STS, 12 de Mayo de 2005

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.002, desestimatoria del recurso promovido por Distribuidora Industrial, S.A. (en lo sucesivo DISA) contra la resolución de la Dirección General de la Energía de 29 de marzo de 1.993, por la que se aprueba el margen de distribución mayorista de Gases Licuados del Petróleo en Canarias para 1.991 y desde el 1 de enero de 1.992 hasta el 10 de octubre de 1.992, así como contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la mencionada resolución.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de febrero de 2.003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de DISA compareció en forma, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantía procesales, en concreto, del artículo 60.3 de la misma Ley procesal;

- 2º, que se ampara en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los artículos 48 y 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958, de los artículos 63 y 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y del artículo 24.1 de la Constitución;

- 3º, en base al mismo apartado de la norma procesal que el anterior, por infracción de los artículos 14 de la Constitución, 43 de la mencionada Ley de Procedimiento Administrativo, 62 de la Ley 30/1992 y 15 de la Ley 10/1987, de Normas básicas para un desarrollo coordinado de actuaciones en el sector de combustibles;

- 4º, amparado asimismo en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por infracción de los artículos 9.3 de la Constitución, 45 y 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 63 de la Ley 30/1992, y

- 5º, basado también en dicho apartado de la norma procesal, por infracción de los artículos 9.3 y 106.2 de la constitución, de los artículos 42, 43, 44 y 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de los artículos 53, 54, 63 y 139 de la Ley 30/1992, del artículo 70 de la propia Ley jurisdiccional y del artículo 15 de la Ley 10/1987.

Terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que case la recurrida y, en sustitución de los resuelto en la misma, acuerde:

1. estimando preferentemente, en virtud de criterios de economía procesal, alguno de los motivos tercero, cuarto o quinto, declarar nula o anular dicha Resolución de la Dirección General de la Energía del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de 29 de marzo de 1.993, así como la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la misma; condenando a la Administración del Estado a acceder a la propuesta presentada, en su día, por DISA, aprobando como aplicables en Canarias para los años 1.991 y 1.992 los márgenes de distribución mayorista de GLP propuestos por la demandante de 131,74 euros (21.919 pesetas.) y 133,95 euros (22.288 pesetas.) respectivamente, así como al pago de una indemnización de daños y perjuicios a DISA, a determinar su cuantía, en su caso, en ejecución de sentencia; o, alternativamente,

2. retrotraer la tramitación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi mandante contra la Resolución de la Dirección General de la Energía de 20 de marzo de 1.993 (tramitado como procedimiento ordinario 1.893/1.994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª) al momento en que debió decretar el recibimiento a prueba de dicho proceso; o, alternativamente,

3. declarar nula o anular la Resolución de la Dirección General de la Energía del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo e 29 de marzo de 1.993, por la que se aprobó el margen de distribución mayorista de los GLP en Canarias para 1.991, que reduce el margen de comercialización de DISA con carácter retroactivo, así como la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la misma, retrotrayendo las actuaciones al momento en que debió otorgarse a dicha sociedad el trámite de audiencia;

4. condenar al pago de las costas causadas, en todo caso, a la Administración demandada.

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 24 de octubre de 2.003.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, se confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en la Ley de la Jurisdicción.

Por providencia de fecha 25 de enero de 2.005 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 26 de abril de 2.005, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de Sala

La empresa Distribuidora Industrial, S.A. (en adelante DISA) recurre en casación la Sentencia dictada el 20 de diciembre de 2.003 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso que había interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Energía de 29 de marzo de 1.993. Mediante esta resolución se había aprobado el margen de distribución mayorista de los gases licuados del petróleo (GLP) en Canarias para 1.991 y desde el 1 de enero de 1.992 hasta el 10 de octubre de 1.992.

La Sentencia impugnada rechaza las diversas alegaciones de la entidad actora con razonamientos que veremos junto con el examen de los motivos de casación formulados por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en los que afloran dichas alegaciones. En concreto, el presente recurso se articula mediante cinco motivos, de los que el primero se basa en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por la supuestamente indebida denegación de prueba por parte de la Sala de instancia. Los cuatro restantes motivos se amparan en el apartado 1.d) del referido precepto legal, y en ellos se aduce, en síntesis, la infracción de las normas relativas al trámite de audiencia en el procedimiento administrativo (segundo motivo) y la infracción de los principios de igualdad (tercer motivo) y de irretroactividad (cuarto motivo) así como la proscripción de la desviación de poder (quinto motivo).

El primer motivo, acogido como se ha indicado al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, se basa en la supuesta infracción del artículo 60.3 de este texto legal, por la indebida denegación de prueba. Se fundamenta esta alegación en la denegación acordada por la Sala de instancia del recibimiento a prueba por no haber concretado la actora los puntos de hecho sobre los que debería versar la misma, denegación confirmada al desestimar el recurso de súplica que interpuso la recurrente. Para poder pronunciarnos de manera fundada sobre esta alegación, que pone en juego la efectiva vigencia del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinente para la adecuada defensa de los derechos en debate, evitando toda indefensión, conviene referirnos con detenimiento a la referida solicitud y a su denegación por parte del Tribunal de instancia. Y en primer lugar ha de subrayarse que la indefensión que la actora aduce haber sufrido como consecuencia de la denegación de la prueba es por no haber tenido ocasión para acreditar la diferencia de costes entre la distribución de los GLP en Canarias y en la península. Hemos de comprobar, por tanto, si ha existido una indebida denegación de una actividad probatoria idónea para acreditar el mencionado hecho diferencial entre el archipiélago canario y la península que, sin duda, resultaría adecuado para las pretensiones impugnatorias deducidas por la actora en su recurso a quo.

Debemos partir de que la adecuada plasmación del citado derecho constitucional debe llevar a una interpretación amplia del mismo, de tal forma que se elimine cualquier asomo de duda sobre una posible indefensión de las partes en litigio, sin perjuicio de que, según consolidada jurisprudencia constitucional, dicho derecho no se configura como el derecho a la práctica de cualquier prueba que las partes soliciten, sino sólo de aquéllas declaradas pertinentes por el órgano judicial. En el bien entendido, claro está, que la denegación de una prueba solicitada en tiempo y forma por el afectado ha de ser efectuada mediante resolución motivada, razonable y no arbitraria, correspondiendo al solicitante argumentar la pertinencia y relevancia de la prueba solicitada y al órgano judicial aceptar o rechazar dichos argumentos.

Pues bien, en el caso de autos y como se expone en el motivo que examinamos, la actora solicitó el recibimiento a prueba indicando que el mismo "habrá de versar sobre los hechos de esta demanda que sean negados de adverso y, en todo caso, sobre la cuantía de los daños y perjuicios irrogados a la demandante por la aplicación de la Resolución impugnada". El recibimiento fue denegado por Auto de 2 de febrero de 1.999, "por no haberse negado de adverso los hechos de la demanda y por estimar que su práctica es intranscendente e irrelevante a los fines de resolución del proceso".

Respecto a esta primera solicitud es de notar que tiene dos vertientes, la relativa a los daños que la resolución habría de originar de aplicarse y la genérica remisión a los hechos fijados por la demanda que fueran negados de contrario. Pues bien, dados los términos de la referida solicitud y de la correspondiente denegación hay que poner de relieve dos circunstancias. La primera que, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 60.1 de la Ley de la Jurisdicción cuya infracción se alega, la solicitud del recibimiento a prueba ha de hacerse expresando "en forma ordenada los puntos de hechos sobre los que haya de versar la prueba", para evitar solicitudes genéricas sobre las que no pueda el órgano judicial valorar su pertinencia. Pues bien, esta exigencia legal no se casa con una indeterminada solicitud de recibimiento a prueba "sobre los hechos de la demanda negados de adverso", que traslada a la parte demandada y, sobre todo, al órgano judicial, la determinación de los puntos de hechos sobre los que debería versar la prueba de parte. Así pues, esta fórmula genérica, no por común puede considerarse acorde con las exigencias legales que tienen un indiscutible fundamento racional. Aún así, es preciso añadir que no existe en los hechos de la demanda -como tampoco en la fundamentación jurídica de la misma- una justificación sobre los costes de la distribución de los GLP en Canarias y la península y sus diferencias, justificación a la que pudiera referirse la remisión genérica de la solicitud de recibimiento a prueba a "los hechos de esta demanda que sean negados de adverso", que queda así vacía de contenido. Esto es, no hay en la demanda ningún desarrollo fáctico respecto a esta cuestión de los costes que pudiera ser negado por la Administración demandada y que pudiera llevar a la Sala a acordar el recibimiento a prueba en atención a la referida solicitud genérica de DISA. Toda la alegación a este respecto que se reitera en la demanda es la queja por establecerse "los márgenes más bajos de Europa", pero nada sobre los elementos que integran los costes de los GLP, la mayor o menor adecuación de los mismos a la realidad expresada en términos concretos o cuantificables, las diferencias de costes entre las distintas zonas en España o, en general, los aspectos fácticos sobre los que podía fundarse una imputación de incorrecto cálculo de dichos costes para Canarias.

La segunda circunstancia a destacar es que la solicitud de prueba relativa a los perjuicios que le ocasionaría a DISA la aplicación de la resolución impugnada no afecta a la indefensión que se alega en casación, puesto que dicha indefensión va referida, como ya se ha dicho, a la imposibilidad de haber probado precisamente la inadecuación de la determinación del margen de distribución mayorista de los GLP en Canarias -o, lo que es lo mismo a estos efectos, los costes de dicha distribución-. Y una cosa es probar la errónea o arbitraria determinación de los costes de la distribución de los GLP, circunstancia que evidenciaría la ilegalidad de la resolución, y otra por completo distinta la evaluación de los daños que podría ocasionarle la aplicación de la resolución, que sólo serían indemnizables -y, por ello, necesitados de evaluación- en caso de que dicha resolución fuese declarada ilegal. Dicho en otras palabras, acreditar que la resolución (su aplicación) le originaría un coste o perjuicio a la actora no es demostrar su ilegalidad, mientras que la infracción que se imputa a la Sentencia recurrida es la de indefensión por denegar una prueba idónea para acreditar una circunstancia (un indebido cómputo de determinados costes) que evidenciaría la ilegalidad de la resolución impugnada.

Estas circunstancias resultan todavía más inequívocas en el recurso de súplica interpuesto frente a la denegación del recibimiento a prueba. En efecto, dicho recurso se fundamenta de nuevo y exclusivamente en la acreditación de los daños que a la recurrente le ocasionaría la resolución impugnada y ello en relación con la solicitud de indemnización. Así, afirmaba la actora en su recurso:

"El referido Auto deniega el recibimiento a prueba de este proceso por no haberse negado la autenticidad o legitimidad de los hechos de la demanda, y estimar la Sala que su práctica es intranscendente e irrelevante a los fines de la resolución del proceso. Teniendo en cuenta que la pretensión de recibimiento a prueba, deducida por Otrosí en el escrito de demanda, tiene por objeto la acreditación del montante de los perjuicios irrogados a mi mandante como consecuencia del Acto administrativo impugnado, discrepa mi parte, con el mayor de los respetos y hablando con venia, del citado fundamento del auto recurrido, puesto que en la demanda no aparecen cifrados los indicados perjuicios ni, por ello, ha podido la representación de la Administración demandada aceptar ni rechazar la cuantificación de los mismos, siendo ésta una cuestión respecto de la cual no puede afirmarse que exista conformidad, que es lo que podría justificar la denegación decretada, atendido lo dispuesto en el Art. 74.3 de la Jurisdicción.

Bien es verdad que en la súplica de la demanda se interesa la condena de la Administración demandada al pago de una indemnización de daños y perjuicios a determinar su cuantía en ejecución de sentencia, pero no lo es menos que el Art. 79.3 de la repetida Ley Jurisdiccional previene que en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones, el demandante podrá solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constaren ya probados en autos, lo que exige el recibimiento del recurso a prueba y la práctica previa del medio o medios probatorios oportunos para la determinación de dicha cuantía."

Frente a ello la Sala de instancia ratificó su denegación en Auto de 27 de marzo de 2.000 afirmando que la demandante "no concreta los puntos de hecho respecto de los que habría de versar, sin perjuicio de lo cual, de considerar la sala necesario concretar el importe de los daños, se podría llevar a cabo como diligencia para mejor proveer o en ejecución de sentencia". Lógicamente y dado el tenor de la solicitud inicial y del recurso de súplica, la Sala responde que en su caso y en ejecución de sentencia -caso de ser estimatoria- se podría determinar el alcance de los daños.

Así las cosas, no puede la parte actora achacar indefensión a la denegación del recibimiento a prueba acordada por el órgano judicial, por cuanto es evidente que dicha denegación era pertinente y razonable dados los términos de la solicitud. En ningún momento, en efecto, se solicitó el recibimiento a prueba en términos concretos en relación con los hechos que podían haber conducido a la declaración de ilegalidad de la resolución por la incorrecta determinación de los márgenes o por la vulneración del principio de igualdad en relación con la diferencia de costes de la distribución entre Canarias y la península.

Para finalizar puede añadirse que, de acuerdo con todo lo dicho, tiene razón la Sala de instancia cuando achaca a la actora en el fundamento de derecho séptimo no haber probado las alegaciones sobre la inadecuación de los márgenes de los GLP acordados en la resolución impugnada, ya que la "inadecuada formulación genérica y condicionada de la petición del recibimiento a prueba", había provocado el rechazo de la misma. La denegación estuvo pues justificada y no es contradictoria con el rechazo de determinadas alegaciones que requerían haber acreditado, mediante la adecuada actividad probatoria, las afirmaciones de hecho en las que se basan las mismas. Como se ha visto, tal actividad probatoria no fue solicitada, puesto que la que se pidió estaba encaminada a cuantificar las hipotéticas indemnizaciones que la actora solicitaba en su demanda de forma complementaria a la declaración de nulidad de la resolución impugnada.

Se alega en el motivo segundo la infracción de los artículos 48 y 91.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo, y 63 y 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como del artículo 24 de la Constitución. Tal alegación se sustancia en el hecho de haberse omitido el tramite de audiencia contemplado en los referidos preceptos sobre el procedimiento administrativo y, en consecuencia, haberle originado indefensión.

La Sentencia recurrida responde a esta alegación con las siguientes consideraciones:

" En relación con el primer motivo impugnatorio, es decir, la falta de audiencia del interesado, el artículo 84 de la LRJAP establece: «1º) Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5. 2°) Los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes». Por su parte, el artículo 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en la redacción de 17 de julio de 1958, aplicable al procedimiento de autos, disponía que «Instruidos los expedientes, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, aleguen y presenten los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.»

La Sección no ignora el carácter esencial que reviste este trámite. Desde su dimensión constitucional, es el instrumento para hacer efectivo el ejercicio del derecho de defensa, cuya omisión determina la incursión del acto en causa de nulidad de pleno derecho por prescindir de modo total y absoluto del procedimiento legalmente establecido, ocasionando indefensión. Sin embargo, no dispone de carácter absoluto, puesto que el número 3 del mencionado artículo 91, al igual que el 84.4 de la LRJAP, admite que se prescinda del trámite de audiencia «cuando no figuren en el expediente ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado». Esta eventualidad, en que se ha fundado una copiosa jurisprudencia para restar de eficacia anulatoria del procedimiento a la omisión de la audiencia (SSTS. de 6-5-94, 121-12-94, 12-1-95, 31-3-95, 23-5-95, 24-11-95, 15-1-96, 18-3-97, 16-6-97, 17-2-2000 y muchas más), confluye en el presente supuesto.

Como se ha anticipado en la sintética relación del expediente efectuada en el primer fundamento de esta Sentencia, a la solicitud formulada en su día por la recurrente para que la Administración estableciera el margen de distribución mayorista de gases licuados del petróleo, se acompañaron los escandallos en que se sustentaba su solicitud. Ni consta en el expediente, ni se desprende de la resolución recurrida, y ni siquiera se sugiere por la actora, que la Administración contara con otros hechos o pruebas diversos a los aportados por los mayoristas. El informe en que se fundamenta la resolución recurrida hace referencia a los valores que presentó la interesada en relación diversos valores financieros, tales como el denominado «stock» estratégico, la «retribución al capital» y el «beneficio industrial», pues fue la supresión de la primera de estas partidas y la minoración de las dos restantes, lo que determina el margen con el que muestra su disconformidad la recurrente por considerarlo insuficiente.

Por otra parte, tampoco resulta imprescindible para tal operación otros elementos, dados los factores que deben tenerse en cuenta y que aparecen descritos, si bien carentes de desarrollo reglamentario, en el artículo 15 de la anteriormente mencionada Ley 10/1987. Entre ellos figura, como prioritario, el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de las empresas, en virtud de ciertos criterios que atañen a éstas, y otros notorios o públicos como los objetivos de planificación fijados por el Gobierno, esto es, estrictos criterios de política económica. Para la conjugación de ambos tipos de elementos no es preciso sino conocer la situación financiera comunicada por las empresas, sin necesidad de una actividad instructora de acopio de otros hechos o pruebas que, en su caso, si hubieran exigido el cumplimiento del trámite de audiencia bajo riesgo de incursión en nulidad." (fundamento de derecho tercero)

Debe rechazarse el motivo, al ser la respuesta de la Sala de instancia conforme a derecho. Debe, en efecto, recordarse que el procedimiento seguido para determinar los márgenes de comercialización mayorista de los GLP se inició con una propuesta por parte de la compañía recurrente, que cumplimentó el 19 de noviembre de 1.990. Y es sobre dicha propuesta sobre la que se pronunció la Administración autonómica el 23 de mayo de 1.991 y sobre la que, finalmente, la Dirección General de la Energía del Ministerio de Industria y Energía adoptó la resolución impugnada de 29 de marzo de 1.993.

En efecto, la Orden de 3 de mayo de 1.991 del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo estableció el sistema de precios máximos de venta de determinados productos petrolíferos en la Comunidad Autónoma de Canarias. Sin embargo, la citada Orden no contemplaba los GLP, por lo que el citado Ministerio seguía regulando los previos de venta al público y los márgenes de distribución a percibir por los mayoristas y minoristas. Así, el 8 de mayo de 1.991 la Dirección General de la Energía fijó el margen de distribución minorista con efectos de 1 de enero de ese año. En cuanto a los márgenes mayoristas y para determinar el margen correspondiente a 1.991, la Administración tomó como base, como se ha dicho, la propuesta formulada por DISA y el informe y propuesta de la Dirección General de Política Energética de la Consejería. La actora DISA había solicitado su actualización para 1.991 con fecha 19 de diciembre de 1.990. La Dirección General de Política Energética de la Consejería de Industria y Energía del Gobierno canario efectuó su propuesta el 23 de mayo de 1.991. La Administración del Estado envió a la autonómica un borrador de los referidos márgenes para los años 1.991 y 1.992 el 8 de marzo de 1.993, que fue informado por la Dirección General autonómica citada el 14 de marzo de 1.993. La resolución de la Dirección General de la Energía se produjo finalmente el 29 de marzo de 1.993. En el ínterin DISA había reiterado su solicitud de actualización de los márgenes en diversas ocasiones (19 de agosto y 8 de noviembre de 1.991).

Por otra parte y como recuerda la Sala de instancia en el fundamento transcrito, el artículo 15 de la Ley 10/1987 regula los criterios que la Administración debe tomar en consideración para adoptar su decisión. El citado precepto dice:

"El Gobierno fijará a las empresas concesionarias los precios de adquisición y transferencia de gas natural y de los gases licuados de petróleo. Se tendrá en cuenta para ello la necesidad de mantener el equilibrio económico y financiero de dichas empresas, considerando su implantación en el mercado, la optimización de la gestión de las mismas, la financiación de la investigación, la innovación y el desarrollo tecnológico y el cumplimiento de los objetivos de gasificación fijados por el Gobierno .Tales aspectos serán tenidos en cuenta en función de parámetros objetivos relacionados con la actividad de distribución y que se fijarán reglamentariamente.

Asimismo, el Gobierno fijará, a propuesta del Ministerio de Industria y Energía, previo informe de los órganos correspondientes, las tarifas y precios de venta al público, de los combustibles gaseosos, que serán únicos para todo el territorio nacional."

Como señala la Sala de instancia, los factores previstos por la ley son datos relativos a las propias empresas (el equilibrio económico financiero de las mismas) y, por tanto, proporcionados por ellas a través de su propia propuesta, o públicos, como lo es el cumplimiento de los objetivos de gasificación fijados por el Gobierno.

De todo lo anterior se deduce que tiene razón la Sentencia recurrida cuando afirma que la Administración se ha limitado a valorar la propuesta recibida, sin que consten otros datos o hechos ajenos a la misma que no fueran públicos. El único argumento que esgrime la actora en el desarrollo del motivo en contra de esta tesis de la Sentencia recurrida es la existencia de un informe técnico -mencionado en el fundamento de derecho sexto de dicha resolución- en el que se habría basado la Administración para adoptar su resolución. Sin embargo, el examen de dicho informe que obra en el expediente (doc. 5, folio 62) revela que es un breve resumen del iter seguido para adoptar la Resolución impugnada con una valoración de las propuestas de DISA y de la Administración canaria. Quiere esto decir que dicho informe ratifica precisamente que la Administración se limitó a valorar los datos que provenían tanto de DISA como de la Administración canaria, por lo que no se hizo uso de hechos o pruebas que no conociese la actora sin darle ocasión de pronunciarse sobre ellos, sino que la decisión se adopta tras una valoración de la propuesta presentada por la actora y sin que la ausencia del trámite de audiencia le pudiera haber ocasionado indefensión.

Debe pues ser desestimado el motivo.

En el motivo tercero plantea la empresa actora la infracción del artículo 14 de la Constitución, así como de los artículos 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958, 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 15 de la Ley 10/1987, de 15 de junio, de Disposiciones Básicas para un Desarrollo coordinado de Actuaciones en materia de Combustibles Gaseosos.

A pesar de la diversidad y heterogeneidad del contenido de los preceptos alegados en el encabezamiento del motivo, de su desarrollo se deriva sin género de dudas que lo que se denuncia en el mismo es la infracción del principio constitucional de igualdad y proscripción de la discriminación reconocido en el artículo 14 de la Constitución, siendo la cita de los demás preceptos -cuya infracción no se justifica- puramente circunstancial y derivada de la primera alegación. En efecto, el artículo 43 de la anterior Ley del Procedimiento Administrativo -aplicable al caso de autos por la fecha de la resolución impugnada en la instancia- se refiere a la obligada motivación de los actos administrativos; el artículo 62 de la Ley 30/1992 -no aplicable al caso- establece los supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y, finalmente, el artículo 15 de la Ley 10/1987, de 15 de junio, reproducido en el anterior fundamento de derecho, establece los criterios para fijar los precios de los productos petrolíferos. Como la infracción de todos ellos sólo se habría producido -en lo que respecta a este motivo- de haberse conculcado el principio constitucional de igualdad, es ésta la alegación que ha de ser examinada ahora.

La Sentencia impugnada se pronunciaba sobre el trato presuntamente discriminatorio dado a la actora en los siguientes términos:

"La infracción del principio de igualdad, por discriminación negativa no razonable

a DISA, es fundamentada por ésta en la circunstancia de que el margen fijado en la resolución es el más bajo del sector en toda Europa, así como en zonas geográficas similares al Archipiélago Canario, como las Islas Azores, Madeira, Islas Griegas, Islas inglesas occidentales, etcétera, e inferior en un 50% a los fijados por la misma Administración para Ceuta y Melilla y también inferior al señalado para la distribución minorista. Alega la recurrente que, si bien el margen es similar al fijado para la Península, los gastos de distribución en ésta y en las Islas Canarias son muy distintos.

Es reiterada y conocida la doctrina emanada del Tribunal Constitucional que declara que la discriminación que prohíbe el artículo 14 de la Constitución Española ha de darse en situaciones iguales que requieran igualdad de tratamiento, esto es, cuando haya una diferencia de trato irrazonable o injustificable entre situaciones homogéneas o equiparables. La STC. 90/1995, de 9 de junio manifiesta que «en reiteradas ocasiones este Tribunal ha declarado que no toda desigualdad de trato legal respecto de la regulación legal de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 de la Constitución Española, sino tan sólo aquellas desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales y que no ofrezcan una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por tanto, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una fundamentación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas, por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato "que las consecuencias jurídicas que deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos" (STC. 176/1993, fundamento jurídico 2.°).»

Las circunstancias relatadas por la recurrente no contiene elementos de comparación válidos para advertir una situación de discriminación que viole el derecho constitucional de igualdad. Es evidente que la fijación de los márgenes de las empresas mayoristas constituyen la consecuencia de una legislación tendente a posibilitar «el cumplimiento de la política energética nacional», conforme comienza la exposición de motivos de la Ley 10/1987. La tarificación o establecimiento de los márgenes como el que origina esta litis, y que se establece, como se ha dicho, en el artículo 15.1 de la Ley, obedece al fundamento que la misma exposición describe con estas palabras: «También se establecen unos principios de tarificación que propicien la unificación de precios de venta al público de los combustibles gaseosos, cumplan los objetivos de planificación general, mantengan el equilibrio económico-financiero de los concesionarios adecuadamente gestionados y permitan la financiación de la investigación, innovación y el desarrollo tecnológico». Es evidente que la política energética o los objetivos de planificación no son idénticos ni comparables entre los que originan la resolución impugnada y los vigentes en los países a los que pertenecen las islas que cita la actora. Tampoco es equiparable la distribución al por mayor de GLP en Canarias y en Ceuta y Melilla, ni la distribución minorista, sujeta a otras necesidades y características.

Por último, el establecimiento de unos márgenes similares en la Península y las Islas Canarias, tampoco basta para advertir una discriminación. En primer lugar, no existen los suficientes factores que habría de conjugarse para establecer la diferencias de coste de distribución del gas en la Península y en las Canarias. En segundo lugar, conforme a una reiteradísima normativa, al menos los precios de venta al público del mismo producto son idénticos en la Península y las Islas Baleares. Éstas, con Canarias, comparten la dificultad geográfica para la actividad de distribución que alega la recurrente y que, a su criterio, legitimaría un trato más benevolente a su favor." (fundamento de derecho cuarto)

Entiende la empresa recurrente que la Administración le ha otorgado un trato discriminatorio al concederle un margen de distribución que es el más bajo del sector en toda Europa y, en particular, al equiparar el margen para Canarias respecto al de la península, siendo así que debido a la discontinuidad territorial del archipiélago los costes en Canarias son necesariamente superiores porque "además del obligado transporte marítimo entre islas lejanas entre sí, se producen unos mayores costes de reservas estratégicas y de infraestructura logística para el relativo poco consumo en cada una de ellas".

Reconoce expresamente la actora la dificultad de que prospere su alegación por la falta de precedente jurisprudencial y por la dificultad de revisar en casación cuestiones de hecho y la valoración de la prueba efectuada por los tribunales de instancia. En cuanto a lo primero, señala la representación de DISA que la jurisprudencia de este Tribunal en relación con el principio constitucional de igualdad en materia administrativa y contencioso administrativa ha sido hasta ahora muy restrictiva (comparativamente más que en otras ramas del derecho) y que no existen precedentes sobre la materia que os ocupa. En cuanto a la revisión en casación de cuestiones de hecho, sostiene que puede realizarse en casos excepcionales en los que la apreciación de la prueba por el tribunal de instancia sea arbitraria, irrazonable y contraria a los principios de la sana crítica o conduzca a resultados inverosímiles.

La dificultad de apreciar una vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley por parte de la Administración a la que se refiere la empresa actora estriba fundamentalmente en la necesidad de acreditar que se cumplen dos requisitos reiteradamente indicados por la jurisprudencia constitucional: quien lo alegue ha de demostrar que ha sufrido un trato desigual y más desfavorable que el recibido anteriormente por otros sujetos que se encontraban en una situación sustancialmente equiparable, así como que el trato que se reclama ha de ser un trato conforme a derecho, puesto que no cabe reivindicar un trato igual en la ilegalidad. En sede casacional, como ahora nos encontramos, a dicha dificultad probatoria se suma la circunstancia atinadamente subrayada por la actora de que no es posible revisar las valoraciones de hechos o de pruebas efectuados en la instancia, siendo el recurso de casación un recurso exclusivamente encaminado a la verificación de la recta interpretación y aplicación del derecho. Esto no impediría, sin embargo y tal como reclama la recurrente, la rectificación de dichas valoraciones en caso de que efectivamente fueran inmotivadas, arbitrarias o irrazonables, o incurrieran en error flagrante.

Ahora bien, en el caso de autos, la Sentencia se expresa en el fundamento de derecho que se ha transcrito en términos que no pueden conceptuarse de arbitrarios ni irrazonables, apreciando que no se ha acreditado la identidad de supuestos entre Canarias y los términos de comparación propuestos por la actora. En cuanto a la referencia a los otros países que la actora señala, es evidente que no se puede establecer una comparación válida habida cuenta los principios a los que la determinación de márgenes y tarifas debe ajustarse de acuerdo con lo establecido por el artículo 15 de la Ley 10/1987, entre los que se incluyen, como menciona la Sala de instancia, los objetivos de planificación energética del Gobierno de España. También se da una clara diversidad de supuestos con la distribución de los GLP entre Canarias y Ceuta y Melilla. Y, en último lugar, respecto a la comparación con la Península, la Sentencia recuerda que la recurrente no ha acreditado los factores que justifican el diferente coste de la distribución del gas ente la península y Canarias, así como que "al menos los precios de venta al público del mismo producto son idénticos en la Península y las Islas Baleares", los cuales comparten con Canarias los mismos factores geográficos diferenciales. Y es que, efectivamente, tal como se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico segundo de esta Sentencia, la actora se ha limitado en la demanda contencioso administrativa a reiterar la evidencia de la diferencia de tales costes y que los márgenes fijados para Canarias son los más reducidos de toda Europa, sin proporcionar datos concretos que permitieran acreditar su alegación de haber recibido un trato discriminatorio respecto a otras empresas en función de las diferencias de costes que alega y teniendo en cuenta los parámetros legales a los que debe acomodarse la fijación de tales márgenes de distribución según el referido artículo 15 de la Ley 10/1987.

Así las cosas, no puede objetarse que la respuesta dada por la Sala sea arbitraria o manifiestamente irrazonable o errónea, sino que constituye una valoración de hechos motivada y razonable que no podemos revisar, lo que conduce necesariamente a la desestimación del motivo.

En el cuarto motivo se aduce la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución, 45 y 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, y 63 de la Ley 30/1992, infracciones que estarían determinadas por tener la resolución impugnada en la instancia carácter retroactivo, lo que no ha sido acogido por la Sala juzgadora. En efecto, la Sentencia recurrida rechaza esta imputación en los siguientes términos:

"En cuanto a la vulneración del principio de irretroactividad, la prohibición del artículo 9.3 de la Constitución se ciñe a las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y a las hipótesis de aplicación de la nueva ley a los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores (STC. 97/1990, de 24 de mayo). Dado que la naturaleza y consecuencias de la resolución impugnada no es ni sancionatoria ni restrictiva de un derecho individual, su aplicación retroactiva pudiera hallarse amparada en la regla general del artículo 2.3 del Código Civil, pero, en cualquier caso, no tiene por objeto regular efectos jurídicos producidos con anterioridad, sino efectos todavía no producidos; siendo necesario por disposición legal el establecimiento por la Administración de los tan citados márgenes de distribución, el acto aquí combatido tiene por finalidad realizar ese establecimiento, ausente hasta su entrada en vigor, completando así un vacío normativo.

Por consiguiente, no se trata de una resolución con efectos retroactivos, sino, si es posible esta expresión, de una norma temporal dictada con demora. Las consecuencias perjudiciales que derivan de la tardanza en resolver son descritas razonablemente en la solicitud de las empresas mayoristas que encabeza el expediente administrativo, y deducible por la insistencia de DISA en obtenerla, en cuyo escrito presentado el 12 de noviembre 1991 solicita la «autorización del escandallo indicado lo antes posible», a lo que añade el efecto que ahora denuncia: «y su entrada en vigor con carácter retroactivo al 1 Ene. 1991.»" (fundamento de derecho quinto)

En primer lugar es preciso recordar -como hace la Sala de instancia- que el artículo 9.3 de la Constitución prohíbe la retroactividad tan sólo de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos, circunstancias que obviamente no concurren en el supuesto de autos, en el que se impugna una resolución individual y que no es ni sancionadora ni restrictiva de derechos. Estando referida esta última expresión constitucional, en todo caso, a derechos subjetivos ya consolidados, es claro que el supuesto de hecho no concurre en la fijación de unos márgenes comerciales que estaban pendientes precisamente de ser concretados por la Administración.

Por otra parte, no cabe duda de que la noción jurídica de retroactividad tiene -como ha señalado la jurisprudencia constitucional- muchos grados de intensidad. En un sentido genérico casi todo acto o disposición jurídica afecta de una manera u otra a relaciones jurídicas vivas y en ese sentido podría decirse que prácticamente toda actuación jurídica tiene eficacia retroactiva y, sin duda, así sucede con la impugnada. Sin embargo, en un sentido estricto y de conformidad con el uso habitual del concepto, la retroactividad se predica de los actos o disposiciones que afectan bien a situaciones jurídicas consolidadas o bien que modifican el régimen jurídico de las relaciones o situaciones a las que afectan, y en este sentido propio la resolución impugnada en la instancia no podría calificarse de retroactiva. Tenía razón, por tanto, la Sala de instancia en negar el carácter retroactivo a la resolución de la Dirección General de la Energía del Ministerio de Industria y Energía de 29 de marzo de 1.993, ya que como se señala en el fundamento de derecho transcrito, se trata de una resolución dictada con demora, pero que adopta una decisión pendiente referida al período para el que se debía dictar y de acuerdo con el régimen jurídico vigente para las relaciones jurídicas afectadas. En efecto, si bien en buena lógica la determinación de los costes y márgenes de los GLP debería haberse efectuado, en principio, con anterioridad al período regulado y sin duda es criticable que, por circunstancias que no se han puesto de relieve en el presente litigio, la Administración lo hiciera con notable retraso, ello no hace que la resolución impugnada sea retroactiva.

En el caso de autos, DISA venía reclamando que se acordasen los márgenes de forma reiterada, lo que finalmente aconteció en la fecha del 29 de marzo de 1.993. Ahora bien, la resolución impugnada no trataba de modificar nada respecto a las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, sino adoptar una resolución que estaba pendiente y que era necesaria para liquidar y regularizar las transacciones comerciales de los GLP en Canarias. El que dicha decisión y la regularización económica subsiguiente se haga con retardo no supone retroactividad en sentido propio, puesto que la determinación de los márgenes de distribución mayorista estaba ya prevista en la regulación existente, la cual requería que dicha resolución se dictase. Así pues, el que como consecuencia de dicha resolución haya que regularizar y liquidar determinadas relaciones mercantiles previas de acuerdo con su propio régimen jurídico no supone en realidad retroactividad, sino aplicación con retraso del derecho vigente.

De todo lo expuesto se deduce que, aparte de la invocación del artículo 9.3 de la Constitución, tampoco pueden considerarse vulnerados los artículos 45 y 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ya que la resolución impugnada no cabe entenderla retroactiva en el sentido de lo dispuesto en el artículo 45.3 y sus efectos reguladores se producen a partir del momento en que se dicta, según lo que prescribe el apartado 1 del citado precepto. En cuanto al artículo 63 de la Ley 30/1992, hay que recordar que no es aplicable dicha ley al procedimiento de autos, que se inició antes de su entrada en vigor.

El quinto y último motivo denuncia la infracción del artículo 9.3 de la Constitución, en tanto que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos, así como la del artículo 106.2 del propio texto constitucional, que reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados como consecuencia de los perjuicios que les ocasione el funcionamiento de los servicios públicos, salvo casos de fuerza mayor. En consonancia con ello, se aduce también la infracción (aun sin fundamentación específica alguna) de diversos preceptos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958 (artículos 42, 43, 44 y 48), de la Ley 30/1992 (artículos 53, 54 y 63) y de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (artículo 70), sobre requisitos y causas de nulidad de los actos administrativos, desviación de poder y responsabilidad de la Administración. También se aduce, por último, la infracción del reiteradamente citado artículo 15 de la Ley 10/1987 que determina los parámetros objetivos a los que debe ajustarse la determinación de los costes de los GLP y que no habrían sido respetados por la Administración.

No puede prosperar esta alegación de arbitrariedad y desviación de poder y de consiguiente responsabilidad patrimonial de la Administración, como se deriva claramente de lo señalado ya en los anteriores fundamentos de derecho y, muy particularmente, en los fundamentos cuarto y quinto, en los que se rechazó la vulneración por parte de la Sentencia impugnada de los principios constitucionales que proscriben tales conductas a los poderes públicos. La Sentencia justifica la razonabilidad de la decisión administrativa impugnada en términos fundados en derecho y no irrazonables, excluyendo que la Administración haya incurrido en arbitrariedad y desviación de poder, por lo que no ha infringido los preceptos constitucionales y legales que se alegan.

Al decaer todos los motivos en que se funda el recurso de casación ha de ser desestimado éste, con imposición de las costas a la entidad mercantil actora, según lo preceptuado por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,