STS, 6 de Febrero de 2006

D. Evaristo interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Departamento de Gobernación de la Generalitat de Cataluña de 18 de octubre de 1996 que desestimó el recurso ordinario dirigido contra la calificación de no apto en la segunda fase del proceso selectivo seguido en la Escuela de Policía de Cataluña para el ingreso en el Cuerpo de Mossos d´Esquadra (convocatoria 46/95).

El recurso se tramitó ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (recurso 1074/96) que dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2000 en cuya parte dispositiva se acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo declarando la nulidad de la resolución impugnada con los efectos establecidos en el fundamento noveno. En dicho fundamento noveno se declara que procede "... decretar la nulidad de la resolución recurrida, sin que pueda extenderse a los efectos pretendidos por el recurrente en cuanto al reconocimiento de una situación jurídica individualizada que consistiría en aprobar la convocatoria. Efectivamente, este Tribunal no puede formular un juicio de discrecionalidad técnica sobre la aptitud de los concursantes para superar el proceso selectivo en el apartado conducta y actitud. Por tanto, los efectos deben circunscribirse a declarar la nulidad de la declaración de no apto del curso selectivo, el cual deberá ser realizado nuevamente conforme a las bases de la convocatoria y con respeto a los derechos del recurrente, y, en caso de ser superado todo el proceso selectivo, deberá reconocerse al recurrente los efectos económicos y administrativos desde el día que fueron nombrados el resto de los aprobados en la convocatoria 46/95".

Contra dicha sentencia la GENERALITAT DE CATALUÑA interpuso recurso de casación que se formalizó mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2001 en el que, invocando el motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , aduce la infracción de los artículos 16.2 y 18.1 de la Constitución en relación con el artículo 62.1.a/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . En el escrito se termina solicitando que «... se dicte sentencia por la que se estime el presente recurso, casando la recurrida, y se confirme la resolución del Consejero de Gobernación de la Generalitat de Cataluña de 18 de octubre de 1996 desestimatoria del recurso ordinario contra la calificación de "no apto" obtenida por D. Evaristo en el curso selectivo para el acceso al Cuerpo de Mosos d´Equadra de la Generalitat (segunda prueba de la convocatoria nº 46/95), con imposición de costas a la parte recurrida, en su caso».

La representación de D. Evaristo se opuso al recurso de casación mediante escrito de 29 de mayo de 2002 en el que asume y hace suyos los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida y en otras que se cita de la misma la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y señala los defectos de fundamentación a su juicio presenta el recurso de casación. Termina solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Practicado lo anterior quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 1 de febrero de 2006, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de julio de 2000 (recurso 1074/96 ) estimó en parte - en los términos que hemos dejado recogidos en el Antecedente Primero- el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Evaristo contra la resolución del Departamento de Gobernación de la Generalitat de Cataluña de 18 de octubre de 1996 que desestimó el recurso ordinario dirigido contra la calificación de no apto en la segunda fase del proceso selectivo seguido en la Escuela de Policía de Cataluña para el ingreso en el Cuerpo de Mossos d´Esquadra (convocatoria 46/95).

En el proceso de instancia la controversia se centró en el exámen de aquellos elementos cuya valoración había determinado que el Sr. Evaristo recibiese la calificación de "no apto" en la segunda fase del proceso selectivo, que son el informe del Instructor y los cuestionarios o tests psicotécnicos. Al examen de ambos dedicó toda su fundamentación la sentencia de instancia, y, claro es, los dos motivos de casación aducidos por la Generalitat de Cataluña guardan relación con las consideraciones que se hacen en la sentencia en relación con estos elementos de valoración.

En lo que se refiere a los cuestionarios psicotécnicos que hubieron de cumplimentar los aspirantes la sentencia recurrida -que reproduce la fundamentación de otras sentencias anteriores de la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña- termina señalando que es de apreciar la causa de nulidad del artículo. 62.1.a/ de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , en tanto que el test psicotécnico realizado vulnera el contenido de los derechos fundamentales de los artículos 16.2 y 18.1 de la Constitución , puesto que los recurrentes hubieron de formular respuestas respecto de preguntas que se referían a su ideología, creencias religiosas e intimidad.

Frente a este razonamiento de la sentencia, la representación de la Generalitat de Cataluña invoca el motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y alega la infracción de los citados artículos 16.2 y 18.1 de la Constitución en relación con el artículo 62.1.a/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Aduce la Administración recurrente que los test psicológicos o cuestionarios CPI (California Psychological Inventory) y MMPI (de la Universidad de Minesotta) que se utilizaron en la segunda prueba de la convocatoria no vulneran en absoluto los derechos fundamentales que la Constitución reconoce en sus artículos 16.2 ("Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias") y 18.1 ("Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen "); y, por tanto no se ha incurrido en la causa de nulidad del mencionado artículo 62.1.a/ de la Ley 30/92 . Por ello concluye la Generalitat de Cataluña que la sentencia recurrida incurre en infracción, por aplicación indebida, de esta disposición legal y de aquellos preceptos constitucionales.

Además, señala la Generalitat, la sentencia de instancia incide en un claro error cuando realiza el juicio de proporcionalidad para determinar si la afectación de los mencionados derechos fundamentales está justificada por la necesidad de la Administración de conocer la idoneidad de los aspirantes desde el punto de vista psicológico, especialmente en una función de tanta responsabilidad como es el ejercicio de la función policial. Así, partiendo la sentencia de la consideración de que "...el test cuestionado era presentado a aspirantes que ya habían superado las pruebas psicológicas pertinentes para desempeñar la función policial, pues no ha de olvidarse que la convocatoria lo era para la promoción al rango de cabo..." la Sala de Barcelona llega a la conclusión de que "...las preguntas formuladas son desproporcionadas para la finalidad que persiguen, en tanto que el test únicamente debe servir para detectar perfiles de personalidad idóneos para el mando, respecto de personas que ya están desempeñando la función policial y que ya han superado las pruebas psicológicas adecuadas para ejercer dicha función". Pues bien, afirma la Generalitat recurrente, se trata sin duda de una conclusión errónea porque parte de una premisa también errónea: en el caso que nos ocupa no se trata de unas pruebas de promoción interna sino de un proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Mossos d´Esquadra.

Comenzando por esta última alegación, es cierto que la sentencia recurrida recoge algunas consideraciones que no se corresponden con el supuesto de hecho que se examina, pues la convocatoria combatida en el recurso contencioso-administrativo no era de promoción interna entre personas que ya desempeñaban funciones policiales sino de ingreso en el Cuerpo de Mossos d´Esquadra. Sin embargo, ello no significa que la Sala de Barcelona haya realizado una ponderación desacertada por partir de una premisa errónea.

Sucede, sencillamente, que la sentencia que estamos examinando reproduce -y así lo indica expresamente- consideraciones que la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña había hecho en sentencias anteriores. Así, el Fundamento Sexto de la sentencia que estamos examinando se inicia invocando expresamente como antecedentes una sentencia de la Sección 5ª de la Sala de Cataluña de 12 de marzo de 1997 y otra de la propia Sección 4ª de 6 de octubre de 1999 ; y a partir de esta invocación, todo ese Fundamento Sexto es reproducción literal y entrecomillada de lo expuesto en esta última sentencia de 6 de octubre de 1999 . En esa reiteración de fundamentos ya expuestos con anterioridad se incluye, sin duda por error, algún párrafo o apartado que no es aplicable al caso que nos ocupa pues no se trata aquí de unas prueba de promoción sino de acceso al Cuerpo. Ahora bien, la constatación de este error, que solo afecta a ese punto que acabamos de reseñar, no invalida el resto de la fundamentación ni priva de virtualidad al conjunto de razones que se recogen en la sentencia y que llevan a la Sala de instancia a concluir que parte de las preguntas incluidas en los cuestionarios examinados se adentran en ámbitos constitucionalmente preservados, como son el de la intimidad personal y el que se articula a través del derecho de todo ciudadano a no verse obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.

Aunque no es un dato determinante, consideramos significativo señalar que, según se desprende de la sentencia recurrida y de lo manifestado por la representación del Sr. Evaristo en su escrito de oposición a la casación, la Generalitat de Cataluña no impugnó en su día aquellas sentencias anteriores en las que la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia ya había puesto de manifiesto la inadecuada formulación de algunas de las preguntas incluidas en esos test psicotécnicos. Pero, por encima de esta observación, lo que procede sobre todo destacar es que la Generalitat de Cataluña no ha logrado desvirtuar las consideraciones contenidas en el Fundamento Sexto de la sentencia de instancia y que pueden sintetizarse en tres puntos: los cuestionarios a que fueron sometidos los aspirantes incluyen preguntas que se refieren a sus relaciones personales y familiares y a sus convicciones ideológicas y religiosas; tales preguntas inciden en el ámbito reservado a la intimidad de la persona y afectan al derecho a no declarar sobre la ideología, religión o creencias; y, en fin, falta de proporcionalidad de la inclusión de tales preguntas, y la consiguiente afectación de derechos, con el fin perseguido de delimitar el perfil psicológico de los aspirantes.

Frente a los razones que llevan a la Sala del Tribunal Superior de Justicia a alcanzar tales conclusiones, la Generalitat de Cataluña no hace sino reiterar en buena medida explicaciones que ya expuso en el proceso de instancia y que tuvieron respuesta en la sentencia recurrida, sin que el recurso de casación haya aportado la Generalidad nuevos datos ni argumentos que sirvan para desvirtuar aquellos razonamientos de la sentencia.

Mayor consistencia tienen, en cambio, las alegaciones que formula la Generalitat de Cataluña para combatir la valoración que se hace en la sentencia de instancia sobre informe del Instructor que calificó de "no apto" al Sr. Evaristo.

Aduce la representación de la Generalitat que las observaciones recogidas en el informe del Instructor son el resultado del seguimiento continuado del alumno que se materializa mediante unos registros de observación sistemática en los que trimestralmente se puntúan los siguientes ámbitos: interés y aptitud para el aprendizaje; eficacia en el trabajo; aprovechamiento y conocimiento de la función; responsabilidad; motivación por la función policial; adaptación a las normas; adaptación al grupo; habilidades sociales; juicio práctico y madurez; autocontrol, tolerancia y flexibilidad; iniciativa, autonomía e independencia. A partir de estos registros el Instructor elabora el informe final que es el que se examina en la sentencia de instancia; pero esta sentencia solo ha atendido a dos observaciones puntuales sobre comentarios concretos que hizo el alumno y no ha prestado atención, en cambio, al resto de las observaciones recogidas en el informe. Pues bien, este reproche que formula la Generalitat de Cataluña a la sentencia de instancia está ciertamente justificado.

Al referirse al mencionado informe del Instructor la sentencia recurrida comienza señalando, acertadamente, que "...una evaluación como la presente, donde se intenta valorar la aptitud para el desempeño de la actividad policial en base a la conducta y actitud observadas, tienen un alto grado de subjetividad, y es precisamente por ello que debe exigirse especialmente una motivación adecuada al sentido común, partiendo de premisas lógicas y comúnmente aceptadas". El razonamiento es plenamente asumible; sin embargo, el análisis que de esa motivación se hace a continuación en la sentencia recurrida (Fundamentos Jurídicos Segundo a Quinto y Octavo) no puede considerarse completo ni adecuado, pues se examinan únicamente algunas de las observaciones recogidas en el informe del Instructor. En concreto, la sentencia analiza específicamente aquellas observaciones recogidas en el informe en las que se indica: que el aspirante es partidario de la pena de muerte en determinados casos; que se ha manifestado anti- Guardia Civil y que ha hecho comentarios discriminatorios contra otras razas.

En efecto, ciñéndose a estas observaciones del Instructor -porque, según se dice, ocupan la mayor parte de las conclusiones del informe- la Sala de instancia analiza el significado y alcance de tales manifestaciones del aspirante y señala la sentencia que el posicionamiento del Sr. Evaristo sobre tales cuestiones no permite atribuirle un comportamiento antidemocrático, pues el talante democrático radica no tanto en las opiniones, ideas o creencias como en la aceptación de las reglas del juego democrático. Indica también la sentencia que las expresiones del aspirante deben ser contextualizadas, pues es de suponer que fueron realizadas con ocasión de algún debate suscitado al efecto, y que no puede prescindirse de la falta de espontaneidad de las actitudes e ideas expresadas por quien se sabe observado y evaluado. Y a partir de estos razonamientos la sentencia concluye señalando que el informe del Instructor adolece de motivación errónea y que se ha invadido la esfera de la libertad del aspirante a la hora de evaluar su actitud y conducta.

La sentencia de la Sala de Cataluña admite que, aparte de esas observaciones ya examinadas, el informe del Instructor también pone de manifiesto determinados defectos o carencias en la práctica de intervenciones policiales, si bien considera que esas otras indicaciones del informe "...no aparecen revestidas de carácter esencial a la hora de la calificación de no apto" (Fundamento de Derecho Quinto, último párrafo). Y esta misma idea se reitera luego en el Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia de instancia: "...Ciertamente, no podemos soslayar que los informes recogen otras deficiencias, éstas sí en el terreno de la actividad realizada en el curso, pero no es menos cierto que las deficiencias antes apuntadas no son esenciales a la hora de declarar no apto al aspirante, tal como se desprende de la lectura de los informes".

Pues bien, precisamente la lectura del informe del Instructor nos permite constatar que en sus diferentes apartados se recogen indicaciones y observaciones sobre varios aspectos de la actitud del Sr. Evaristo, y, en definitiva, que el informe contiene una multiplicidad de elementos de valoración, algunos de los cuales aparecen reseñados en el apartado de "conclusiones" -al análisis de éstos se limita la sentencia de instancia- y otros, en cambio, vienen recogidos en apartados anteriores del propio informe.

Así, en distintos puntos del informe del Instructor se hacen, con relación a la actitud y actuación del aspirante, observaciones como las siguientes: no controla y la situación le desborda; tiene cambios constantes de carácter; bajo presión pierde el control; se derrumba ante los resultados adversos; las presiones del grupo llegan a anularlo; busca siempre excusas para disculpase y nunca reconoce sus errores; en debates y conversaciones utiliza expresiones que parecen racistas y muy radicales; ...

Vemos así que, más allá de aquellas indicaciones recogidas en el apartado de "conclusiones" -que son las únicas que analiza la sentencia de la Sala de Cataluña-, el informe recoge, como resultado del seguimiento continuado del alumno, otras muchas observaciones que sirven de respaldo a la calificación del Sr. Evaristo como "no apto" para el desempeño de la función policial. Por lo demás, el hecho de que esas observaciones recogidas en diversas secciones del informe del Instructor no aparezcan luego reiteradas en el apartado de "conclusiones" no justifica la conclusión a que llega la Sala de instancia de las deficiencias así reseñadas no son esenciales a la hora de declarar no apto al aspirante.

Por otra parte, hemos visto que la sentencia de instancia viene a relativizar la relevancia de alguna de las manifestaciones del aspirante recogidas en el informe -en concreto, aquella en la que el Sr. Evaristo dice ser anti-Guardia Civil-señalando que no se dispone de elementos de juicio para contextualizar esa frase "... pues no nos parece lógico que el día de la presentación de la sección, espontáneamente, se hiciera este comentario"; y añade la sentencia: ".... es de suponer que algo se debatiría y que la frase respondería a alguna cuestión". Pues bien, la sentencia de instancia hace aquí una suposición carente de respaldo; y aunque a la Sala de instancia le parezca ilógico que las cosas ocurrieran como señala el informe -quizá al Instructor también, y acaso esa fue una de las razones por las que calificó "no apto" al aspirante- nada hace suponer que ocurrieran de otro modo.

En definitiva, esta Sala considera que, frente a lo que se afirma en la sentencia de instancia, el informe del Instructor justifica debidamente la calificación de "no apto" del Sr. Evaristo, pues el mencionado informe ofrece al respecto una motivación suficiente que incluye un considerable número de observaciones sobre actitudes y carencias del aspirante que, ciertamente, sustentan la decisión adoptada de excluir a dicho aspirante.

Las razones expuestas nos llevan a concluir que la sentencia recurrida debe ser casada, y que, en su lugar, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Evaristo debe ser desestimado.

En efecto, si bien las razones aducidas por la Generalitat de Cataluña en su recurso de casación no deben prosperar en lo que se refiere a la valoración que hizo la Sala de instancia sobre los cuestionarios psicotécnicos, la decisión que se adopta en la sentencia recurrida resulta en cambio desacertada en cuanto, considerando insuficiente y errónea la motivación del informe del Instructor, acaba anulando la calificación de "no apto" asignada al Sr. Evaristo y ordenando la repetición del proceso selectivo respecto de dicho aspirante. Y ello porque, según hemos expuesto, dejando al margen aquellos cuestionarios psicotécnicos y prescindiendo de su resultado, la calificación de no apto del Sr. Evaristo está suficientemente justificada en el informe del Instructor y, en definitiva, es ajustada a derecho.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.