STS 1003/2004, 20 de Septiembre de 2004

1. El Juzgado de Instrucción nª 11 de Barcelona, incoó las Diligencias Previas 1983/2001 por delitos de falsedad y estafa, contra Carlos Miguel y el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, SA, en su condición de responsable civil subsidiario, y , en fecha 07.10.2002, elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, que inició el Rollo PA 49/2002, y en el cual dictó sentencia de fecha 27/02/2003 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.-El acusado Carlos Miguel, mayor de edad y carente de antecedentes penales, desempeñaba la función de contable desde aproximadamente el año 1983 en la empresa Incrustaciones Gráficas S.L, con domicilio social en la Gran Vía de Les Corts Catalanes nº 527 de Barcelona, trabajo que compatibilizaba con su empleo en el Banco Central Hispano (actualmente Banco Santander Central Hispano), entidad en la que llegó a ser director de sucursal.-El acusado, con decidido propósito de enriquecerse y debido a que materialmente portaba los talonarios del Banco o los recibía de éste por correo, desde 1994 comenzó a librar cheques contra la cuenta de Incrustaciones Gráficas SL, número 1210020191, que tenía abierta dicha empresa precisamente en la entidad bancaria mencionada, sucursal del calle República Argentina nº 59 en la que precisamente desempeñaba su trabajo imitando la firma de Montserrat, DIRECCION000 de la empresa y única persona con facultades de autorizar pagos.-Así a lo largo de aquel año 1994 libró catorce cheques por importe total de 2.835.065 ptas (actualmente 17.039,08 euros), en 1995 libró sesenta y un cheques por importe total de 6.629.245 ptas (actualmente 39.842,56 euros), en 1996 libró cien cheques por importe total de 8.534.836 ptas (actualmente 57.305,522 euros), en 1997 libró sesenta y un cheques por importe total de 8.096.471 ptas (actualmente 48.660,77 euros), en 1998 libró sesenta y cuatro cheques por importe total de 9.313.596 ptas (actualmente 55.975,84 euros), en 1999 libró sesenta y nueve cheques por importe total de 9.756.800 ptas (actualmente 58.639,55 euros), en 2000 libró cuarenta y tres cheques por importe total de 6.727.563 ptas (actualmente 27.493,47 euros) y en 2001 libró tres cheques por importe total de 1.064.000 ptas (actualmente 6.394,77 euros).- Carlos Miguel, mediante la imitación de firma antedicha, cobraba los cheques de ventanilla (prácticamente en su totalidad en la sucursal en que trabajaba, salvo algunos pocos en otras) sin sujetarse a la práctica habitual bancaria al valerse de su condición de empleado y, a fin de solapar los diversos cargos, efectuaba anotaciones contables en Incrustaciones Gráficas SL y retenía la correspondencia bancaria de la empresa en que se informaba de los movimientos de cuenta.- SEGUNDO.- El acusado reintegró en el año 2000, concretamente el 25 de agosto y el 2 de octubre, 2.253.010 ptas (equivalente a 13.540,86 euros actuales) a Incrustaciones Gráficas SL. -El importe global los anteriores efectos, deducidos esos reintegros, suma 51.804.566 ptas (en la actualidad 311.351,71 euros).- TERCERO.- Carlos Miguel, era adicto a sustancia estupefaciente cocaína, que consumía en importante cantidad y que, sin anularla, le afectaba considerablemente su facultad de querer".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Carlos Miguel como responsable en concepto de autor/a de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles en concurso medial con un delito continuado de estafa ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción con carácter muy cualificado, a las penas de TRES AÑOS de prisión con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de CIENTO CINCUENTA DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS (6) EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas que deberá hacerse efectiva, una fez firme la presente resolución, en dicho plazo en la cuenta de consignaciones judiciales y al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Incrustaciones Gráficas S.L. a través de su legal representante en la suma de TRESCIENTOS ONCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS (311.351,71) por los perjuicios, indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 LEC."

3. Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por el acusado Carlos Miguel y por la acusación particular BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución; se formó el correspondiente rollo y se formalizó el recurso.

4. Las representaciones de los recurrentes Carlos Miguel y BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, SA., basaron sus recursos en los siguientes motivos:

   1. Por infracción de ley, escrito presentado por el Procurador D. José Bernardo Cobo Martínez de Murguia, en representación de Carlos Miguel: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.- Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación de la eximente, al menos incompleta del art. 21,1º en relación con el art. 20,1º del Código Penal.- Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse vulnerado por inaplicación el artículo 21,5º del Código Penal.- Cuarto.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse vulnerado el artículo 66,1º del CódigoPenal en relación al principio "non bis in idem".

   2. Por infracción de ley y quebrantamiento de forma, escrito presentado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en representación del Banco Santander Central Hispano, S.A.: Primero.- Por infracción del artículo 849.2º de la LECr. por haberse producido error en la apreciación de la prueba. .- Segundo.- En base al artículo 851.3º LECr. por quebrantamiento de forma.

5. Instruidos el Ministerios Fiscal y la parte recurrida, Incrustaciones Gráficas, S.L, de los recursos interpuestos, ambos han solicitado su inadmisión, y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala los admitió; y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento del fallo prevenido, tuvieron lugar la deliberación y votación del recurso en fecha 10/09/2004.

1. Al amparo del número 2º del art. 849 LECr., aduce el recurrente Carlos Miguel error en la apreciación de la prueba y cita al respecto como documentos tres informes periciales, que, según él, demuestran un grado tal de adicción a la cocaína que debería haber llevado a la apreciación de la correspondiente eximente o eximente incompleta, respecto a lo que formula un segundo motivo de casación por el cauce del número 1º de aquel art. 849.

2. La Jurisprudencia (sentencias del 23.05.2002 y anteriores que cita) señala que los informes periciales pueden ser equiparados a los documentos en sentido estricto cuando el dictamen sea único o existan varios coincidentes, no disponga el Tribunal de otros medios probatorios sobre el mismo elemento fáctico y la Audiencia haya llegado a conclusiones contrarias a las del informe o informes, bien por omitirlos bien por contradecirlos directamente o al interpretarlos, sin razonar la divergencia.

3. El recurrente hace referencia a tres informes y a la ratificación y ampliación de dos de ellos en el juicio oral:

   1. El de la médico forense Sra. Esperanza, que concluye que el acusado esnifaba crónicamente cocaína, en altas dosis, con perforación del tabique nasal, por lo que, en el período de cocainomanía, presentaba disminución de sus facultades volitivas.

   2. El del siquiatra Sr. Gonzalo, que concluye que las facultades volitivas del sujeto han estado prácticamente anuladas en orden a los actos derivados del consumo crónico y a alta dosis de cocaína y a procurarse el sustento económico para conseguirla. Que, "ante el abuso de cocaína el acusado tenía escaso control de la voluntad y que las facultades cognoscitivas se ven afectadas cuando se consume cocaína".

   Pero en el factum de la sentencia se dice que el acusado "era adicto a sustancia estupefaciente cocaína, que consumía en importante cantidad y que, sin anularla, le afectaba considerablemente su facultad de querer". Quizá no se recoja tan contundentemente como el informe siquiátrico la incidencia sobre las facultades volitivas, pero se ajusta al dictamen de la forense en lo relevante.

   En cuanto al tercer informe, emitido por el Spott, no es contradicho en el factum , ya que aquél se refiere a la iniciación, en febrero del año 2001, de un tratamiento de la adicción sufrida por Carlos Miguel, quien aparece bien dispuesto para ello en julio de dicho año y en enero del año siguiente, mes en que ya se aprecia una muy buena evolución.

4. Para el estudio del recurso formulado en la vía del número 1º del art. 849 LECr, por la no aplicación de "la eximente, al menos incompleta del art. 21.1º, en relación con el art. 20.1º del Código Penal", ha de partirse, con la desestimación del anterior motivo, del factum de la sentencia.

5. No se trata en el presente caso sino de que la adicción prolongada a la cocaína haya originado en Carlos Miguel efectos más o menos graves sobre las funciones síquicas de conocer o de querer. La Audiencia, cualquiera sea la rigurosidad de la difícil argumentación al respecto (véanse, ad exemplum las sentencias del 10.01.2001 y del 10.12.2001), opta por la atenuante 2ª del art. 21 del Código Penal en vez de por la eximente incompleta 1ª de ese artículo (descartada, desde luego, la eximente completa). La solución no aparece inadecuada a lo que recoge el faactum acerca de la drogadicción que afecta a Carlos Miguel y al alcance síquico de ella, y se ajusta a la previsión legal de una atenuante particularizada para la adicción grave a las drogas; además, al ser apreciada la atenuante como muy cualificada, se concluye lo acertado de la valoración sobre el grado de imputación personal que lleva a cabo la Audiencia.

6. El acusado formula el tercer motivo de casación usando la vía del número 1º del art. 849, al no haberse aplicado la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 CP, en la faceta de reparación del daño.

   Explica la sentencia que no aprecia la atenuante porque la reparación apenas alcanza el cinco por ciento del daño. Aduce el recurrente que no pudo continuar con el reintegro al haber sido despedido de las empresas en que trabajaba. La consideración de la Audiencia aparece congruente con la expresión legal "haber procedido a reparar" y a que mal puede ser considerada reparación efectiva la que resulta escasa desde la perspectiva del perjudicado, a la que debería atenderse; pero, y esto es lo decisivo en el presente caso, no cabe obviar que, según consta en el factum, el acusado, tras los reintegros realizados en el año 2000, continuó en la defraudación durante el año 2001, con lo que decae el fundamento de la atenuante: la finalidad político-criminal de fomentar la reparación del daño.

7. Su cuarto motivo de impugnación es interpuesto por el acusado al amparo del número 1º del art. 849 LECr., al haberse vulnerado el art. 66.1ª del Código Penal en relación al principio "non bis in idem", en cuanto, se argumenta por el impugnante, la cuantía de lo defraudado es utilizada para agravar el tipo y la pena.

   La sentencia, para sancionar el delito continuado a que se refiere el art. 74 CP, toma en cuenta la totalidad de lo defraudado; y, para aplicar el número 6º del art. 250, atiende a haberse superado el límite, de determinación compleja, que, en tal orden, viene señalando al Jurisprudencia (véanse las sentencias del 07.11.1997 y 08.02.2002). Mas debe tenerse presente que, superado aquel límite, la proporcionalidad, reclamada por el art. 66, de la sanción impone el atender a las muy diversas cotas que pueda alcanzar, dentro de la especial gravedad, el valor de la defraudación. No se ha vulnerado, en consecuencia, el principio de non bis idem que el Tribunal Constitucional ha entendido integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal (sentencia 2/1981). 8. Fuera como fundamento de una pretensión civil reconvencional o como fundamento de una oposición desvirtuadora de la pretensión civil formulada por las acusaciones, lo que la entidad bancaria BSCH SA (en adelante BSCH) invocaba ante la Audiencia era la concurrencia de culpa en la perjudicada; de manera que esa culpa habría de determinar la exclusión o la reducción en el resarcimiento por la entidad bancaria.

9. Al respecto el BSCH esgrime dos motivos de casación. El primero, por el cauce del número 2º del art. 849 LECR., al haber existido error en la apreciación de la prueba; y ha aducido como documentos: 1) el escrito de interposición de la querella, 2) el escrito de la acusación particular del 06.07.2002, 3) el escrito de defensa del BSCH, y 4) la prueba pericial contable practicada en el acto del juicio oral.

   Los tres primeros escritos no son documentos a los efectos que nos ocupan sino actos procesales documentados que no constituyen medios probatorios.

   En cuanto al informe pericial y en los excepcionales supuestos en que tal medio probatorio es equiparable al documento sería necesario para apreciar el error denunciado que la sentencia hubiera silenciado o contradicho al dictamen del perito. Expone la sociedad de crédito que, al abordar el Tribunal la fundamentación jurídica de la sentencia, olvida todo lo referente a la condición que el acusado tenía de empleado de la querellante y que el Tribunal se centra en la condición de empleado de la sociedad de crédito sin hacer valoración alguna de la primera circunstancia. Pero en los hechos probados la Audiencia sí recoge que el acusado desempeñaba la función de contable desde aproximadamente el año 1983 en la empresa Incrustaciones Gráficas SL, trabajo que compatibilizaba con su empleo en el banco, con lo que no se ha producido, en el factum, el error alegado. El examen de si se ha omitido o no la valoración jurídica de dichas condiciones pertenece al campo del siguiente motivo. Y el factum no se aparta del informe pericial contable en orden a una posible culpa de la administradora de la sociedad perjudicada, pues el perito llega a puntualizar en el juicio que "es posible que la administradora de la empresa no detectara los cobros de los cheques si la contabilidad era manipulada".

10. En cuanto el segundo motivo de casación que el BSCH interpone, lo ha deducido conforme al número 3º del art. 851, al haber omitido la sentencia "la participación, por negligencia de la querellante en la comisión del hecho delictivo y la condición de empleado de Incrustaciones Gráficas SL que ostentaba el acusado", lo cual determinaba que la entidad crediticia rechazara "la responsabilidad civil subsidiaria -única y exclusiva- del banco".

    Mas la sentencia, además de recoger, como se vió, la duplicidad de empleo del acusado en la entidad Incrustaciones Gráficas SL y en el banco, hace referencia, cuando, en su fundamento jurídico séptimo, trata de la responsabilidad civil subsidiaria, a jurisprudencia sobre casos en que no queda acreditaba culpa por parte del librador y traslada esa Doctrina "al supuesto de los presentes autos"; atendido lo cual, el no establecer el fallo limitación alguna, por culpa de la perjudicada, en la determinación cuantitativa de la responsabilidad civil del banco, no puede responder sino a la desestimación de la oposición por él formulada. Y es conocida la doctrina jurisprudencial respecto a que no se produce incongruencia omisiva o fallo corto cuando la resolución del punto planteado resulta implícitamente del resto del fallo (véanse sentencias del 07.11.1996 y 24.05.1996), Habiendo quedado adecuadamente respetado, en el presente caso, el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 del la Constitución.

11. Con arreglo al art. 901 LECr., deben ser impuestas a cada recurrente las costas de sus respectivos recursos y debe ser decretada la pérdida del depósito constituído por el BSCH.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación interpuestos por Carlos Miguel y Banco Santander Central Hispano SA contra la sentencia del 27/02/2003 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, sobre delito de falsedad y estafa. Se imponen a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos y se condena a Banco Santander Central Hispano SA a la pérdida del depósito constituído para recurrir.

Comuníquese esta Sentencia a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro García Pérez Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.