la oportunidad de repararlo mediante la fijación de un plazo antes de extraer la consecuencia jurídica que a su falta se anuda legalmente ( SSTC, entre otras, 79/2.001, de 16 de marzo; 11/2.003, de 27 de enero; 58/2.005, de 14 de marzo; 84/2.005, de 18 de abril ).

En la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción, y concretamente el relativo a la primera decisión judicial, que es cuando el principio "pro actione" se despliega con mayor intensidad y su máxima eficacia ( SSTC 13/2.002, de 28 de enero; 22/2.002, de 28 de enero; 12/2.003, de 28 de enero; 188/2.003, de 27 de octubre; 124/2.004, de 19 de julio , entre otras), entendemos, y especialmente si quienes comparecen ante el tribunal son los propios interesados, que debe seguirse la postura más flexible, y ello es así porque el referido principio exige: a) evitar interpretaciones y aplicaciones de los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelve en Derecho sobre la pretensión a él sometida (SSTC 12/2.003, 28 de enero; 59/2.003, 24 de marzo; 168/2.003, 29 de septiembre; 179/2.003, 13 de octubre; 72/2.004, 8 de abril; 134/2.005, 23 de marzo ); y, b) eludir cualquier interpretación o aplicación de los requisitos procesales que sea rigorista o excesivamente formalista o por cualquier otra razón revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, y que se conviertan en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 CE (SSTC 58/2.002, de 11 de marzo; 12/2.003, de 28 de enero; 27/2.003, de 10 de febrero; 164/2.003, de 29 de septiembre; 177/2.003, de 13 de octubre; 182/2.003, de 20 de octubre; 182/2.004, de 2 de noviembre; 134/2.005, de 23 de marzo ). Deben, por consiguiente, ponderarse los defectos, y guardarse la proporcionalidad con la consecuencia que acarrea su estimación, de ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (como reitera el TC en SS., entre otras, 45/2.002, de 25 de febrero, y 182/2.003, de 20 de octubre ). Para dicha ponderación deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (SSTC 45/2.002, de 25 de febrero; 12/2.003, de 28 de enero; 182/2.003, de 20 de octubre ).

Y aplicadas al caso las pautas o factores de ponderación expuestos, se estima, sin necesidad de una especial fundamentación, por ser obvias las circunstancias concurrentes, que no cabe negar la posibilidad de subsanar, como se subsanó, el defecto, tanto más si se tiene en cuenta que muchas veces la ilegalidad o insuficiencia del poder exige el otorgamiento de un nuevo poder.

Pero es que, además, aún en el supuesto de que se entendiese aplicable el criterio menos flexible de los dos expuestos, la decisión de la Audiencia no se puede compartir por las siguientes razones: 1ª) La posibilidad de subsanar dentro de un plazo fue establecida por un órgano judicial, y, de haberse inadmitido la demanda por falta de poder, los demandantes habrían podido comparecer por medio de Procurador antes de producirse la caducidad, pues la Junta impugnada tuvo lugar el 17 de julio y la demanda se presentó el 25 de julio, y fue repartida el 28 siguiente, y como el plazo del art. 16.4º LPH (en su redacción aplicable) es de treinta días a contar desde el siguiente al acuerdo o a la notificación si hubiere estado ausente el que impugne, aunque de naturaleza civil y, por consiguiente, a computar por días naturales, sin embargo no terminaba hasta el día 16 de agosto (art. 5.1 CC ). De seguirse el criterio de la Audiencia sucedería que, a causa de una interpretación flexible de la subsanación de los defectos procesales, resultaría más perjudicada la parte actora que por un criterio riguroso, y ello es tanto más inaudito si se tiene en cuenta que no existía asesoramiento jurídico y que los interesados actuaron con plena voluntad y exquisita diligencia de subsanar, como lo revela que requeridos al efecto el día 25 de septiembre (f. 56 de autos) otorgaron el poder al día siguiente 26 (f. 60); y, 2ª. La caducidad ex art. 16.4º LPH significa que se pierde la posibilidad de impugnar un acuerdo comunitario si no se ejercita la acción en el plazo legal. En el caso se ejercitó en tiempo, aunque, al no hacerlo en forma, se entendió por el Juzgado que era preciso subsanar unos defectos de la demanda, y verificado lo cual se tuvo por admitida la misma, obviamente con relación a la fecha de la presentación, que es el criterio que bajo la LEC de 1.881 siguió (con muy escasas excepciones) la doctrina jurisprudencial para el comienzo de la litispendencia, y que adoptó el art. 410 de la LEC 2.000 . Si el defecto procesal fuere insubsanable, la resolución procedente debería ser la inadmisión de la demanda. Y como, sin embargo, se admitió la subsanabilidad, la actitud procesalmente correcta de la parte demandada disconforme era la de haber recurrido en reposición la Providencia que tiene por subsanado el defecto procesal y admite a trámite la demanda, concretamente la Providencia de 16 de octubre de 1.997 (f. 64), y ello no obstante, no lo hizo. No cabe argüir que se alegó en la contestación a la demanda "la excepción dilatoria de falta de personalidad del Procurador por insuficiencia del poder, al amparo del art. 533.3 de la LEC " [por cierto con el argumento de una Sentencia de una Audiencia Provincial, y que para más no se refiere al derecho de acceso a la jurisdicción sino al derecho de acceso al recurso, que es tema notablemente diferente como reitera la doctrina del Tribunal Constitucional], porque no hay tal falta. No se trata de un problema procesal sustancial, sino procesal adjetivo o formal. Por eso, tampoco nada significa que se haya ratificado la excepción en la comparecencia del 10 de febrero de 1.998 (f. 94).

Lo razonado conduce a la estimación de los motivos del recurso de casación por suponer la decisión de la Audiencia una denegación injustificada del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución . Como consecuencia procede casar y anular la sentencia recurrida, y asumir la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.1, 3ª LEC .

Habida cuenta que el pleito llega a este Tribunal con estimación de una excepción sustantiva o material de caducidad por no haberse ejercitado la acción impugnatoria en forma dentro de tiempo, no se acuerda la nulidad de actuaciones con retroacción a la fase de decisión del recurso de apelación, sino que se asume la función de dicha segunda instancia. Y en ejercicio de la misma procede examinar el recurso de apelación formulado por la DIRECCION000 de Granada. Tal examen debe comprender todas las cuestiones, que, suscitadas en primera instancia -escrito de contestación-, no fueron resueltas en sentido favorable a la parte demandada, todo ello por estricto respeto a los principios "tantum devolutum quantum apellatum" y de prohibición de la "reformatio in peius".

En primer lugar debe señalarse que ninguna de las restantes cuestiones sometidas a subsanación por providencia de 19 de septiembre de 1.997, subsanadas en escrito de 3 de octubre, y tenidas por tal en proveído del día 16 siguiente, tiene trascendencia para el proceso. La determinación de la parte demandada en realidad ya se deducía de la demanda; la firma de Letrado no se cuestionó; y la fijación de la cuantía y tipo de juicio eran perfectamente subsanables, lo mismo que la firma de letrado, y personación en forma de Dn. Adolfo y Dña. Guadalupe; y quedaron subsanados.

El objeto del proceso se delimita por la causa petendi y el "petitum". La "causa petendi" comprende los hechos jurídicos relevantes y necesarios para individualizar la pretensión ejercitada y diferenciarla de otra. No se extiende a todos los hechos, ni siquiera a todos los constitutivos, sino únicamente a los identificadores de la pretensión. En el caso figuran en el escrito -demanda- de 25 de julio. En el escrito del 3 de octubre no sólo no se contienen hechos básicos de los que integran la "causa petendi", sino que ni siquiera hay ninguna aportación fáctica. El que se recojan fundamentos de derecho que ayudan en alguna manera a la configuración de la pretensión, pero sin aportar nada esencial, ni menos ser determinantes, no supone de ningún modo que la configuración de la acción ejercitada haya tenido lugar en dicho escrito del 3 de octubre, y no en el de 25 de julio, en el que claramente se pide la declaración de nulidad de unos acuerdos comunitarios con expresión de la Junta en que se adoptaron, los apartados concretos en que se discrepa y las alegaciones en que se basa la acción impugnatoria.

La acción ejercitada es la de impugnación de acuerdo comunitario por ser contrario a la ley o a los estatutos, para la cual están legitimados cualquiera de los propietarios disidentes, de conformidad con lo establecido en el art. 16.4ª de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1.960 (en su redacción del tiempo de los hechos). Por ello se desestima la falta de legitimación "ad causam" alegada en el escrito de contestación.

La cuestión de fondo queda reducida a examinar si es conforme a derecho el pronunciamiento de la Sentencia del Juzgado que declara nulo el acuerdo de la Junta de Propietarios en cuanto obliga a los actores al pago de las reparaciones acordadas en la Junta referidas a la restauración de los miradores del edificio y la pintura de la fachada de la que deben quedar exentos, únicos puntos de interés, dado que sólo ellos suponen gravamen a efectos de legitimar para el recurso de apelación.

El tema relativo a la pintura de la fachada se resuelve en el fundamento quinto de la Sentencia del Juzgado, que razona con amplitud y precisión acerca de la aplicación de la regla 41 d) de los Estatutos, en cuya norma se exime al propietario de los bajos de contribuir a dicha pintura, y la cual es conforme a los arts. 5, párrafo 3º y 9.5 de la LPH y 396, párrafo cuarto, del CC , por lo que se asume plenamente la argumentación del juzgador de primera instancia. Y la misma motivación por remisión aplicamos al tema de la restauración de los miradores, obviamente más problemático que el de la fachada, pero que es también resuelto con justeza por el juzgador de instancia, cuyos argumentos hace propios este Tribunal en funciones de segunda instancia.

Invocan los demandados en el escrito de contestación la teoría de los actos propios, pero esta cuestión ha sido también resuelta acertadamente en el fundamento sexto de la resolución de primera instancia que se acepta.

La existencia de dudas de hecho y de derecho que explican el planteamiento del recurso de apelación, facultan al Tribunal para no imponer a la parte apelante las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el art. 710, párrafo 2º, LEC. Y en cuanto a las costas de la casación es de aplicación el art. 1.715.2 LEC , con arreglo al que cada parte debe pagar las suyas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Dn. Manuel Martínez de Lejarza Ureña en representación procesal de Dn. David, Dn. Adolfo, Dña. Ana María y Dña. Guadalupe contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada de 17 de mayo de 1.999 , en el Rollo de apelación nº 807 de 1.998, la cual casamos y anulamos, y en función de segunda instancia confirmamos totalmente la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de la misma Capital, recaída en los autos de juicio de menor cuantía nº 550 de 1.997. No hacemos especial imposición de costas por las causadas en la apelación, y cada parte debe pagar las suyas en cuanto a las de la casación. Publíquese esta resolución conforme a Derecho y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Ríos.- Jesús Corbal Fernández.- Alfonso Villagómez Rodil.- Rubricados.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:09/06/2006

VOTO particular que formula el Magistrado DON ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL, en el presente recurso de casación 3029/1999, por disentir de la mayoría y estimar que la Sentencia de Casación debe integrarse con los Fundamentos Jurídicos y Fallo que a continuación se expresan.

Los recurrentes presentaron en fecha 25 de julio de 1.997 demanda, a medio de la cual suplicaron básicamente se decretase la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de la DIRECCION000 de Granada, celebrada el 17 de julio de 1.997, en cuanto a la obligación de los dueños de los bajos a participar en los gastos de reconstrucción de miradores y de la pintura de la bajada de los pisos y balcones.

Sucede que la demanda se presentó sin Procurador y sin firma de Letrado, por lo que el Juez de Primera Instancia a medio de providencia de 19 de septiembre de 1.997 dispuso requerir a los demandantes para la subsanación de los defectos que se señalan.

Por escrito aportado a los autos, el 3 de octubre de 1.997 se practicó la subsanación, compareciendo los actores representados por Procurador en base a poder otorgado el 26 de septiembre de 1.997, y con firma de Letrado, aprovechando dicho escrito para llevar a cabo integración de la demanda con nuevas aportaciones de derecho.

La cuestión a decidir en casación y teniendo en cuenta los antecedentes que quedan expuestos, es si la acción ejercitada, al amparo del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , ha de reputarse caducada, por haber transcurrido con exceso el plazo de treinta días que habilita su ejercicio legal, lo que declaró la sentencia recurrida y su decisión se impugna en el motivo primero, en el que se alega infracción del artículo 693-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia acusando deficiente técnica casacional, pues conforme expresó el Ministerio Fiscal, el cauce procesal adecuado no es el ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino el tercero.

Se sostiene al efecto que el referido precepto procesal permite la subsanación de los defectos de que pudieran adolecer los correspondientes escritos expositivos o salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso que hubieran aducido las partes o aprecie de oficio el Juez.

El artículo 693 se refiere a los defectos de índole procesal que fueran subsanables, no a los insubsanables, y aquí lo que se remedió principalmente fué la falta de comparecencia de los actores en el escrito de demanda a medio de Procurador, que es preceptiva conforme al artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , aplicable en este caso tratándose de presupuesto procesal tanto respecto la presencia de Procurador como la firma de Letrado, siendo requisitos de cumplimiento que admiten su subsanación y operan permitiendo dar curso a la demanda.

Ahora bien, la institución de la caducidad de la acción se rige por lo previsto en el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , y el plazo que establece descansa en la necesidad de dar seguridad a las situaciones jurídicas, operando por el mero transcurso del tiempo, con lo cual no admite interrupción (artículo 1.973 del Código Civil ), y cabe su estimación de oficio, ya que sólo el propio ejercicio de la acción correspondiente, deduciéndola en juicio adecuado, impide el efecto preclusivo de su inevitable perecimiento, siendo causa de extinción de los derechos (Sentencia de 12-2-1996 ), lo que impone una diligencia responsable en su titular, y es la de presentar en plazo la demanda, entendiéndose con cumplimiento de los requisitos que autorizan su curso procesal. En este caso, la demanda cuando resultó en realidad admitida a trámite fué por la providencia firme de 16 de octubre de 1.997, que así expresamente lo decretó.

La subsanación formal llevada a cabo no le alcanza el efecto mantener viva la acción, cuando evidentemente había caducado, y no procede retrotraerse a efectos de convalidar plenamente el escrito inicial de fecha 23 de julio de 1.997, pues la cuestión de la caducidad de la acción ha de contemplarse, no como propio efecto meramente procesal, pues afecta esencialmente a la vigencia del derecho que se ejercita en la demanda y ha de ser tratado como lo que es, es decir cuestión sustantiva, conectada con el derecho subjetivo y la misma condición tiene el plazo fijado legalmente para su válido ejercicio..

El motivo no procede y no resulta bien explicado en que forma se ha infringido el artículo 693-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que al tiempo de la comparecencia se habían subsanados los defectos procesales y el juicio había entrado en desarrollo procedimental normal.

El motivo segundo está dedicado a apuntar inaplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y jurisprudencia, así como el artículo 24 de la Constitución , para alegar que la incomparecencia por medio de Procurador fué subsanada y esto no lo niega expresamente la sentencia recurrida, ya que lo que declara es que cuando se otorgó el apoderamiento, en fecha 26 de septiembre de 1.997, por resultar posterior a la presentación del escrito inicial, no podía ser suficiente para hacer válidos los actos anteriores y concretamente actuar como impeditivo de la preclusión del plazo legal para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios.

El artículo 11-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se está refiriendo a motivos formales, no a razones sustanciales inherentes al propio derecho ejercitado en la demanda, y que conforman el fondo del pleito, como queda ya estudiado.

Los demandantes obtuvieron tutela judicial efectiva, pues se dió curso a la demanda y no fue rechazada "in limine litis", es decir que no resultó inadmitida y a la hora de decidir la cuestión discutida, la Sala de Instancia apreció correctamente la caducidad de la acción, por lo que no hubo rechazo de la demanda por motivo procesal alguno.

Para evitar la caducidad de las acciones, se impone su ejercicio en plazo y, de no ser respetado, la caducidad apreciada no puede considerarse que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ). Sólo se ejercita válidamente la impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios desde la fecha en que la demanda se admite a trámite.

El motivo no prospera.

El tercero y último motivo contiene denuncia de infracción del artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por inaplicación y jurisprudencia.

El motivo se desestima. El artículo 242 se refiere a la nulidad de los actos que refiere con proyección a la validez de los sucesivos, y a aquellos cuyo contenido hubiera permanecido invariable, aun sin haberse cometido la infracción que hubiera dado lugar a la nulidad y, así mismo, que la nulidad de parte de un acto no implica la de los demás que sean independientes.

Lo que se pretende es que el escrito inicial (inhábil para iniciar el proceso instado) sea considerado como efectivo escrito de demanda, desplegando todos sus efectos respecto al ejercicio en plazo de la acción, argumento que inevitablemente ha de ser rechazado.

El artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refiere a la nulidad de los actos procesales por defecto de forma (artículo 240) y actuaciones judiciales (artículo 241).

El hecho de la presentación del escrito inicial a medio de demanda, y mientras no se decretó su admisión en forma no comporta que ese periodo no haya de tenerse en cuenta para declarar la caducidad de la acción por representar interrupción del plazo, ya que el mismo sigue computándose y cuando la demanda resulta presentada fuera del ámbito temporal del plazo de caducidad, ha de ser necesariamente desestimada.

Al no prosperar el recurso, procede imponer sus costas a los recurrentes, conforme al artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .