STS 4/1999, 22 de Enero de 1999
| Ponente | D. EDUARDO FERNANDEZ-CID DE TEMES |
| Número de Recurso | 2566/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 4/1999 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de mil novecientos noventa y nueve.
VISTO por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Tarragona, como consecuencia de Juicio Declarativo ordinario de Menor Cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de El Vendrell, cuyo recurso fue interpuesto por "COOPERATIVA AGRÍCOLA Y CAIXA AGRARIA DE LLORENS DEL PENEDES, SOCIEDAD COOPERATIVA CATALANA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, representada por el Procuradora D. Enrique Sorribes Torra, y defendido por el Letrado D. Fernando Vizcaíno de Sas, en el que es recurrida "LA SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE DON Isidro", representada por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero y defendido por el Letrado D. Juan Hugas García.ANTECEDENTES DE HECHO
El Procurador D. José María Escude Nolla, en representación del Depositario de la quiebra necesaria instada contra D. Isidro, interpuso contra la Cooperativa Agrícola i Caixa Agraria de Llorens del Penedés, sociedad Cooperativa catalana de responsabilidad limitada y contra el propio quebrado D. Isidro, demanda declarativa en solicitud de que en tal sentido se declare nula de pleno derecho y sin efecto alguno la hipoteca otorgada con fecha 8 de febrero de 1989, por el quebrado en favor de dicha entidad. Expuso los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que en base al art. 878.2 del Código de Comercio y 1036 del mismo cuerpo legal de 1829, se declare nulo el otorgamiento efectuado el 28 de febrero de 1989 ante el Notario de Calafell, D. Luis Jou i Mirabent, entre el quebrado y la Cooperativa Agrícola i Caixa Agraria de Llorens del Penedes, Sociedad Cooperativa Catalana de Responsabilidad Limitada, que consta en su protocolo registrado de numero 422 con las siguientes consecuencias: Primera.- La nulidad del procedimiento numero 161/89 que se tramita en este Juzgado en orden a la ejecución de la expresa hipoteca, por ser en esencia nulo el titulo que trae su causa. Segunda.- La nulidad de la subasta o subasta que con motivo de dicho procedimiento se efectuara, y Tercero.- La nulidad de las adjudicaciones que cono consecuencia de la celebración de dichas licitaciones resultaren en favor de tercero o de la propia entidad actora-ejecutante."
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- Admitida la demanda y emplazada la demandada, compareció en su representación la Procuradora Dña. Mª Luisa Giménez Arias, quien contestó a la demanda, suplicando se dicte sentencia en virtud de la cual se acuerde:
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- Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Fernando, en calidad de depositario de la quiebra de D. Isidro, contra "Cooperativa Agrícola i Caixa Agraria de Llorenc de Penedés, Societart Cooperativa Catalana de Responsabilidad Limitada" y D,. Isidro. 2º.- Declarar, en consecuencia, plenamente válida y eficaz la escritura de hipoteca otorgada el día 28 de febrero de 1989 por "Cooperativa Agrícola i Caixa Agraria de Llorenc del Penedés, Societata Cooperativa Catalana de Responsabilidad Limitada", y D. Isidro, ante el Notario de Calafell D. Lluis Joy Mirabent. 3º.- Imponer a D. Fernandodepositario de la quiebra de D. Isidro, las costas de esa pleito.
De igual forma y el Procurador D. José Román Gómez, en representación de la Cooperativa Agrícola y Caixa Agraria del Llorens del Penedés, se presentó escrito contestando a la demanda y formulando la excepción dilatoria de falta de legitimación activa y suplicando se sirva declarar haber lugar a la dicha excepción, con imposición de costas a la actora, y para el supuesto que desestimara dicha excepción, dicte sentencia, en la que declare no haber lugar a la totalidad de lo solicitado por la actora en su escrito de demanda, con expresa imposición de costas a la misma.
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- Tramitado el procedimiento , el Juez de Primera Instancia nº 2 de El Vendrell, dictó sentencia el 20 de enero de 1994, cuyo Fallo era el siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda rectora de este proceso debo declarar y declaro nulo el otorgamiento efectuado el 8 de febrero de 1989 ante el Notario Sr. Jou Mirabent, ente Don. Isidroy la Cooperativa Agrícola i Caixa Agraria de Llorens del Penedes con las siguientes consecuencias:
-Declarar la nulidad del procedimiento número 161/89.
-Declarar la nulidad de la subasta o subastas que con motivo de dicho procedimiento se hayan efectuado, así como declarar la nulidad de las adjudicando es que, como consecuencia de la celebración e las subastas resultasen en favor de terceros o de la propia entidad ejecutante, con imposición de costas a los codemandados."
Apelada la anterior sentencia por la representación de la demandada, adhiriéndose a la apelación el también demandado, el quebrado D, Isidro, y tramitado el recuso con arreglo a Derecho, la Audiencia Provincial de Tarragona dictó sentencia el 12 de julio de 1994, cuya Parte Dispositiva era la siguiente: "Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada Cooperativa Agrícola i Caixa Agraria de Llorenc del Penedés, a la que se adhirió el también demandado, comerciante individual declarado en quiebra D. Isidro, contra la sentencia dictada en 20 de enero de 1994, por el Juzgado de EL Vendrell nº 2 y, en su consecuencia, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente con expresa imposición de las costas de este recurso a los apelantes. Una vez sea firme devuélvanse los autos originales con testimonio de esta resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución de lo que acusará recibo."
1. Notificada la resolución anterior a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de Cooperativa Agrícola y Caixa Agraria de Llorens del Penedes Sociedad Cooperativa y Caixa Catalana de responsabilidad limitada, con apoyo en el siguiente único motivo: Por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. la norma que se considera infringida por inaplicación es el art. 10 de la Ley 2/81 de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario.
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- Admitido el recurso y conferido traslado para impugnación, por el Procurador Sr. Ferrer recurso, en la representación que ostenta, se presentó escrito impugnando dicho recurso.
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- Examinadas las actuaciones, se señaló par al votación y fallo del presente recurso el día 4 de los corrientes, fecha en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES
El Depositario (sustituido después por los Síndicos) de la quiebra necesaria de D. Isidro, declarada por auto de 11 de abril de 1991, que fijó su retracción al 27 de febrero de 1988, presentó demanda contra el quebrado y "Cooperativa Agrícola i Caixa Agraria de Llorens del Penedes, Sociedad Cooperativa Catalana de Responsabilidad Limitada" en solicitud de que se declarase la nulidad del otorgamiento de la escritura de hipoteca llevada a cabo ante Notario el 8 de febrero de 1989, por la que el Sr. Isidroreconoció adeudar a referida entidad 68.000.000 de ptas, garantizando su pago mediante la constitución e hipoteca sobre las fincas de su propiedad números 867, 1.011 y 1164 del Registro de la Propiedad de El Vendrell, así como la nulidad del procedimiento 161/89 promovido en ejecución de tal hipoteca y las subastas y adjudicaciones producidas como consecuencia del mismo, todo ello a virtud de lo dispuesto en el art. 878 del C. de Comercio. Opuso el Sr. Isidroque el auto de 11 de Abril de 1991 era firme y que el otorgamiento de la hipoteca no perjudicaba al resto de sus acreedores. La Cooperativa alegó: la falta de legitimación activa; que no procedía aplicar el art. 878 del C. de c., obviando la claridad de una norma mas especifica, como era el art. 880, párrafo 4º, del propio Código, que en todo caso sería el aplicable; que la hipoteca no se había realizado en perjuicio del resto de los acreedores; y que se habían vulnerado los arts. 1428 y 490 de la LEC y 132 de la L. Hipotecaria. El Juzgado desestimó todas las excepciones y acogió íntegramente la demanda, por ser absoluta la nulidad de los actos realizados por el quebrado después de la fecha de retroacción de la quiebra, ser ya firme el auto de 11 de abril de 1991 y haberse probado, además, el perjuicio para el resto de los acreedores "por medio de la documental (documento nº 3) aportada junto con el escrito de demanda." La Audiencia aceptó los argumentos del Juzgado y abundando en sus razonamientos, señaló: que era obvio que el otorgamiento de la hipoteca en 8 de febrero de 1989 se encontraba entre los actos a que se refería el art. 878-2º del C. de comercio; que tal otorgamiento significaba un beneficio especial para la entidad demandada, estando probado en autos que producía "un perjuicio a la masa de la quiebra y parte de otros acreedores (doc. nº 3 de la demanda), sin que la parte recurrente haya podido probar que no ha existido tal perjuicio", cuando la eficacia radical del art. 878 solo podía interpretarse como relativa si no se daba prueba de que los actos de dominio y administración realizados por el quebrado perjudicaban a la masa de la quiebra (SS del T.S de 12 de marzo de 1993 y 20 de septiembre de 1993); que "la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981, art. 10, no se opone a los efectos que se derivan del ya citado art. 878.2 del Código de Comercio, pues en el caso de autos se ha ejercitado la acción por el nombrado Depositario de la quiebra, que está legitimado para su ejercicio, mientas no sean nombrados los síndicos (SS del T.S. de 25 de mayo de 1961 y 9 de diciembre de 1981) y designada la sindicatura ha mantenido y proseguido la acción ejercitada"; que no se había infringido el art. 1366 LEC, ni se daban los requisitos del art., 34 de la L.H., ni los arts. 131 y 132 de dicha Ley producían sus efectos cuando la hipoteca era nula; y que el art. 878-2 del C. de c. contiene la sanción de nulidad radical, absoluta, intrínseca, que se produce "ope legis", sin necesidad de declaración judicial, solo exigible cuando alguien se opone a esa irrevocable nulidad, que opera in radice y que no puede ser subsanada por la inscripción en el Registro de la Propiedad (SS del T.S. de 12 de marzo, 20 de septiembre y 11 de noviembre de 1993).
Recurre en casación la "Cooperativa Agrícola i Caixa Agraria de Llorens del Penedés, Sociedad Cooperativa Catalana de Responsabilidad Limitada".
El único motivo del recurso se ampara en el nº 4º del art. 1692 de la LEC y, partiendo de que la actora es una entidad cooperativa de crédito, catalogada como entidad financiera, según recoge la Ley 2/81, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en su art. 2, apartado f), considera infringido su art. 10., en cuanto establece que las hipotecas inscritas a favor de tales entidades de financiación solo podrán ser impugnadas al amparo del art. 878 del C. de comercio demostrándose la existencia de fraude, lo que se establece en beneficio de la seguridad del mercado hipotecario.
Concretamente el art. 10 de la expresada Ley dispone que "las hipotecas inscritas a favor de las Entidades a que se refiere el art. 2º (el apartado f) alude a las entidades cooperativas de crédito) sólo podrán ser impugnadas al amparo del párrafo 2º del art. 878 del Código de Comercio, mediante acción ejercitada por los Síndicos la quiebra, en la que se demuestre la existencia de fraude en la constitución del gravamen, y quedando en todo caso a salvo el tercero que no hubiera sido cómplice de aquél" (en el recurso no se cita el última inciso, sin duda por considerarlo inaplicable), pero basta comparar el motivo con cuanto se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior para confrontar que en los escritos rectores del proceso (demanda - contestación) no se alude para nada a dicho art. 10 de la Ley 2/81, como tampoco en la comparecencia prevista en el art. 693 LEC para concretar los hechos sin alterarlos en lo sustancial, alegándose solo en la apelación para reforzar la excepción procesal de falta de legitimación opuesta en la contestación a la demanda, cuestión íntimamente ligada a la de fondo, pero diferente a esta y que ha de resolverse con antelación a entrar en el examen del mismo. Quiere decirse que la cuestión ahora planteada lo es como nueva y es doctrina repetida hasta la saciedad que en el recurso extraordinario que nos ocupa no es procedente plantear cuestiones nuevas, con base en afirmaciones diferentes a aquellas de las que se parte en la demanda o contestación,. alegando por primera vez normas supuestamente infringidas, pues con ello se crearía indefensión a la contraparte en cuanto no puede redargüir, por lo que no pueden ser tomadas en consideración (SS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991), estableciéndose en las SS de 24 de enero, 3 de abril, 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992 que el planteamiento de cuestiones nuevas en casación no es procedente en ningún caso, ya que supondría una auténtica indefensión para la parte recurrida, al ir contra el principio fundamental de contradicción, abundando en tales extremos las de 8 de marzo, 3 de abril y 27 de julio de 1993, en el sentido de que por este medio se privaría a la parte contraria de alegar y formular la prueba que estimase oportuna y pertinente con relación a tales cuestiones, sin que , como puntualiza la de 2 de diciembre de 1994, se trate en casación de enjuiciar por primera vez cuestiones jurídicas antes no planteadas, respecto de las que la Sala de instancia no pudo incurrir en infracción por no haberlas aplicado, porque, como dice la de 28 de noviembre de 1995, plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, a más de producir absoluta indefensión, viola el principio de preclusión procesal y no pueden servir de fundamento a un motivo (en el mismo sentido que las anteriores la de 7 de junio de 1996 y las que en ella se citan). Y la preocupación de esta Sala por el planteamiento de cuestiones nuevas llega incluso a los supuestos de litisconsorcio, que como se sabe es apreciable de oficio y en cualquier fase del procedimiento (ver la reciente S. de 4 de enero de 1999, que cita la de 1 de julio de 1993), señalando la necesaria compatibilización de la doctrina jurisprudencial sobre ambas cuestiones, siempre sobre la exigencia de buena fé y la exigible lealtad jurídico- procesal, que en el caso que nos ocupa, al entrañar la demostración del fraude una cuestión de hecho, obligaba a que se hubiese opuesto la pertinente excepción de fondo, pues la extemporánea alegación del precepto ha impedido la necesaria contradicción, en su doble vertiente de alegaciones y pruebas, incluso sobre si la cooperativa recurrente reúne o no los requisitos que exige en su art. 7 el real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrolla la Ley de Mercado Hipotecario, en cuanto a tener concedido el título de Cooperativa de crédito calificada, con recursos propios no inferiores a doscientos cincuenta millones de pesetas. En definitiva: el art. 11.2 de la Ley orgánica del Poder Judicial, en cuanto establece que "los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidencias y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal", impide el acogimiento del motivo.
Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que al disponer el art. 878, párrafo 2º, del C. de Comercio, que todos los actos de dominio y administración del quebrado posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos, establece una nulidad absoluta, tanto desde un punto de vista subjetivo como objetivo, siendo tal nulidad intrínseca, de forma que no tiene que ser declarada judicialmente, salvo que alguien se oponga a ello, cosa que no ocurre, en cambio, con los supuestos contemplados en los arts. siguientes en que la anulación ha de ser instada, contándose los plazos del art. 878 desde la retroacción de la quiebra en adelante y los de los arts. siguientes hacia atrás; aquel principio de nulidad absoluta se ha entendido corregido en ocasiones cuando los actos de transmisión o administración del quebrado se declara que no afectan o no son contrarios a los intereses de los acreedores, cosa que no se da en el caso que nos ocupa, en el que los juzgadores de instancia declararon que la constitución de la hipoteca y el reconocimiento de deuda beneficiaban a la hoy recurrente y perjudicaban al resto de los acreedores; más a la vista del art. 10 de la Ley 2/81, reguladora del mercado hipotecario, en cuanto establece que las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere su art. 2º solo podrán ser impugnadas al amparo del párrafo 2º del art. 878 del C. de c., mediante acción de los Síndicos de la quiebra, en la que se demuestre la existencia de fraude en la constitución del gravamen, es claro que se está estableciendo una excepción a aquel principio de nulidad absoluta, pero ello no justifica el afán mostrado por la Cooperativa hoy recurrente en su contestación a la demanda de que la nulidad instada se incardinase en el art. 880 causa 4ª (constitución de hipotecas convencionales sobre obligaciones de fecha anterior o por préstamos cuya entrega no se verificase de presente ante el Notario y los testigos), porque este precepto no se dice modificado por la ley especial y establece una presunción de fraude iuris et de iure que no requiere, por tanto, prueba de su concurrencia ni la admite en contrario, y si esto se predica de esos actos realizados por el deudor dentro de los treinta días precedentes a la fecha de retroacción de la quiebra, con mayor razón ha de mantenerse la fraudulencia de los actos realizados, no antes, sino dentro del periodo de retroacción (en el caso que nos ocupa casi un año hacia adelante), lo que implica, a su vez, una excepción legal a la que en el art. 878- 2º introdujo el tan mentado art. 10 de la Ley 2/81, de Regulación del Mercado Hipotecario, cosa lógica al no tratarse de actos que puedan considerarse como "normales" a efectos de justificar la protección, máxime si, como en el caso, se reconoce la deuda por el deudor, pero no se justifica íntegramente su origen y cuantía.
Al no haber lugar al recurso, las costas han de imponerse a la recurrente (art. 1715, párrafo último, LEC), con pérdida del depósito constituído, al que se dará el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Enrique Sorribes Torra, en representación procesal de "COOPERATIVA AGRÍCOLA I CAIXA AGRARIA DE LLORENS DEL PENEDES, SOCIEDAD COOPERATIVA CATALANA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA", contra la sentencia dictada, en 12 de julio de 1994, por la Iltma. Audiencia Provincial de Tarragona; condenamos a dicha recurrente al pago de las costas; decretamos la pérdida del depósito constituido; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . J. Almagro Nosete.- A. Gullón Ballesteros.- E. Fernández-Cid de Temes.- rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Fernández-Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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