STS, 21 de Marzo de 2007
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2007:1823 |
| Número de Recurso | 8974/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil siete.
Visto el recurso de casación nº 8974/03 interpuesto por D. Juan Ignacio, representado por la Procuradora Doña Aranzazu López Orejas, contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2003, y en su recurso 387/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda, sobre expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante cinco años. Se ha personado como parte recurrida el Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2003 estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la parte recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 16 de octubre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que, una vez desginados profesionales del turno de oficio, formuló en fecha 3 de mayo de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y se anule la resolución administrativa a que se refiere.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 25 de enero de 2006, acordándose por resolución de 25 de mayo de 2006 dar traslado al Abogado del Estado para su oposición, lo que hizo mediante escrito de 11 de julio de 2006, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de Marzo de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación número 8974/03 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 2ª) dictó en fecha de 22 de julio de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 387/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Juan Ignacio contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Lleida de fecha 6 de junio de 2000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 49.g) de la Ley Orgánica 4/2000 .
La resolución administrativa impugnada en la instancia se basó en los siguientes "hechos": "Ha sido condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección novena, en ejecutoria 10/2000 -N a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, por un delito de robo con violencia, cumpliendo condena en el centro penitenciario de Ponent, lo que se considera una infracción del artículo 49 de la L.O. 4/2000 "
Señaló la Administración en su resolución que esos hechos eran constitutivos del supuesto de expulsión previsto en el apartado g) del artículo 49 de la L.O. 4/2000, que sanciona como falta grave "la participación del extranjero en la realización de actividades ilegales".
Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de Cataluña desestimó el recurso, con la siguiente fundamentación jurídica, que transcribimos en cuanto ahora interesa :
"TERCERO.- La imputación de la causa g) del art. 49 de la LO 4/2000, en su versión inicial, es decir la realización de actividades ilegales, tiene su razón de ser en la existencia de la condena impuesta por la Audiencia Provincial de Barcelona el 25 de enero de 1999 a que más arriba se hizo mención.
Lo significativo bajo la reforma, a los efectos que aquí importa, es la desaparición como causa de expulsión del ilícito administrativo denominado "actividades ilegales" ya que ahora sólo serán faltas graves o faltas muy graves las reputadas como tal en el LO de protección de la Seguridad Ciudadana 1/1992, de 21 de febrero. Es decir que la causa 49.g) de la LO 4/2000, en su redacción originaria ha pasado a ser la 53 f) tras la reforma operada por la LO 8/2000 remitiendo expresamente a las faltas graves contenidas en la LO 1/1992, entre las que no se encuentra tipificada la conducta anteriormente descrita en el expediente administrativo, dada su estricta connotación penal. Y si bien no sería aplicable al caso de autos la reforma introducida en el Código Penal de 1995, art. 89, por la disposición adicional segunda de la LO 8/2000, en razón a la no aplicación de norma retroactiva sancionadora más desfavorable, si lo es, "a sensu contrario" el principio de aplicación retroactiva de norma sancionadora más favorable, art. 9.3. CE, claramente positivizado en nuestro ordenamiento, art. 128.2 de la Ley 30/1992. Significa, pues, que desaparecida del catálogo de infracciones graves la conducta atribuida al recurrente en el correspondiente ilícito sancionador procede valorar dicha situación a partir de los hechos imputados e indubitados. A ello debe añadirse que el art. 57 de la LO 4/2000, en la redacción operada por la LO 8/2000 establece la posibilidad de expulsar, tras la incoación del correspondiente expediente administrativo, a extranjeros procesados o inculpados -anteriormente encartadosen un procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años, siempre previa autorización del Juez de la causa. Del mismo modo que se mantiene como causa de expulsión el haber sido condenado por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieren sido cancelados.
Bajo la normativa aplicable al tiempo de la incoación del expediente sancionador, criterio que debe regir en las actuaciones y no el de la fecha de comisión de los delitos como pretende la defensa -sin perjuicio de resaltar que ya bajo la vigencia de la LO 7/1985 constituía supuesto de expulsión recogido en el apartado d) del art. 26 haber sido condenado por conducta dolosa que constituya delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año- se hace preciso recordar también la reiterada jurisprudencia (STS 29 de mayo de 1991, 19 de febrero, 22 julio, 19 de diciembre de 2000, 24 de febrero de 2001 ) respecto a que no cabe equiparar la conducta de quien elude los controles administrativos y desarrolla actividades lucrativas subrepticias -y menos aún añadimos nosotros con quien realiza ilícitos penales- con la de quien acredita el cumplimiento de esos controles, es decir intenta legalizar su situación en España previamente a que la administración inicie un procedimiento de expulsión. Criterios que deben enlazarse con la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo vertida en la STS 17 julio de 2001 en que se rechaza que, "en principio, el juicio de proporcionalidad sea de los competencia de los tribunales de Justicia, en base a otra línea del Tribunal Constitucional (SSTS 65/1986, 19/1988, 150/1991 ), al entender que no cabe deducir del art. 25 CE un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta, de modo que si la impuesta está prevista, como aquí sucede, y si, por otra parte, como también aquí ocurre, no vulnera valores de justicia o de dignidad de la persona humana en términos de desproporción de grave entidad patente en que tal principio no puede entenderse quebrantado". Principios extrapolables al supuesto de autos que, no obstante los alegatos de la defensa del recurrente, se encuentra debidamente motivado al expresar las razones del expediente de expulsión: la existencia de una condena penal partiendo, a su vez, de otra condena penal. Ciertamente el recurrente figura empadronado en el municipio de l'Hospitalet mas ya se ha dicho que el expediente se encuentra huérfano de prueba respecto a la existencia de actuaciones del actor tendente a legalizar su situación en España no obstante su prologada estancia en el país.
En las tantas veces mencionada STC 94/93 se afirma que "asimismo la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él; y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general preve el art. 27 de la Ley de extranjería haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa". Términos los de la LO 7/1985, que en lo que aquí concierne, recoge también la LO 4/2000, en la redacción vigente tras la aprobación de la LO 8/2000, sin que se evidencia una conculcación del principio de proporcionalidad. Ninguna duda ofrece los hechos atribuidos -haber sido objeto de condena penal- ni tampoco la ausencia de probanza aluna tendente a justificar el intento de legalizar la situación en nuestro país pese a la prolongada estancia que implica el haber accedido a la enseñanza obligatoria.
Ciertamente el art. 133 de la LO 30/1992, recogiendo principios consagrados en nuestra Constitución, positiviza la prohibición del "no bis in idem" al establecer que no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento. Sin embargo ninguna duda ofrece que existe distinto fundamento jurídico en la responsabilidad penal determinante de la condena de privación de libertad impuesta en virtud de sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona por la comisión de un delito de robo y en la medida de alejamiento del territorio español a consecuencia de un expediente administrativo sancionador con base en la existencia de una condena penal, en las determinaciones de la LO 4/2000, antes y después de su reforma.
Así bajo la vigencia del art. 26.1 de la LO 7/1985 afirmó el Tribunal Constitucional en su auto 331/1997, de 3 de octubre, citando una sentencia anterior, la STC 234/1991, al desestimar el recurso de amparo 3019/1997, que "la pena de prisión le ha sido impuesta en el marco de la política criminal del estado, mientras que la de expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes". Es decir que para el máximo intérprete constitucional queda clara la inexistencia de conculcación del principio "no bis in idem" respecto una resolución gubernativa de expulsión por, entre otras cosas, haber cometido un delito doloso de pena superior a un año de prisión, confirmada jurisdiccionalmente, tras invocar había cumplido la pena de prisión impuesta por la comisión de aquel delito".
El recurso de casación promovido por la parte actora frente a esa sentencia está desarrollado en forma de alegaciones, que se dividen en cuatro apartados, en los que se alega que la resolución administrativa confirmada por la sentencia de instancia infringió, en cuanto a la infracción imputada, los principios de tipicidad y retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables; y en cuanto a la sanción impuesta, los principios de motivación y proporcionalidad.
Declararemos haber lugar al recurso de casación, ya que, en efecto, la Administración sancionó una conducta que no era sancionable administrativamente al tiempo en que lo fue, dejando así de aplicar retroactivamente una disposición sancionadora favorable. (Artículo 9.3 de la C.E. y 128.1 de la Ley 30/92 ).
Las consideraciones en que se apoya nuestra conclusión son las siguientes:
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- En contra de lo dicho por la sentencia de instancia, las normas aplicables en general a las infracciones administrativas no son las vigentes cuando se inició el expediente sancionador, sino las vigentes cuando se cometió la infracción, a salvo ley posterior más favorable.
Ello significa que, en este caso, resulta aplicable la L.O. 7/85, de 1 de Julio, vigente cuando en fecha 23 de Septiembre de 1998 se cometió el delito de robo y cuando en fecha 25 de Enero de 1999 se dictó la sentencia penal condenatoria.
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- Aquella Ley (artículo 26 ), establecía como supuestos de expulsión de los extranjeros tanto el haber sido condenados por conducta dolosa por delito castigado con pena privativa de libertad superior a un año, (salvo cancelación), como la realización de actividades ilegales.
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- Sin embargo, la posterior Ley Orgánica 2/00, de 11 de Enero, vigente cuando se inició el expediente de expulsión y cuando se dictó la resolución sancionadora, introdujo una modificación sustancial, a saber, mantuvo la infracción de "participación por el extranjero en la realización de actividades ilegales" (artículo 49 -g), pero suprimió la infracción de la condena penal, pues remitió estos casos al artículo 89 del Código Penal
, es decir, a lo que dispusiera el Tribunal Penal (artículo 53.4, último párrafo), el cual, ya desde la versión originaria de ese Código, podía sustituir las penas inferiores a 6 años del extranjero no residente legalmente en España por su expulsión del territorio nacional.
-
- El significado de esta reforma es muy profundo, para el caso que nos ocupa. En efecto, si según la L.O. 7/85 eran supuesto de expulsión tanto la condena penal como la realización de actividades ilegales (artículo 26.1,d) y f), y después la L.O. 4/00 suprimió la condena penal como infracción administrativa, remitiendo el caso al Tribunal Penal, resulta entonces claro que las actividades ilegales que tal Ley Orgánica 4/00 mantenía como infracción podían ser cualquiera, menos aquellas que eran objeto de condena penal. Su artículo 53.4 último inciso --que remitía al Tribunal Penal-- impedía que las actividades ilegales del artículo 49 .g) incluyeran a las sancionadas penalmente.
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- En definitiva, el Tribunal Penal de Barcelona no aplicó en su sentencia de 25 de Enero de 1999 la facultad que el artículo 89 del Código Penal le concedía de sustituir la pena por la expulsión, y la L.O. 4/00, con la modificación ya descrita, no permitía a la Administración incluir en la infracción consistente en la "realización de actividades ilegales" aquellas conductas que eran sancionables penalmente.
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- La aplicación de esta norma posterior más favorable conduce a la declaración de haber lugar al recurso de casación y a la estimación del recurso contencioso administrativo.
(Conviene precisar que la posterior reforma por Ley Orgánica 8/00, de 22 de Diciembre volvió a recuperar como supuesto de expulsión administrativa la condena penal (artículo 57.2), la cual se mantiene en la reforma operada por Ley Orgánica 14/03, de 20 de Noviembre (artículo 57.2 ), pero bien se comprende que estas reformas son normas posteriores desfavorables, en cuanto vuelven a introducir una infracción administrativa que había desaparecido en la L.O. 4/00, y que por ello no pueden ser aplicadas al caso de autos).
La estimación de este motivo excusa del estudio de los restantes.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas de casación ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 8974/03 interpuesto por D. Juan Ignacio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 2ª) en fecha 22 de Julio de 2003 y en su recurso contencioso administrativo nº 387/01, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 387/01 interpuesto por el Sr. Juan Ignacio contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno de Lleida de fecha 6 de Junio de 2000, que decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 49-g) de la L.O. 4/00 .
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- Declaramos dicha resolución administrativa contraria a Derecho y la anulamos.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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