STS, 4 de Abril de 2014

No ha lugar al recurso de casación número 815/2013, interpuesto por la Letrada de los Servicios jurídicos de la Comunidad Justicia de Castilla y León, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 417/2009, de fecha 29 de enero de 2013, interpuesto contra La Orden de la Consejería de Administración Autonómica de la Junta de Castilla y León de fecha 4 de diciembre de 2008 por la que se dispone la ejecución de la sentencia dictada en el PO. 1107/2003 sobre ingreso en el Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, con expresa condena a la recurrente en las costas procesales, en los términos del último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo________________________________________________

Voto Particular

Voto particular que formula el Magistrado Don Vicente Conde Martin de Hijas a la sentencia de fecha 4 de abril de 2014 dictada en el recurso número 815/2013.

Con expresa manifestación de mi respeto del criterio de mis compañeros expresado en la Sentencia, en ejercicio de la facultad establecida en el art. 260.1 LOPJ , formulo voto particular discrepante respecto de aquella, pues creo que debiera haber sido estimatoria del recurso de casación y, entrando en el fondo del debate, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo por las razones que paso a exponer:

Fundamento Primero: Comparto de la Sentencia el relato de Antecedentes y los Fundamentos Primero, Segundo y Cuarto; pero discrepo del resto de los Fundamentos y del fallo.

El Fundamento de Derecho Tercero expresa las razones conducentes a la desestimación del motivo primero del recurso.

Los datos claves de dicho fundamento creo que se centran en las tres afirmaciones siguientes:

1. la inicial de que «la recurrente no cuestiona la vulneración por la Administración de los artículos 23.2 y 14 de la Constitución ...» .

2. la de que «...no tiene sentido...que, habiendo denegado expresamente la revisión, y habiéndose opuesto en la contestación a la pretensión de la actora, defienda ahora en casación lo que ni hizo en la vía administrativa, ni tampoco mantuvo en el proceso que da lugar a este recurso.» .

3. la de que «...en cualquier caso, si entiende que la sentencia pudiera haber incurrido en incongruencia, al separarse supuestamente de la pretensión del actor, debería haber alegado la vulneración por la sentencia del principio de congruencia a la luz de lo dispuesto en el articulo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional »

   No puedo compartir ninguna de dichas tres afirmaciones, que analizaré en sucesivos fundamentos.

   Fundamento Segundo: En cuanto a la primera de ellas existen una serie de elementos destacables que impiden considerar que la Administración recurrente no haya cuestionado la vulneración de los arts. 14 y 23 CE . Al respecto deben indicarse los siguientes:

1. La Orden de 19 de noviembre de 2007, cuestionada, que desestimó la petición de revisión de oficio formulada por Doña Berta contra la orden de 26 de mayo de 2000 por la que se publica la relación definitiva de aspirantes que han superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Castilla y León (observación que hago, utilizando en lo preciso la facultad de integración establecida en el artículo 88.3 LJCA ) en sus fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Sexto razona primero la legalidad de la resolución del Tribunal Calificador relativa a la calificación del segundo ejercicio de la oposición, y después, especialmente en el Sexto, la no vulneración del art. 23.2 CE .

2. En la contestación a la demanda en sus Fundamentos de Derecho se precisan con claridad las razones de oposición a la pretensión de la demandante de que se anule la Orden de desestimación de la revisión de oficio.

   El Fundamento primero, en lo sustancial, afirmó:

   La cuestión se centra en determinar si la Orden de 26 de mayo de 2000, anteriormente citada, adolece de un vicio de nulidad de pleno derecho por infracción del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , esto es, si aquel acto lesiona derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y, en particular, si lesiona el derecho de igualdad de acceso a empleos públicos

   .

   A continuación refiere que la pretensión de la demandante se funda en la precedente sentencia de la Sala que ordenó la admisión y tramitación del expediente de revisión de oficio y en el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León evacuado en dicho expediente.

   El Fundamento de Derecho Segundo analiza el contenido de la Sentencia aludida, afirmando en conclusión que «En definitiva, no puede concluirse con la actora que la sentencia nº 1495, de 27 de julio de 2007 de esa Sala ya ha entrado a conocer sobre el fondo del asunto que, en este momento, nos ocupa, cual es, no ya la admisión de la petición de oficio, sino el resultado desestimatorio de tal procedimiento de revisión» .

   Y en el Fundamento de Derecho Tercero se analiza el Dictamen del Consejo Consultivo precitado, afirmando que «el informe de dicho órgano se fundamenta sustancialmente en la vulneración por parte del Tribunal, de las bases de la convocatoria, equiparando la vulneración de las bases con la lesión del derecho reconocido en el artículo 23.2» ; que «tal conclusión no es correcta, la infracción de las bases, a priori, constituye un supuesto de anulabilidad de los previstos en el artículo 63 de la Ley 30/1992 -como ya dijo esa Sala en la sentencia nº 1495 de 27 de julio-» ; y que «determinar si tal infracción ha lesionado derechos fundamentales; y en particular el derecho de acceso a empleos públicos, exige dar un paso más en el análisis, que el Consejo Consultivo no ha dado, pues sin examen del caso particular, se limita a citar una sentencia del Tribunal Supremo que no resulta aplicable al supuesto que nos ocupa, pues en nuestro caso no existe una corrección de exámenes con diferentes criterios para diversos grupos de opositores (La sentencia aprecia la nulidad porque los puntos que se restan por respuestas incorrectas no son los mismos para todos los opositores, descontándose a unos 0,02 puntos y a otros 0,33 puntos)» .

   Se citan a continuación en apoyo de la tesis, con transcripción de contenido de las mismas, las Sentencias del Tribunal Constitucional 37/2006, de 11 de marzo y 10/1998, de 13 de enero , tras cuya cita se dice que «aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, podrá concluirse, en su caso, que hubo una infracción de las bases reguladoras del proceso selectivo, pero no que ha existido una violación del art. 23 de la Constitución Española » ; y que «el órgano de selección lleva a cabo una interpretación y aplicación de las bases que podrá considerarse o no correcta -como acabamos de ver, esa Sala, en otras ocasiones, ha considerado conformes a derecho decisiones de otros órganos calificadores idéntica a la que nos ocupa-, pero que se aplica por igual a todos los aspirantes y con carácter previo a la identificación de los mismos» .

3. Por último en el desarrollo argumental del motivo primero del recurso de casación, tras afirmar de inicio que la sentencia recurrida infringe los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española , se razonada en los siguientes términos:

   Pues bien, como razonamos al anunciar el presente recurso de casación, so pretexto del respeto del derecho de igualdad en el acceso al empleo público respecto de la actora, se vulnera ese derecho respecto de los otros aspirantes en el proceso selectivo.

   El pronunciamiento de la Sala de instancia en cuanto a la correcta interpretación de las bases reguladoras del procedimiento selectivo, no se acota a una cuestión que afecta en exclusiva a la puntuación obtenida por la actora, sino que supone modificar la fórmula correctora utilizada por el tribunal calificador con todos los aspirantes.

   Y, no obstante, la modificación de esa fórmula correctora se hace valer sólo y exclusivamente para la actora, pues, sin acceder a la retroacción de actuaciones pretendida y defendida por Doña Berta , para el resto de los entonces aspirantes la Sala mantiene la validez de una fórmula de corrección que ha considerado contraria a derecho y vulneradora de las bases y del artículo 23.2 de la Constitución .

   Como indicamos en nuestro anuncio, no cuestionamos las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León sobre cual sea esa interpretación correcta de las bases a los efectos de alcanzar la puntuación total de la fase de oposición. Lo que no podemos compartir, por el contrario, es el alcance que se da a esa interpretación de las bases. [Mas adelante resaltaré especialmente el significado de este párrafo]

   La modificación de la formula correctora seguida por el órgano de selección no puede limitar su aplicación a Doña Berta , pues tal limitación en la aplicación de es nueva fórmula correctora implica vulnerar el derecho de igualdad en el acceso al empleo público respecto del resto de los participantes en el proceso selectivo.

   En definitiva, la sentencia que recurrimos establece una clara discriminación, imponiendo a la Administración Autonómica un trato preferente exclusivamente para Doña Berta y ello contraviene de forma evidente los arts. 14 y 23.2 de la Constitución Española

   Sobre la base de dichos datos considero errónea la afirmación inicial del Fundamento Tercero de nuestra Sentencia que estoy analizando. Aunque el motivo casacional que en ese Fundamento se enjuicia no se centre en lo esencial en el cuestionamiento de la pretendida nulidad de pleno derecho de la Orden, de la que se pedía la revisión de oficio, pretensión desestimada en la Sentencia impugnada, sino en la consecuencia de la declaración de nulidad por la sentencia exclusivamente respecto de la demandante, ello no implica que se acepte tal nulidad, que es a lo que prácticamente equivale la afirmación inicial del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia a la que me estoy refiriendo.

   La argumentación del motivo que ha quedado transcrita antes creo que no deja dudas respecto a que la Administración recurrente no acepta la declaración de nulidad de la Orden impugnada declarada en la sentencia recurrida.

   En esa argumentación referida se dice en uno de los párrafos transcritos que antes resalté, que: «no cuestionamos las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León sobre cual sea esa interpretación correcta de las bases a los efectos de alcanzar la puntuación total de la fase de oposición» ; y que «lo que no podemos compartir, por el contrario, es el alcance que se da a es interpretación de las bases» . Creo que, sin ninguna violencia en la interpretación de tal texto, la referencia que se hace a «el alcance que se da en esa interpretación de las bases» alude tanto a la declaración de la nulidad de pleno derecho, como a la singularización de la misma en la demandante.

   Entiendo que eso es así, habida cuenta del cuestionamiento por la Administración de que la vulneración de las bases pudiera causar la vulneración del art. 23.2 CE , a lo que se refería tanto la fundamentación de la Orden impugnada (Fundamento de Derecho Sexto de la misma), como la contestación a la demanda (Fundamento de Derecho Tercero).

   Por ello la afirmación de que «lo que no podemos compartir, por el contrario, es el alcance que se da a esa interpretación de las bases» considero que está aludiendo a todo lo que la Administración negaba, que era la pretendida vulneración del art. 23.2 CE y por tanto la nulidad de pleno derecho basada en aquella, aunque luego la impugnación en casación prescinda del cuestionamiento de tal declaración de nulidad, que no obstante, se dice que no se comparte.

   El que luego el motivo se centre en la singularización del efecto de esa nulidad de pleno derecho en la situación de la demandante no justifica, a mi juicio, que se impute a la Administración recurrente en casación que «no cuestiona la vulneración por la Administración de los artículos 23.2 y 14 de la Constitución » .

   Ciertamente el motivo hubiese sido más claro y contundente, si hubiese impugnado de modo explícito la apreciación por la sentencia de la vulneración de los arts. 23.2 y 14 CE por la Orden impugnada. Pero el hecho de que la impugnación contenida en el motivo se centre en la singularización de la situación de la demandante, cuando en su párrafo conclusivo afirma que «la sentencia que recurrimos establece una clara discriminación, imponiendo a la Administración Autonómica que establezca un trato preferente exclusivamente para Doña Berta y ello contamine de forma evidente los arts. 14 y 23.2 de la Constitución Española » , puede explicarse, a mi juicio, advirtiendo que se presenta como una vulneración directa por la Sentencia, diferenciable de la que en el debate de instancia se centraba en la no vulneración del art. 23.2 en la calificación del segundo ejercicio; y teniendo en cuenta que el éxito del motivo, de apreciarse tal exclusiva violación singularizada, al determinar la anulación de la Sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 95.2.d) LJCA , basta para reabrir y tener que abordar después el debate de instancia en los términos en que estaba planteado, debate que incluye el cuestionamiento de la vulneración del art. 23.2 CE en la calificación del segundo ejercicio, recuperándose la posibilidad del enjuiciamiento de tal cuestión.

   Es así como entiendo el planteamiento del motivo, y, así entendido, considero que debiera prosperar, por las razones que más adelante expondré.

   Fundamento Tercero : La segunda de las afirmación del Fundamento Tercero de la Sentencia reseñada en el Fundamento Primero b) de este voto tampoco me resulta compartible.

   No aprecio la carencia de sentido que se imputa al a Administración en la afirmación aludida, que considero errónea.

   No creo que la Administración esté defendiendo en esta casación «lo que ni hizo en la vía administrativa, ni tampoco mantuvo en el proceso que da lugar a este recurso».

   En la vía administrativa, en concreto en la Orden de desestimación de la petición de declaración de nulidad de pleno derecho impugnada en el proceso, la Administración razonó la inexistencia de vulneración del art. 23.2 CE , y de la del principio de igualdad (Fundamento de Derecho Sexto). En dicha tesis se insiste en la contestación a la demanda, en especial en su Fundamento de Derecho Tercero, en el que, como ya se destacó antes, se dijo que «...podrá concluirse en su caso, que hubo una infracción de las bases reguladoras del proceso selectivo, pero no que ha existido una violación del artículo 23 de la Constitución Española » ; y que «el órgano de selección lleva a cabo una interpretación y aplicación de las bases, que podrá considerarse o no correcta... pero que se aplica por igual a todos los aspirantes y con carácter previo a la identificación de las mismas» .

   Naturalmente, de prosperar la tesis defendida por la Administración, no sería necesario (aunque tal vez pudiera haber sido útil en una vía argumental a mayor abundamiento) una referencia más singularizada a la situación de la recurrente, o, en su caso, a cuál pudiera ser la consecuencia respecto a ella de una eventual declaración en la sentencia de la nulidad de pleno derecho en la calificación del segundo ejercicio.

   Sin embargo, cuando la sentencia establece la singularización tan citada, no resulta inconsecuente que, surgida esa nueva situación jurídica, el motivo se centre en su concreta impugnación; lo que, por el contrario, y a mi juicio, guarda perfecta coherencia de sentido con el hecho de que la Administración hubiese denegado expresamente y se opusiese a la pretensión al respecto de la demandante.

   Fundamento Cuarto: La tercera de las afirmaciones transcritas en el Fundamento Primero c) de este voto me resulta, como las dos que le precedían, y cuyo rechazo acabo de razonar, igualmente no compartible.

   El que la Administración recurrente en casación pudiera haber entendido, en su caso, que la sentencia hubiera podido incurrir en incongruencia «al separarse supuestamente de la pretensión del actor» , a plantear, en su caso, «a la luz de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Jurisdicción» , creo que introduce en el correcto enjuiciamiento del motivo primero del recurso de casación un elemento de confusión.

   El hecho de que la Administración que recurre en esta casación no haya introducido el motivo de casación al que nuestra Sentencia se refiere en términos hipotéticos, me resulta por completo inoperante para el enjuiciamiento del motivo que analiza el Fundamento.

   No me resulta argumento compartible el que, para responder a lo que plantea el motivo al que se da respuesta, se aluda en modo condicional e hipotético a un eventual entendimiento por la recurrente de un vicio en el que «la Sentencia pudiera haber incurrido» .

   Si la recurrente no planteó ningún motivo de incongruencia, me resulta perturbador cualquier alusión a tal posibilidad, como respuesta al motivo planteado, en el que no se hace referencia, ni explícita ni implícitamente a tal hipotético vicio.

   La derivación argumental hacia un planteamiento no expresado en el motivo omite sin embargo el análisis directo de lo planteado en el motivo, cuya desestimación considero por ello insuficientemente motivada.

   Fundamento Quinto: Entrando directamente por mi parte en el enjuiciamiento del motivo en los estrictos términos en que está planteado, creo que debiera haber sido estimado.

   El motivo se enfrenta a una cuestión de gran trascendencia en los procedimientos de acceso al empleo público en condiciones de igualdad, que nuestra jurisprudencia, a mi juicio, no siempre ha resuelto con la claridad debida.

   Debe partirse de que en este tipo de procedimientos administrativos, procedimiento de concurrencia competitiva, cuando en el iter del procedimiento pudiera, en su caso, haberse producido por el Tribunal Calificador una vulneración de las bases rectoras del mismo, cuya vulneración afecta por igual a todos los aspirantes al ingreso, el único modo de restablecimiento de la legalidad conculcada, compatible con la exigencias del trato igual a todos los aspirantes al acceso al empleo público, impuesta en el art. 23.2 CE ( «en condiciones de igualdad» ) es el de la retroacción de actuaciones en el procedimiento al momento en el que se hubiese cometido la infracción, para que, a partir de ese momento, el Tribunal calificador aplique por igual a todos los competidores en el procedimiento las bases que antes hubiera conculcado. Por el contrario, si la rectificación de la infracción de la base se aplica directamente por un Tribunal de Justicia a un opositor recurrente ante él, de modo exclusivo, lo que en realidad hace el Tribunal, es decidir el acceso al empleo público del recurrente en condiciones distintas que las aplicadas a los demás competidores, siendo, a mi juicio, ese trato singularizado el que vulnera el art. 23.2 CE , que es lo que considero que se ha producido en este caso.

   Los procedimientos de concurrencia competitiva para el acceso al empleo público, ex art. 23.2 CE , a la hora del enjuiciamiento jurisdiccional de posibles violaciones de sus bases, tienen singularidades relevantes que los órganos jurisdiccionales no pueden desconocer. Tales singularidades derivan del obligado trato igual a todos los aspirantes al acceso y de la limitación de plazas ofrecidas para la provisión, que no puede ser desconocido por dichos órganos ni superado por ellos, (con lo que ya anticipo mi oposición a la fundamentación de la Sentencia en lo atinente a la desestimación del motivo tercero del recurso de casación). Y dichas singularidades necesariamente deben ser respetadas, tanto a la hora de apreciar la posible existencia de nulidades de determinados actos del procedimiento, en especial a la hora de poder decidir revisiones de oficio por eventuales nulidades de pleno derecho, como, sobre todo, a la hora de fijar los efectos de las nulidades apreciadas.

   La estimación en un proceso jurisdiccional de una petición de revisión de oficio de un acto del procedimiento, que, en su caso, hubiese podido incurrir en una violación de un derecho fundamental cometida en la aplicación de las bases, y afectante por igual a todos los aspirantes, no se ajusta ni al art. 23.2 CE , ni a los elementos definitorios del procedimiento de concurrente competitiva, si el efecto de la estimación de la revisión de oficio pretendida consiste, en definitiva, en situar al recurrente triunfante un una posición singularizada y distinta de la de los demás aspirantes, que sufrieron y soportaron la misma vulneración de las bases del procedimiento, y si, a la vez, se reconoce al recurrente triunfante el derecho a una plaza que no esté comprendida entre las ofrecidas en el procedimiento por el único poder público con facultades para ofrecerla, que es la Administración convocante del procedimiento de acceso al empleo público.

   No se me oculta que la exclusión de ese eventual efecto pudiera suscitar dificultades en el procedimiento, derivadas del hecho de que por el transcurso del tiempo pudieran haberse consolidado situaciones (nombramiento de funcionarios en especial), cuya reversión pudiera incluso ser considerada contraria a la seguridad jurídica o incluso a la equidad; pero tales dificultades no pueden justificar que, para evitarlas, puedan los órganos jurisdiccionales imponer soluciones que en sí mismas puedan ser contrarias a normas precisas que las impidan.

   La estimación del motivo de casación analizado, conforme a lo dispuesto en el art. 95.2.d) LJCA , conduce a la casación y anulación de la Sentencia recurrida y a que debamos entrar a resolver lo que corresponda en los términos en que está planteado el debate, lo que abordaré después de entrar a conocer del tercer motivo del recurso, a cuya desestimación se refiere el Fundamento de Derecho Quinto de nuestra Sentencia.

   Fundamento Sexto: Como ya indiqué al principio, mi discrepancia se refiere también al Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia, en el que considero que no se da respuesta al planteamiento del motivo que me resulte compartible.

   Considero que lo que hace la Sentencia recurrida, al desestimar el motivo en el que se impugna la instancia y la nuestra no rectifica, es reconocer el derecho a que se le adjudique a la demandante «la plaza que le corresponda, con todos los efectos administrativos y económicos que procedan desde la data en que la misma pudo haber tomado posesión en función de la publicación de la relación definitiva de aspirantes que superaron el proceso selectivo, a quienes no podrá afectar esta decisión» (del fallo de la Sentencia recurrida).

   Si según el fallo de la sentencia recurrida se declara el derecho de la demandante en los términos indicados, y si, a la vez, el reconocimiento de ese derecho no puede afectar a los integrantes de la «relación definitiva de aspirantes que han superado las pruebas selectivas de ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de la Comunidad que fueron convocadas por Orden de 30 de septiembre de 1999 y se ofertan las vacantes correspondientes», la consecuencia inevitable de tales dos presupuestos es que a la demandante se le está reconociendo el derecho a que se le adjudique una plaza que no puede ser ninguna de las que fueron convocadas por la referida Orden y eso debe ser punto de partida para el ulterior enjuiciamiento del motivo.

   Sobre esta base no puedo compartir la afirmación clave del Fundamento de Derecho Quinto de nuestra Sentencia de que «una cosa es la prohibición de los Tribunales Calificadores de proponer más aprobados del número de plazas convocadas, y otra muy distinta los efectos jurídicos de una sentencia como consecuencia de la estimación de un recurso contencioso-administrativo».

   Frente a tal argumento de la sentencia entiendo que, cuando en un recurso contencioso-administrativo se anula un acto administrativo, y para restablecer la situación jurídica vulnerada por él se hace por el órgano jurisdicción la declaración que al efecto corresponda, tal declaración debe ajustarse a los límites a los que la Administración debería haberse ajustado al dictar el acto anulado; pero no creo que la Jurisdicción pueda arrogarse facultades que la Administración no tuviera con arreglo a derecho. Y si la Administración no podía hacer nombramientos que excediesen del número de plazas convocadas, (pues, si lo hiciese, no se ajustaría al procedimiento de acceso al empleo público regulado en la Ley 7/2007, que, según dispone su art. 55 , debe hacerse «...de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto...») no creo que pueda hacerlo la Jurisdicción; o no puede hacerlo, al menos, sin para ello explicitar la norma que le otorgue tal potestad.

   Si, según lo dispuesto en el artículo 61.8 Ley 7/2007 «los órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo provea la propia convocatoria» , tal facultada vedada al órgano de selección, no puede autoatribuirsela el órgano jurisdiccional, sin invadir para ello competencias sobre la provisión de plazas que no tiene atribuidas.

   El efecto de una determinada nulidad de un acto en el marco singular de un procedimiento de acceso al empleo público en régimen de concurrencia competitiva, no puede ser el del reconocimiento en favor de uno de los competidores, del derecho a una plaza más de las que fueron convocadas, obligando a la Administración a que se le atribuya tal plaza no convocada. Por el contrario, creo que la cobertura de la plaza por un recurrente triunfante solo puede hacerse a costa de anular previamente la cobertura de esa misma plaza adjudicada antes a otro.

   Por ello, creo que la única solución respetuosa con las exigencias de la singularidad de los procedimientos de concurrencia competitiva deber ser la de devolver al órgano de selección la decisión definitiva sobre quien de los competidores en la selección deba ser el nombrado, por grandes que sean las dificultades que ello pueda acarrear.

   Se plantea así una situación de litisconsorcio respecto de los opositores, cuyos nombramientos pudieran ser anulados, de ser estimado el recurso, que debe provocar, en su caso, su especial y personalizado llamamiento al proceso, que debiera ser provocado por la Administración demandada, si no lo hubiera hecho el demandante.

   Fundamento Séptimo: Rechazada por mi parte la fundamentación de la Sentencia en lo atinente al motivo tercero, debo entrar, como hice en relación con el primero al enjuiciamiento del motivo en los estrictos términos en que este está planteado.

   Al respecto debe partirse de que el carácter institucional del recurso de casación como recurso de carácter extraordinario, sobre el que constantemente insiste nuestra jurisprudencia (por todas ST 26 de diciembre de 2013, rec. de cas. 4854/2011, F.D. 6º), limita la cognitio de este Tribunal a los motivos de impugnación utilizados, debiendo atenerse el enjuiciamiento de los mismos al examen de si se justifican, o no, las concretas infracciones que en cada motivo se aleguen, sin que sea factible que el Tribunal pueda, de oficio, considerar otras diferentes infracciones eventualmente posibles; pero no alegadas por la parte.

   Ello sentado, las infracciones indicadas en el motivo tercero, excluídas las de la normativa autonómica no accesible a la casación ( art. 6.2.j de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de Función Pública de Castilla y León y art. 10.2.j del Decreto legislativo 1/1990, de 25 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación de la Función Pública de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, vigente cuando se público la convocatoria del proceso selectivo que nos ocupa) consisten en las de los arts. 117.3 º y 4º CE y art. 70 de la Ley 7/2007 , y al examen de las mismas debemos limitarnos.

   Pues bien, ninguna de dichas alegadas infracciones estimo que se den en este caso.

   Es indudable que, al decidir como lo hizo la Sentencia recurrida, el Tribunal a quo estaba ejerciendo la función constitucional que el art. 117.3 CE le atribuye, y por ello no puede imputársele la veda que el nº 4 del propio precepto le impone. El que, al ejercerla, haya hecho o no una aplicación correcta de la legalidad, no transforma la función ejercida en otra diferente, sin perjuicio de que la infracción cometida permita recurrir la sentencia para corregirla; pero tal corrección posible precisará en casación que se acierte en la selección de la concreta norma infringida; que en este caso no es la del art. 117.3º y 4º.

   Y lo mismo cabe decir respecto de la alegada infracción del art. 70 de la Ley 7/207, pues aunque la Sentencia pueda ser no adecuada a derecho, al reconocer el derecho de la demandante a ser nombrada funcionaria, no habiendo para ello plaza una vez respetadas las asignaciones de las plazas ofrecidas en el concurso, no por ello el Tribunal está haciendo oferta de empleo, que es lo que el citado art. 70 reserva a la Administración.

   Las consideraciones que en el Fundamento anterior hacía para expresar mi discrepancia de la argumentación del Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia, no pueden operar en el momento discursivo actual de enjuiciamiento del motivo como medio de sustituir la infracciones alegadas en él y los planteamientos realizados por la Administración recurrente en casación por los que he utilizado para justificar mi discrepancia de la fundamentación de nuestra sentencia.

   Debo concluir en suma, en la desestimación del motivo, como se hace en la sentencia, aunque por una razón claramente distinta.

   Fundamento Octavo: La estimación de los motivos primero y tercero del recurso de casación cuya fundamentación he expuesto, obliga a resolver el debate en los términos planteados, entre los que la clave de la decisión debe centrarse en si, al producirse en la calificación del segundo ejercicio, la vulneración de las bases de la convocatoria, (vulneración que en sí misma considerada solo es causa de anulabilidad de tal calificación de las previstas en el art. 63.1 Ley 30/1992 , con base en la cual no sería legalmente posible la revisión establecida en el art. 102 Ley 30/1992 ), se ha vulnerado además el art. 23.2 CE ; lo que determinaría que el tipo de nulidad causado fuese el de la de pleno derecho del art. 62.1.a) de la misma Ley , y que, de haberse producido, daría pie a la posible revisión ex art. 102 de la propia Ley.

   Para decidir tal cuestión han de tenerse en cuenta los datos que siguen :

   Según la propia demanda (Hecho Séptimo) lo acaecido es «que una vez establecidos los criterios de puntuación del segundo ejercicio de oposición, y una vez corregido el mismo, y una vez otorgada a todos los aspirantes la correspondiente puntuación de conformidad con dichos criterios, el Tribunal Calificador, según consta en el acta 22 (pag. 53 del complemento del expediente administrativo), de forma absolutamente arbitraria y conculcándo las bases de la convocatoria, acuerda "establecer la nota de aprobado del segundo ejercicio a partir de la puntuación de 6,304 puntos, que una vez realizada la correspondiente corrección aritmética equivale a la nota definitiva de 5 puntos, resultando aprobados un total de 64 aspirantes"» .

   Conviene observar que no se imputa así a tal actuación del Tribunal una corrección singularizada respecto de la demandante, en relación con la cual se produjese un trato desigual, sino que se está aludiendo a una decisión generalizada, aplicable a todos los opositores, que, por muy arbitraria que pueda resultar, no es susceptible de poder ser considerada por ello como vulneradora del art. 23.2 CE , y por ende como causante de una nulidad de pleno derecho del art. 62.1. a) Ley 30/1992 .

   Un elemento de significativa relevancia en el procedimiento regulado en el art. 102 Ley 30/1992 es el dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León, que propuso la revisión de oficio, por estimar que se había vulnerado el art. 23.2 CE , lo que en este caso hace preciso que nos detengamos en el análisis de dicho dictamen. En sus "Consideraciones Jurídicas", en la 4ª, después de razonar sobre los elementos precisos para la posible declaración por la Administración de la nulidad de pleno derecho y de detallar el contenido de las bases rectoras del concreto procedimiento selectivo pertinentes al caso, afirma lo siguiente:

   en el presente caso, una vez finalizado el segundo ejercicio, había más aprobados que plazas, razón por la que el Tribunal procedió a recalcular la nota, distribuyendo las puntuaciones iguales o superiores a 6'30 entre el 5 y la puntuación más alta del segundo ejercicio

   .

   No se hace así en la descripción de lo que decidió el Tribunal Calificador, al establecer el criterio de recálculo de la nota de corte del segundo ejercicio, ninguna referencia a un posible tratamiento desigual singularizado respecto a la actora. Por ello es aplicable a ese dictamen la consideración que he expuesto al referirme a la descripción de lo acaecido contenida en el Hecho Séptimo de la demanda, en la que destacaba que la demandante ha sido objeto de la aplicación de un criterio del Tribunal calificador extensible a todos los opositores, aunque la aplicación de tal criterio general en su caso determine, por las puntuaciones que había obtenido, lo mismo que en los casos de otros opositores, el que no llegase a alcanzar la que con la recta aplicación de las bases hubiese podido obtener.

   En el dictamen referido y en el propio apartado indicado se analiza luego que ese recálculo de las calificaciones del segundo ejercicio ha vulnerado el art. 23.2 CE , «puesto que... se ha dado prioridad a la nota del segundo ejercicio para el resultado final de la pruebas, ya que solo computó el primero a los que habían obtenido en el segundo las 64 mayores puntuaciones» . Y como explicación de que se ha producido tal vulneración se dice lo siguiente:

   La reclamante, con anterioridad a la operación del recálculo de las puntuaciones obtenidas en el segundo ejercicio, habría aprobado éste con una puntuación de 6'19 que, sumada a la puntuación del primer ejercicio, daba una puntuación total de 12'624, lo que hubiera permitido que se le adjudicase una de las plazas convocadas.

   El recálculo del segundo ejercicio por parte del Tribunal, provoca que la interesada sea privada indebidamente del derecho a que se refiere el art. 23.2 de la Constitución , relativo a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes

   .

   No estimo correcta la argumentación del Dictamen referido en el punto indicado, pues, para que el derecho del art. 23.2 CE pudiera considerarse vulnerado, hubiese sido preciso justificar que la demandante hubiese sido objeto de un trato desigual, lo que no resulta convincentemente argumentado en el Dictamen. En este, en definitiva, solo se cifra la vulneración en el dato de que la demandante según la aplicación de las calificaciones antes del recálculo hubiese obtenido plaza, y por el recálculo se vió privada de ella; pero no se pondera el hecho de que ese efecto adverso era consecuencia de la aplicación de un criterio de calificación referible a todos los opositores.

   El Dictamen alude a continuación en refuerzo de la tesis de la revisión de oficio a la Sentencia de este Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 (que fue dictada en el Recurso de casación 7190/2001 ) transcribiendo un amplio pasaje, (identificable como parte de su Fundamento de Derecho Séptimo).

   En tal cita jurisprudencial no se contiene elemento alguno que, al margen del caso que se decidió en la sentencia referida, pueda valer para resolver en el caso actual si en el trato de la demandante se ha producido alguna desigualdad. La cita jurisprudencial en realidad solo es eficaz para que, una vez apreciada la vulneración del art. 23.2 CE , pueda justificarse la revisión de oficio que puede ser consecuencia de aquella; pero no para acreditar con base en dicha cita que se haya producido la vulneración del art. 23.2 CE . Debe destacarse además que la clave de la sentencia referida, y de otras posteriores en su línea, se centra en el hecho de la aplicación a los respectivos demandantes de un criterio de calificación diferente al aplicado a otros, fenómeno en que se centran la desigualdad de que se trata; pero en el caso actual, e independientemente de la ilegalidad del criterio de reclasificación, respecto de la que los argumentos del Dictamen los considero compartibles, no hay aplicación de un criterio de calificación a unos opositores y de otro distinto a otros, sino que a todos se les ha aplicado el mismo criterio.

   En la Orden impugnada en el proceso, desestimatoria de la revisión de oficio instada por la demandante, como ya se indicó en otro momento anterior, se analiza en su Fundamento de Derecho Sexto la cuestión atinente a la alegada vulneración del art. 23.2 CE , y se dice sobre el particular lo siguiente:

   Sin embargo, no basta con invocar la Resolución judicial parcialmente trascrita para, a continuación, concluir, si más, que "por tanto la Resolución impugnada lesiona el contenido esencial de los derechos y libertades citados" sin siquiera precisar en que consiste tal "actuación discriminatoria". Así, en el presente supuesto y desde las dificultades que la ausencia de argumentación por la reclamante se plantean, debemos partir de lo señalado en el Acto nº 22 del Tribunal calificador, correspondiente a la sesión de 22 de marzo de 2000, conforme a la cual "el Tribunal acuerda, por unanimidad, establecer la nota del segundo ejercicio a partir de 6,304 puntos, que una vez realizada la corrección aritmética equivale a la nota definitiva de 5 puntos, resultando aprobados un total de 64 aspirantes", decisión adoptada por lo demás, con carácter previo a la apertura de los sobres que contienen las matrices en las que figuran los datos de los aspirantes.

   Por tanto, como se puede observar y frente a lo expuesto por la reclamante, el Tribunal no "declara aprobados en el segundo ejercicio a aquellos que habían obtenido 6,304 puntos para posteriormente recalcular la nota del segundo ejercicio..." sino que se limita a fijar la puntuación a partir de la cual puede considerarse aprobado el ejercicio, de suerte que tal puntuación actúa como un "nivel mínimo". El elemento esencial diferenciador respecto de lo apuntado por la reclamante es, pues, que el Tribunal calificador adopta la decisión respecto del nivel a partir del cual ha de considerarse superado el ejercicio en cuestión, "una sola vez", sin perjuicio de que, durante las tareas de corrección de los ejercicios y hasta el momento de adoptar tal decisión pueda, por obvias razones de operatividad -relacionadas con el número de aspirantes o el nivel de conocimiento alcanzado por los aspirantes- fijar una "tabla de calificaciones provisionales" que mas tarde, una vez determinado el nivel mínimo, se ajuste a lo establecido en la Base 7.3 . Tal actuación se inscribe en el ejercicio de la discrecionalidad técnica que se otorga al Tribunal.

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   Y en ese mismo planteamiento, como también en otro momento anterior se destacó, se insiste en la contestación a la demanda en su Fundamento de Derecho Tercero, en que se dice (y reiteramos párrafo del mismo Fundamento también transcrito antes) que «el órgano de selección lleva a cabo una interpretación y aplicación de las bases que podrá considerarse o no correcta..., pero que se aplica por igual a todos los aspirantes y con carácter previo a la identificación de los mismos» .

   Con todos los elementos referidos entiendo que no puede sostenerse que en este caso se haya producido una vulneración del art. 23.2 CE , pues no se ha justificado que la demandante haya sido objeto de un trato desigual, sino, como antes resalté, simplemente ha sufrido la aplicación de un criterio aplicado a todos los participantes en la oposición, estimando por el contrario correcta al respecto la argumentación contenida tanto en la Orden impugnada como en la contestación a la demandada.

   Negada la vulneración del art. 23.2 CE , que es en este caso el presupuesto de la posible revisión de oficio solicitada por la demandante, cae ya por su base dicha petición, debiendo, a mi juicio, ser desestimado el recurso contencioso-administrativo, si bien no está de más, a mayor abundamiento extenderse sobre la revisión de oficio.

   Fundamento Noveno: A los meros efectos dialécticos y planteando como hipótesis, negada, que se hubiese producido la vulneración del art. 23.2 CE , con ello solo no bastaría para que se pudiera anular la Orden recurrida que desestimó dicha revisión, y para estimar el recurso en los términos concretados en su demanda.

   En este caso, a mi juicio, tal solución no se adecuaría a exigencias derivadas de la singularidad del procedimiento de acceso al empleo público en régimen de concurrencia competitiva, a lo que me he referido en los Fundamentos Quinto y Sexto de este voto.

   Según razoné en dichos fundamentos, y partiendo de las dos exigencias referidas en ellos, de trato igual de todos los opositores y de necesario ajuste a los límites del número de plazas convocadas, en principio la consecuencia jurídicamente lógica de una apreciación de una nulidad de pleno derecho en la calificación de los ejercicios, afectante por igual a todos los opositores, sería la de anular todo lo actuado derivado del acto nulo y retrotraer las actuaciones del procedimiento al momento en que se produjo la nulidad, anulación y retroacción que debiera afectar a todos los opositores, pese a que hubiesen sido nombrados funcionarios.

   Tal es, por lo demás, en este caso la propuesta contenida en el Dictamen del Consejo Consultivo.

   Pero si tal debiera ser la solución posible, junto a la previsión del art. 102 Ley 30/1992 ha de entrar en juego la del art. 106, que establece límites a la facultad de ejercicio de revisión de oficio («las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe al derecho de los particulares o alas leyes» ). Y en tal caso, si para la revisión a instancias de un opositor, que pudo tempestivamente ejercitar el recurso contencioso-administrativo en defensa de su derecho contra la resolución viciada de nulidad de pleno derecho, y no lo hizo, dando lugar con su pasividad a que se consolidase la situación de los opositores nombrados funcionarios, se anulasen actuaciones que quedaron en su momento firmes, por consentidas, y se anulasen situaciones que legítimamente sus beneficiarios pudieran considerar como consolidadas con base en un principio ( art. 3.1 párrafo 2º Ley 30/1992 ) de confianza legítima, considero que la revisión sería contraria al límite establecido en el art. 106 Ley 30/1992 .

   En el caso actual, según se relata en el Dictamen del Consejo Consultivo (Antecedentes Segundo a Octavo inclusive) que propuso la revisión de la Orden de 26 de Mayo de 2000, por la que aprueba la relación definitiva de aspirantes que han superado las pruebas y se ofertan las vacantes, ésta se publicó en el Boletín Oficial de Castilla y León el 31 de mayo de 2000. Por Orden de 18 de Julio de 2000, publicada el 2 de agosto se procede al nombramiento de funcionarios del Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Castilla y León. El 18 de agosto la demandante interpuso recurso de reposición contra dicha Orden, que fue inadmitido por Orden de 29 de septiembre de 2000 por extemporaneidad.

   Situados en tal inadmisión, la recurrente pudo formular en su momento el correspondiente recurso contencioso-administrativo, lo que no hizo. Consecuentemente, tanto la Orden que establecía la relación de aspirantes, como la de nombramiento de funcionarios quedaron firmes e irrecurribles.

   Mediante escrito de 21 de noviembre de 2002 Doña Berta solicita la nulidad de pleno derecho de la Orden de 26 de mayo de 2000, antes citada.

   Es así después de más de dos años, el 21 de noviembre de 2002, cuando la demandante insta la revisión de oficio del acto que antes había consentido, y cuya revisión, de aceptarse, podría privar de la condición consolidada de funcionarios a los que la adquirieron en virtud de actos consentidos antes por la demandada.

   No se trata de que ésta en virtud de unos actos posteriores haya venido en conocimiento de hechos demostrativos de la eventual nulidad de pleno derecho del acto que antes le hubiese impedido alcanzar la condición de funcionario, sino que del acto en cuestión tuvo pleno conocimiento en su momento, y no se ha producido hecho posterior que le abriera la posibilidad de impugnar el acto que le perjudicaba.

   En las circunstancias referidas no dudo en considerar que, pese a que, en su caso, se hubiera podido producir una nulidad de pleno derecho (hipótesis negada, aunque, planteada aquí, se insiste, a los meros efectos dialécticos) la revisión solicitada por la demandante debiera haber sido desestimada, que es lo que en definitiva hizo la Administración, aunque para hacerlo, no se amparase en el art. 106 Ley 30/1992 , por estimar, a mi juicio correctamente, según razoné, que no se había producido la vulneración del art. 23.2 CE .

   Por ello el recurso contra la resolución desestimatoria de la revisión debiera desestimarse en todo caso.

   En tal sentido dejo formulado mi voto particular.

   PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico