STS 138/2005, 15 de Febrero de 2005

1. - La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz en el Rollo de Sala núm. 1/01, Procedimiento del Tribunal del Jurado seguido por delitos de allanamiento de morada. asesinato y robo, contra Luis Angel e Leonor dictó Sentencia núm. 29, de 4 de julio de 2002, con los siguientes hechos probados: "Primero.- El Jurado ha declarado no probados los siguientes hechos: Hecho núm. 1.- En la noche del 1 al 2 de octubre de 1998 Luis Angel vecino de la CALLE000 núm. NUM000 de ésta ciudad, se acercó sigilosamente por el pasillo de dicho inmueble a la vivienda de su vecina Begoña , contigua a su domicilio, y tras comprobar levantando un poco la cortina interior de su puerta que Begoña dormía ante el televisor encendido sentada en su butada, pasó al interior para sin hacer ruido coger su dinero y joyas.- Hecho núm. 2.- Una vez que Luis Angel estaba dentro de la vivienda, la anciana despertó, lo vio y se levantó, y temeroso el acusado de ser denunciado porque la anciana lo conocía, rápidamente cogió un cuchillo de cocina de diez centímetros de hoja que halló a mano, y empujó a la anciana, tirándola en la cama, donde le tapó la cara fuertemente con un cojín para evitar que gritara, tras lo cual le clavó el cuchillo nueve veces hasta matarla.- Hecho núm. 3.- La anciana no pudo oponer ninguna resistencia al ataque de Luis Angel al ser él joven y fuerte y ella anciana y de constitución menuda, y también por que el ataque fue muy rápido y la cogió por sorpresa al despertar.- Hecho núm. 4.- Luis Angel a continuación rebuscó por la habitación y se llevó consigo una cadena de oro con una medalla de la Virgen del Carmen, una pulsera de media caña, otra de eslabones, un anillo tipo alianza con estrías en parte exterior, anillo sello con trabajo en punta de flecha, otra cadena más gruesa con medalla de la Virgen Niña, una cruz, unos pendientes a juego con el sello y al menos también otro anillo de oro.- Hecho núm. 5.- Luis Angel registró la cómoda situada junto a la cama, revolvió los cajones, abrió algunos sobres, y cogió de un sobre de un banco una cantidad de dinero que no se ha determinado.- Hecho núm. 6.- Luis Angel volvió a su vivienda donde explicó a su esposa Leonor lo sucedido tras lo cual fueron los dos a la habitación de la anciana, limpiando los dos tanto como pudieron la superficie de todos los muebles para borrar posibles rastros de sangre y de huellas.- Hecho núm. 7.- A la mañana siguiente Leonor , siendo su turno, limpió la parte del pasillo que da a su puerta y a la de Begoña a las 07.00 horas de la mañana, lo que hizo tan temprano para asegurarse a la luz del día de que no quedara ninguna eventual mancha de sangre en el pasillo.- Hecho núm. 8.- Luis Angel e Leonor guardaron las joyas sustraídas en su domicilio desde el día 2, conociendo Leonor , su origen por explicárselo su marido y para que éste pudiera ir vendiéndolas poco a poco, según encontrara comprador.- Segundo.- El Jurado ha declarado como probado únicamene el siguiente hecho: Hecho núm. 9.- Leonor sufre un retraso mental leve que no le impide comprender que matar es un hecho inmoral e ilegal. De otro lado mantenía una dependencia afectiva respecto a su marido exagerada para su edad e inteligencia, siendo éste muy capaz de influir sobre ella en cualquier sentido y área de la vida."

2. - El Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento: "Absuelvo a Luis Angel y a Leonor como autores responsables de los delitos de asesinato, robo con violencia, allanamiento de morada y encubrimiento de los que, respectivamente, se les acusaba.- Queden sin efecto cualesquiera medidas cautelares adoptadas frente a los mismos.- Declaro de oficio las costas devengadas en este procedimiento."

3. - La anterior resolución fue recurrida en apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (apelación penal núm. 30/02), que con fecha 7 de marzo de 2003 dicta Sentencia núm. 11/03, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando totalmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de la acusación particular y por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada con fecha cuatro de julio de 2002, por el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Cádiz, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, y declarando la nulidad del juicio oral celebrado y de la citada sentencia en todos los pronunciamientos, debemos ordenar y ordenamos la devolución de la causa al indicado Tribunal para la celebración en primera instancia de un nuevo juicio con distintos Jurado y Magistrado Presidente, y ello, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación."

4. - Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los acusados, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. - El recurso de casación formulado por la representación legal de Leonor se basó en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de lo dispuesto en el art. 24.2 de la CE por violación del derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.- Segundo. Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por violación del derecho de todos los ciudadanos a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión reconocido en el art. 24.1 de la CE en relación con lo dispuesto en el art. 61.1.d) de la LOTJ 5/95, de 22 de mayo, sobre la motivación del veredicto y al doctrina jurisprudencial sobre dicha norma.

6. - El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis Angel se basó en los siguientes motivos de casación: 1º. Al amparo de los artículos 852 de la LECRim., 5.4 de la LOPJ, 849.1 de la LECrim., por infracción de preceptos constitucionales y legales, de los arts. 24.1, 24.2, en relación con el art. 9.3 todos ellos de la CE, 6.3 y 20 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.- 2. Al amparo de los arts. 852 de la LECrim., 5.4 de la LOPJ, 849.1 de la LECrim., por infracción de preceptos constitucionales y legales, de los arts.l 24.1 y 24.2 de la CE, en relación con el art. 11.1 y 2 de la LOPJ y arts. 247 de la LEC y 6 y 7 del C. civil y arts. 846. bis c) apartado a de la LOTJ.- 3. Al amparo de los arts. 852 de la LECRim., 5.4 de la LOPJ, 849.1 de la L.E.Crim., por infracción de preceptos constitucionales de los arts.l 24.1 y 24.2 de la CE, en relación con el art. 61.1.d) de la LOTJ que se estima aplicado indebidamente.- 4. Al amparo de los arts. 852 de la LECrim., 5.4 de la LOPJ y 849.1 de la LECrim, por infracción de preceptos constitucionales de los arts. 24.1 y 24.2 de la CE, en relación con el art. 846 bis c) apartado a de la LECrim.- 5. Al amparo de los arts. 852 de la LECrim., 5.4 de la LOPJ, y 849.1 de la LECrim., por infracción de preceptos constitucionales de los arts. 24.1 y 24.2 de la CE, en relación con el art. 846 bis c) apartado a de la LECrim., y arts. 63 y 53 de la LOTJ. 7.- En el trámite conferido la representación legal de las recurridas Olga y Sofía impugnaron los recursos por escritos de fecha 2 de mayo de 2003.

8. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y los impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de febrero de 2005. En dicho acto el magistrado Julián Sánchez Melgar, ponente del presente recurso, por disentir del criterio de la mayoría manifestó su voluntad de formular voto particular. La redacción de la sentencia ha sido asumida por el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se estima la totalidad de los motivos del recurso de casación interpuesto por Luis Angel a Leonor contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el rollo de apelación número 30/2002, y, en consecuencia anulamos la mencionada resolución, rehabilitando en su integridad la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, en fecha 4 de julio de 2002 que absolvió a los ahora recurrentes de los delitos de asesinato, robo con violencia allanamiento de morada y encubrimiento de que habían sido acusados.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía a los efectos oportunos, con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Carlos José Arrieta Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:16/02/2005

VOTO PARTICULAR, que presenta el Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar, y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer, frente a la Sentencia núm. 138/2005, de fecha 15 de febrero de 2005, de la que disintió conforme a los siguientes argumentos:

La discrepancia que mantiene el autor de este voto particular reside exclusivamente en la llamada por la sentencia de la mayoría, segunda línea de impugnación de la resolución judicial recurrida, que lo es del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, acerca de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, también denominado derecho a la jurisdicción, que se residencia en el art. 24.1 de la Constitución española. Tal aspecto impugnativo consume el primer motivo en el caso de la acusada, Leonor , y los ordinales primero y segundo, en el del acusado, Luis Angel .

Estamos conformes con la solución a la que llegó el Tribunal de instancia, y que esta Sala Casacional también considera conforme a derecho, en el sentido de que se privó a la acusación particular que representaba los intereses de las hijas de la fallecida, Begoña , de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en el juicio celebrado por la muerte violenta de su madre, de la que eran acusados los ahora recurrentes, inicialmente como coautores de un delito de robo con violencia, otro de allanamiento de morada y un tercero de asesinato, modificando el Ministerio fiscal sus conclusiones provisionales al término de la vista oral celebrado mediante Tribunal de Jurado, manteniendo la imputación de Luis Angel , pero entendiendo, en cambio, que la participación delictiva de Leonor lo era a título de encubrimiento, siéndole de aplicación la atenuante analógica de anomalía psíquica.

En efecto, cuando ya estaba señalado el juicio oral, la acusación particular presentó ante la Audiencia Provincial un escrito solicitando la designación de abogado y procurador de oficio, exponiendo: "que siguiendo instrucciones de mis mandantes, dada la insolvencia sobrevenida de las mismas y la imposibilidad, por carencia de medios, de seguir afrontando los costes del presente procedimiento... los profesiones que suscriben desisten de su representación y defensa... que no obstante lo anterior, y dado que es interés de las perjudicadas mantener el ejercicio de la acusación particular contra las personas imputadas en las actuaciones referidas y acogiéndose a los derechos previstos en el artículo 119 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 33 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 6.3 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, solicitan se le designen Abogado y Procurador del Turno de Oficio, a tal fin".

Lo cierto es que, como bien dice la sentencia mayoritaria, el Magistrado Presidente disponía de un cauce legal para evitar de forma inmediata y de manera eficaz la evidente puesta en peligro del derecho de las hijas de la víctima a defender su legítima pretensión, de modo que "debió haberse actuado de la forma más favorable al principio pro actione, que tendría que resolverse a favor del restablecimiento del derecho de las afectadas a la tutela judicial efectiva".

La discrepancia se produce a partir de este extremo, dentro lo argumentado en tal sentencia mayoritaria, en tanto que en ésta se mantiene que la anulación del juicio ante el Jurado para reponer la causa al momento del trámite en que se produjo la incidencia que se ha descrito, supondría al mismo tiempo anular la sentencia absolutoria dictada en la causa, "y someter a los acusados absueltos a un nuevo juicio, con todo lo que ello implica".

La cuestión radica, pues, en un conflicto de intereses y derechos fundamentales, que la sentencia mayoritaria resuelve a favor del derecho a la presunción de inocencia, en contra del derecho de las actoras, ejercitando la acusación particular, "posibilidad de la que, como se ha visto, fueron indebidamente privadas" (...) "en efecto, las hijas de la fallecida, en el momento de producirse las vicisitudes procesales que han sido examinadas, tenían el derecho fundamental de accionar y estar en juicio como parte, en defensa de la pretensión".

La conclusión de todo ello es que, ante tal conflicto de derechos fundamentales, la ponderación de los valores e intereses en juego, lleva inevitablemente consigo un cierto sacrificio para el que se estime no debe prevalecer. Y es claro que, "por la constada asimetría en la densidad constitucional actual de los derechos en conflicto, mantener la decisión del Tribunal Superior de Justicia, comportaría, de forma inevitable, el sacrificio del que hoy goza de mayor peso relativo, lo que, en definitiva, no puede aceptarse".

Discrepo primeramente de esta ponderación efectuada, porque considero que no puede establecerse a priori una catalogación por categorías ordinales entre los aludidos derechos constitucionales en conflicto, sino que cada uno de ellos tiene su ámbito específico de actuación y desenvolvimiento, y todos ellos deben converger en el proceso penal, para conseguir un completo cuadro de garantías en el seno del conflicto, este sí, que significa el proceso penal configurado modernamente. La tentación por la catalogación de los intereses en juego, nos puede llevar a formular distintas modulaciones de los derechos fundamentales, que no han de consumirse, tal vez, en de primera o de segunda, sino en varias categorías más inferiores, según el concepto que del propio proceso penal se tenga, así como de la calidad de los distintos intervinientes en el mismo.

No puede tampoco, a mi juicio, fundamentarse tal asimetría, en el contenido de los postulados de los tratados internacionales, pues en ellos tanto se dispone el derecho fundamental a la presunción de inocencia, como la ineludible intervención de una acusación, ejercitada por un sujeto distinto al órgano decisor, siendo igualmente sustancial que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial. De modo que las posibilidades revisoras del fallo condenatorio ante una instancia superior, quedan incólumes ante una eventual anulación del juicio oral por haber infringido derechos fundamentales de una de las partes legítimas en el conflicto. La posibilidad de contar con una parte acusadora diferente al Ministerio fiscal, no solamente es consecuencia de nuestro diseño procesal establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que tiene su encuadre constitucional en el art. 125 de nuestra Carta Magna, que otorga a los ciudadanos su derecho (evidentemente constitucional) a ejercitar la acción popular (equivalente a estos efectos a la acusación particular) en el proceso penal, conformando un ius ut procedatur, de idéntica simetría y valor (de idéntico rango fundamental), al que corresponde al acusador público, cuando éste ejercita el ius puniendi del Estado. Lo importante es que exista un principio de elemental igualdad de armas, que se deriva de la necesidad de que las partes en conflicto, como ha dicho nuestro Tribunal Constitucional, cuenten con los mismos medios de ataque y defensa, e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales. El ius ut procedatur no puede quedar reducido a un mero impulso del proceso o a una mera comparecencia en el mismo, sino que de él se derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso, de ahí que corresponde a los órganos judiciales procurar que en un mismo proceso se dé la necesaria contradicción entre ellas, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar, y, en definitiva, de ejercitar su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen. Este derecho, con rango de fundamental, ha sido configurado por nuestro Tribunal Constitucional como una manifestación del derecho fundamental a la jurisdicción (entre otras, STC 178/2001).

Y este derecho fundamental no puede ser sacrificado en aras de una hipotética, e idéntica o similar, actuación procesal, siempre futurible e incierta, bajo el parámetro de que nada hubiera cambiado si la acusación particular hubiera estado presente en la sala de justicia, por mor de que el Ministerio fiscal hizo todo lo que estaba en su mano para conseguir la pretensión punitiva que encarnaba en el proceso, al que ahora en concreto nos referimos. El caso es que se vulneró el derecho a la jurisdicción, al que legítima y constitucionalmente tenían derecho las hijas de la fallecida, para sostener su pretensión punitiva de forma igual o diferente a la ejercitada por la acusación pública, aún no coincidiendo -en realidad- en la calificación jurídico-penal de los hechos, menor incluso que la postulada por aquélla. Nos aparece claro que cuando la norma fundamental le concede el derecho constitucional a la víctima (o a los ciudadanos) de ejercitar tal acusación en el aludido art. 125, no quiera que sea con menos garantías que las diseñadas en el cuadro de los derechos estrictamente fundamentales, particularmente en el art. 24.1 de la Constitución española, de modo que, ante el conflicto de intereses como el acontecido en esta causa, sea de mayor rango el art. 24.2 que el art. 24.1, que es el que corresponde en este caso a la acusación particular. Manejar postulados, como los de previsibilidad de resultado, cuando se vulneran (declarados) derechos fundamentales, sería tanto como no amparar tales derechos, porque en sede de conceptos de materialidad un acusado sin defensa técnica pudo haberse desenvuelto jurídicamente de igual forma a como lo hubiera hecho asistido de abogado.

La relación entre ambos apartados del art. 24 de la Constitución ha sido destacada por la jurisprudencia constitucional, manteniendo que, en diversas ocasiones el Tribunal Constitucional "ha sostenido que la conexión es estrecha, pues ambos reconocen a los ciudadanos derechos, tanto en su acceso a los órganos judiciales como en los procesos seguidos ante ellos, orientados a asegurarles una efectiva tutela judicial en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (SSTC 46/1982, de 12 de julio, F. 2; 324/1994, de 1 de diciembre, F. 2; 10/2000, de 17 de enero, F. 2; 208/2001, de 22 de octubre, F. 3).

Mantenemos por consiguiente en este voto particular que ambos derechos, del acusado y de la víctima, se encuentran diseñados en plano de igualdad en nuestra configuración constitucional, de modo que no es de mayor rango el derecho a no sufrir un proceso ulterior, incluso cuando existe ese "riesgo ciertamente extraordinario" (para los acusados) al que alude la sentencia mayoritaria, que el derecho igualmente fundamental a ser satisfecha la tutela judicial efectiva sin indefensión, que la Constitución concede a todas las personas, según su dicción literal. El derecho fundamental al "non bis in idem" doctrinalmente se ha entendido hasta el momento, como la proscripción de sufrir un nuevo proceso por los mismos hechos, pero cuando éste haya sido ya consumido con todas las garantías, no con una parte de las mismas.

Esta ha sido, hasta ahora, una pacífica solución jurisprudencial cuando se han vulnerado los derechos a la prueba, a la defensa, al juez ordinario predeterminado por la ley, a la debida imparcialidad del juzgador, etc. incluso es de recordar la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional (STC 169/2004, de 6 de octubre), que ante la defectuosa motivación del veredicto del Tribunal del Jurado en un caso de sentencia absolutoria, desestimó el recurso de amparo ante una Sentencia de esta propia Sala Casacional (STS 644/2002, de 22 de abril), que ordenaba la repetición del juicio oral en la misma instancia inicial. Así lo hace también esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en aquellos casos en que los quebrantamientos de forma adquieren el relieve de una conculcación constitucional, ordenándose la celebración de un nuevo del juicio oral desconectado de cualquier antijuridicidad.

Y vemos que así lo hace también el máxime intérprete de la Constitución, cuando, si bien afirma la inviabilidad de anular en dicha sede una sentencia con un pronunciamiento absolutorio de fondo, dado que el proceso penal ha concluido, declara, en cambio, que "la cuestión es distinta si se han vulnerado derechos fundamentales de naturaleza procesal. En este sentido, hemos dicho en la STS 215/1999, ..., que el ius ut procedatur que asiste a la víctima de un delito no se agota en un mero impulso del proceso o una mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso... Tampoco la consiguiente anulación de la Sentencia absolutoria dictada en resolución de recurso de apelación y la retroacción de actuaciones al momento anterior a producirse la vulneración de la garantía procesal resulta contradictoria con las declaraciones efectuadas por este Tribunal en el sentido de que la declaración de lesión de un derecho fundamental en el seno de un proceso penal no puede llevar aparejada la anulación en esta jurisdicción de amparo de una Sentencia firme absolutoria por poderosas razones de seguridad jurídica (...), ya que ello no ha de entenderse referido a las resoluciones absolutorias dictadas en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso respetando en él las garantías que le son consustanciales. Precisamente dijimos a continuación en dicha Sentencia que este es el fundamento de que las SSTC 116/1997 y 138/1999, tras la declaración de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, se haya procedido a anular las resoluciones impugnadas y a retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno anterior a la verificación de la lesión procedimental estimada" (STC 81/2002, de 22 de abril). No podemos ocultar, naturalmente, que esta Sentencia contó con un voto particular disidente que mantenía que en tal caso, la restauración de tal derecho no permitía la anulación, sino que constituye, a su juicio, un título válido para ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial contra el Estado por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, porque la sentencia absolutoria era firme en el ámbito judicial ordinario, lo que aquí evidentemente no ocurre.

Por las razones expuestas, estimo que debieron desestimarse ambos recursos casacionales, formalizados por Luis Angel y por Leonor y declarar ajustada a derecho la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Madrid a dieciseis de febrero de dos mil cinco

Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer