STS, 31 de Mayo de 2007
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2007:4606 |
| Número de Recurso | 9762/2004 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil siete.
Visto el recurso de casación interpuesto por la entidad Iman Seguridad, S.A. contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de julio de 2004, relativa a prohibición de contratar, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido la citada entidad Iman Seguridad, S.A. así como el Abogado del Estado en la representación que le es propia y la Generalidad de Cataluña.
Con fecha 20 de julio de 2004 por la Audiencia Nacional se dictó Sentencia, por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Iman Seguridad, S.A. contra resolución del Ministro de Hacienda, relativa a prohibición para contratar a la entidad recurrente en el ámbito de las Administraciones publicas por plazo de cinco años.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la entidad Iman Seguridad, S.A. se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia de la Audiencia Nacional de 14 de octubre de 2004 se tuvo por preparado el recurso, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 1 de diciembre de 2004, por la entidad Iman Seguridad, S.A. se interpuso recurso de casación.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Abogado del Estado en la representación que le es propia y la Generalidad de Cataluña.
Mediante Providencia de 10 de enero de 2006 se admitió el recurso interpuesto, habiendo formulado los recurridos su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose para su votación y fallo el día 16 de mayo de 2007. No obstante, por necesidades del servicio se trasladó dicho señalamiento al siguiente día 22 de mayo de 2007, fecha en la que tuvo efectivamente lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
En el caso a resolver en el presente proceso hemos de enjuiciar la conformidad a derecho de una Sentencia que se pronuncia en materia de prohibición de contratar con las Administraciones publicas.
Por la Diputación provincial de Barcelona se convocó en su momento concurso para la adjudicación del servicio de vigilancia de uno de sus inmuebles, al que concurrió una empresa determinada. Esta empresa, que había estado debidamente clasificada como contratista de la Administración, presentó en la licitación un escrito el que solicitaba la renovación de la anterior clasificación que había expirado, al que acompañaba otro escrito según el cual se le había otorgado prorroga de la repetida clasificación hasta 29 de agosto de 2001. En 18 de junio de 2001, al parecer por existir dudas sobre la autenticidad de estos documentos, el Servicio de Contratación de la Diputación provincial de Barcelona remitió copia de los mismos a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
Apreciada la falsedad de los documentos de que se trataba, en 5 de septiembre de 2001 se acordó la apertura de expediente, que concluyó mediante resolución del Ministro de Hacienda de 13 de noviembre de 2001 (notificada a la empresa en 16 de diciembre del mismo año), por la que se imponía a la empresa la prohibición de contratar durante cinco años por haber incurrido en la causa del apartado g) del articulo 20 del Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones publicas. Contra esta resolución la empresa recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia de la Audiencia Nacional estimó parcialmente el recurso interpuesto. En sus antecedentes de hecho se da cuenta puntual y completa del procedimiento administrativo seguido, y se individualiza el acto recurrido, para entrar directamente en los Fundamentos de Derecho en el estudio de las alegaciones de la entidad recurrente.
Se rechaza en primer lugar la argumentación de que se había producido la caducidad del expediente pues se declara acreditado que en 20 de noviembre de 2001 la empresa tuvo conocimiento del acto, que se exhibió a persona que le prestaba asistencia jurídica. Además en la misma fecha se intentó sin éxito notificarle el acto, lo que no pudo hacerse hasta el 10 de diciembre. Pero en la Sentencia se otorga relevancia a las actuaciones de 20 de noviembre, por lo que se entiende que, habiéndose iniciado el expediente en 5 de septiembre, no habían transcurrido tres meses cuando la actora tuvo conocimiento de su conclusión. Por tanto, contra lo que se alega, no se había producido la caducidad.
También se desechan otras argumentaciones de la empresa que se refieren a cuestiones de procedimiento. Así sucede con la relativa a incompetencia del órgano, pues el Ministro de Hacienda es competente para acordar la prohibición de contratar de acuerdo con el Real Decreto 360/1991, de 1 de marzo
. Por otra parte tampoco se acoge la alegación de que el procedimiento no se inició por la Administración contratante, pues de ello se dio una explicación razonable en el acto impugnado y en cualquier caso este hecho no determina la nulidad de dicho acto. No se comparte por lo demás la tesis procesal de que se está ante una sanción administrativa, pues con cita de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se mantiene que las sanciones cumplen una función represora y punitiva, lo que no sucede en el caso del acto impugnado aunque sea un acto limitativo de derechos. Por ello, aunque esté en curso un procedimiento penal, no se va a incurrir en la vulneración del principio non bis in idem.
A mas de ello se rechaza el planteamiento de una cuestión prejudicial penal. Pues la empresa alegaba que había interpuesto una denuncia penal para esclarecer los hechos y que el autor material de la falsedad era la persona que presentó la documentación. Sin embargo el Tribunal entiende que ello es irrelevante, pues lo cierto es que la empresa presentó la documentación por medio de persona de su confianza y eso la hace responsable.
No obstante, a pesar de que se declara que no procede acoger la mayor parte de las alegaciones de la actora, se estima parcialmente el recurso porque se entiende que la Administración no ha motivado que se haya interpuesto la prohibición por el plazo máximo, por lo que procede que esta prohibición se gradúe motivadamente atendiendo al principio de proporcionalidad. Por ello se dicta un fallo parcialmente estimatorio en cuanto a este extremo, desestimándose en cambio todas las demás pretensiones procesales.
Contra esta Sentencia recurre en casación la empresa que obtuvo Sentencia solo parcialmente favorable invocando tres motivos, todos ellos al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la representación que le es propia, así como el Letrado de la Generalidad de Cataluña.
En el primer motivo de casación se vuelve sobre la argumentación mantenida en la instancia, sosteniendo que no aplicó la Sentencia, contraviniéndose así por ésta, los artículos 42 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .
Pero para mantener esta tesis procesal la argumentación consiste en negar todo valor y eficacia al hecho (que no se niega) de que en 20 de noviembre de 2001 se dió a conocer al propio letrado la resolución luego impugnada, y en afirmar que, si bien es cierto que en la misma fecha se intentó practicar sin éxito una notificación por correo, la no recepción de la misma no es imputable a la empresa sino a negligencia del servicio de correos. En consonancia con ello se insiste en que la única notificación valida fue la practicada en 10 de diciembre de 2001, cuando ya había transcurrido el plazo de caducidad. Pero debemos entender que en cuanto al extremo a que se refiere este motivo asiste la razón a la Sentencia de instancia. El dato decisivo es que la empresa conoció la parte dispositiva de la resolución que ya se había dictado; no procede discutir en casación sobre el hecho de si la no recepción de la notificación intentada fue imputable a la empresa o al servicio de correos; y sobre todo no puede obviarse ni olvidarse que no se trata de computar un plazo de interposición de recurso sino de la perdida de validez y eficacia de un acto dictado conforme a derecho, conocido del destinatario y que se intentó notificar en plazo. Auque la argumentación sea un loable esfuerzo procesal en defensa de los intereses de parte, de todos modos no deja de suponer instalarse en la perspectiva de un formalismo jurídico que no puede ser compartido por la Sala. En consecuencia procede rechazar o no acoger el primer motivo de casación que se invoca.
En el segundo motivo se mantiene que la Sentencia ha infringido el articulo 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, el articulo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el 25 de la Constitución española, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio non bis in idem.
La argumentación mantenida en el motivo consiste en que las prohibiciones de contratar tienen carácter sancionador. A ello se añade que, estando abiertas diligencias penales, por una parte debía haberse apreciado que existía una prejudicialidad penal, y de otra parte, siendo el acto recurrido una sanción, podía incurrirse en contravención del principio non bis in idem.
Pero esta tesis, que reitera la mantenida en la instancia, no combate adecuadamente la declaración de la Sentencia recurrida, que esta Sala comparte y se desprende de nuestras Sentencias de 28 de marzo de 2006 y 11 de mayo de 2007, de que la prohibición de contratar no tiene carácter sancionador, si bien al ser un acto limitativo de derechos, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1990, de 29 de marzo, deben aplicarse a estas prohibiciones ciertos principios y garantías propios del procedimiento sancionador.
Pero lo cierto es que no estamos ante un acto sancionador, y por tanto asiste la razón a la Sentencia en el sentido de que no cabe entender que hubiera podido infringirse el principio de non bis in idem. Partiendo de esta premisa tampoco puede mantenerse que procedía plantear una cuestión prejudicial penal.
La Sentencia recurrida considera que el hecho de que se hubiera interpuesto una denuncia penal carece de trascendencia en este caso, pues independientemente de cual fuera la autoría material de la falsificación la oferta, a la que se acompañaban documentos falsos, se hizo a nombre de la empresa que tiene una responsabilidad objetiva. Esta tesis no es plenamente compartida por la Sala, que en su Sentencia recurrente de 11 de mayo de 2007 ha mantenido que debe atenderse a la imputabilidad de la conducta. Pero en este supuesto debemos llegar a una solución distinta de la adoptada en aquel caso, pues en el mismo se había dictado Sentencia de la jurisdicción penal que condenó al autor de la falsedad por los delitos de estafa y de falsificación continuada de documentos. No cabía duda por tanto de que la autoría no era de la empresa. En cambio en este supuesto consta en las actuaciones Auto de la jurisdicción penal que declara que la falsificación se hizo por persona o personas desconocidas, por lo que se ordena el archivo de las actuaciones. No hay por tanto una persona a la que se imputen las actuaciones, por lo que no se desvirtúa la responsabilidad objetiva de la empresa. Debe, pues, desecharse el segundo motivo de casación.
En el motivo tercero, también invocado por el apartado d) del articulo 88.1 de la ley Jurisdiccional, se citan como infringidos el articulo 24 de la Constitución y el 71.1, apartado a) de la propia Ley Jurisdiccional .
En el motivo se discurre precisamente sobre la cuestión respecto a la cual la Sentencia estimó el recurso de la empresa, en cuanto declaró que la Administración debe motivar adecuadamente la sanción ya que procede llevar a cabo una moderada graduación de la misma.
La tesis mantenida es en definitiva que al hacer esta declaración la Sentencia incumple el articulo 71.1, apartado a) de la Ley de la Jurisdicción, pues debía haberse pronunciado sobre si el acto era conforme a derecho, y en caso afirmativo si entendía que la sanción era excesiva debía determinar el periodo en el que estaría vigente la prohibición de contratar. Pero la tesis no debe acogerse porque entiende la Sección que la Sentencia se pronuncia sobre la conformidad a derecho del acto impugnado, le asiste la razón sobre el punto de que el expediente no había incurrido en caducidad (por lo que no está dando a la Administración oportunidad de subsanar defectos), y no contraviene el ordenamiento y es más bien favorable al recurrente, al declarar que debe motivarse y graduarse adecuadamente la sanción. En cuanto a esto ultimo así lo demuestra que se estimara parcialmente el recurso.
Por ello no podemos acoger este motivo de casación y, como ha sucedido lo mismo con los anteriores, procede desestimar el recurso. TERCERO.- Debemos imponer las costas a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . En uso de las facultades que nos otorga la Ley fijamos el importe máximo de dichas costas en la cantidad de 3.000 euros, a percibir por mitades por el Abogado del Estado y el Letrado de la Generalidad de Cataluña.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la empresa recurrente, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho tercero.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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