STS, 27 de Abril de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha27 Abril 2007
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil siete.

Visto el recurso de casación interpuesto por D. Bruno contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de julio de 2004, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido el citado D. Bruno así como la Comunidad Autónoma de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 22 de julio de 2004 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia, por la que entre otros pronunciamientos se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Bruno contra resoluciones de la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma de Madrid, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Bruno se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de septiembre de 2004 se tuvo por preparado el recurso, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 18 de noviembre de 2004, por D. Bruno se interpuso recurso de casación.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la Comunidad Autónoma de Madrid.

CUARTO

Mediante Auto de 22 de diciembre de 2005, resolviendo incidente de inadmisión, se acordó admitir el recurso interpuesto, habiendo formulado la Comunidad Autónoma recurrida su oposición al mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 24 de abril de 2007 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se refieren las pretensiones de las partes en este proceso a autorización de apertura de oficina de farmacia. En 20 de abril de 1998 la Dirección General competente de la Comunidad Autónoma de Madrid dictó resolución por la que se daban por finalizados los procedimientos pendientes desde hacia varios años (iniciados en todo caso con anterioridad a la vigencia de la legislación actual) con motivo de diversas solicitudes de apertura de oficina de farmacia en San Sebastián de los Reyes (Madrid). Las solicitudes se habían formulado en distintas fechas para servir un núcleo de población, y por tanto al amparo del apartado

  1. del articulo 3.1 del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril .

En virtud de la citada resolución se otorgaba la autorización de apertura a una señora que había formulado su petición en 3 de febrero de 1994, y se desestimaban las demás peticiones formuladas. Contra la citada resolución de 20 de abril de 1998 varios peticionarios interpusieron recurso en vía administrativa, que fue expresamente desestimado por el Consejero competente de la Comunidad Autónoma en 10 de septiembre del mismo año 1998. Ante ello se interpuso recurso en vía contenciosa. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. Siendo tres los recurrentes, se declara inadmisible el recurso de dos de ellos porque las personas en cuestión no habían interpuesto recurso en vía administrativa. En cambio se estudia y resuelve el recurso contencioso administrativo del tercer farmacéutico.

No obstante, con carácter previo se hace un pormenorizado estudio del núcleo de población al que se refieren tanto la autorización de apertura otorgada como la solicitud del recurrente, constituido por un polígono de ampliación de la zona urbana del municipio, distribuido en cuatro sectores, enumerados como AA, BB, CC, y DD. Considera el Tribunal a quo que aunque no hay separación entre estos cuatro sectores el limite exterior del núcleo, es decir, todo el perímetro que lo circunda, sí constituye elemento de separación ya que al sur del polígono se encuentra la zona poblada de la que está separado por un muro de piedra, y los otros tres puntos cardinales limitan con descampados. No todos los licenciados en farmacia que solicitaron la autorización de apertura de oficina en el lugar delimitaron el núcleo incluyendo los cuatro sectores, pero el Tribunal a quo se centra en los casos en que así fue como sucedió por lo que se refiere a la solicitud del recurrente. Pues bien, respecto de éste, que alega haber formulado solicitudes en 18 de febrero de 1993 y después en 3 de febrero de 1994, no se acoge su argumentación por cuanto esas solicitudes se referían a los "sectores AA, BB, y CC y aledaños". Pues esa delimitación carece de la concreción necesaria y por tanto no ofrece según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo elementos de juicio suficientes para apreciar si se cumplen los requisitos reglamentarios.

Pero además de esta argumentación en la demanda se contenía otra que fue acogida por la Sala a quo, a saber, que los sectores AA, BB y CC ya constituyen un núcleo, pues el perímetro delimitador es el mismo y la suma del sector DD no supone ningún cambio respecto a la existencia de núcleo.

Aceptado, pues, que la solicitud del recurrente se refería a un autentico núcleo, sin aludir al requisito de distancia hasta las farmacias instaladas, se estudia la concurrencia del requisito de población de al menos dos mil habitantes en la fecha de solicitud. Al respecto se llega a un resultado negativo. Pues los certificados aportados por el recurrente con dos de sus solicitudes arrojaban una población de 1828 habitantes, los aportados por el Ayuntamiento en fase de prueba referidos a 1 de enero de 1994 daban la cifra de 1192 habitantes, y el calculo que efectúa la Sala partiendo de las licencias de primera ocupación presenta el resultado de 1668 habitantes. Por tanto, ni siquiera aceptando la cifra mas favorable al solicitante se llegaba a la reglamentaria de dos mil habitantes.

En consecuencia, al no cumplirse el requisito de población, se falla desestimando el recurso, aunque en este fallo se contiene además la declaración de inadmisibilidad de los interpuestos por las dos farmacéuticas que no habían recurrido en vía administrativa.

SEGUNDO

Contra esta Sentencia recurre en casación el farmacéutico vencido en juicio ante el Tribunal a quo invocando hasta cuatro motivos, tres de ellos al amparo del apartado c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y otro de acuerdo con el apartado d) del mismo precepto. Comparece como recurrido el Letrado de la Comunidad Autónoma en la representación que ostenta, en defensa de los actos administrativos impugnados.

Ahora bien, procede examinar conjuntamente los tres motivos invocados al amparo del apartado c) del precepto aplicable, en los que se sostiene que la Sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva, ya que no ha resuelto sobre la pretensión expresamente formulada en la demanda de que se revoque la autorización de apertura otorgada. Por otra parte, según se mantiene, la Sentencia deja imprejuzgadas las cuestiones de que el recurrente formuló solicitud en fecha 3 de febrero de 1994, es decir, en la misma fecha que quien obtuvo la autorización, y sin embargo el Tribunal a quo declara que no existían en el núcleo los habitantes reglamentarios, cuando no se apreció así en el caso de la farmacéutica autorizada en el que no se planteó el incumplimiento de este requisito reglamentario; y de que el recurrente presentó solicitudes en 1995, también desestimadas por el acto que ahora se recurre dictado en 20 de abril de 1998, siendo así que en 1995 sin duda había en el núcleo delimitado habitantes suficientes.

Esta Sala no puede por menos que apreciar que asiste la razón al recurrente, y que la Sentencia adolece del vicio procesal de incongruencia. Por tanto deben acogerse los motivos primero, segundo y cuarto invocados, y estimarse el recurso de casación interpuesto. Ello nos releva del estudio del motivo tercero, que se invoca de acuerdo con el apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

TERCERO

Ahora bien, aunque estimado el recurso por apreciar que existe incongruencia deberíamos resolver lo que corresponda dentro de los términos del debate según el articulo 95.2, apartado b) de la Ley Jurisdiccional, y ello con plena potestad jurisdiccional, se plantea en este caso un obstáculo insalvable. Se trata de que deberíamos pronunciarnos, sin oír a la interesada, sobre la pretensión de que se revoque la autorización otorgada a una persona que no fue parte en el proceso. Pues la farmacéutica que obtuvo la autorización no ha comparecido como recurrida, y no fue parte en la instancia. Podría desvirtuar esta circunstancia el dato de que hubiera sido emplazada en debida forma, pero entendemos que no hay de ello constancia suficiente.

En efecto, al expediente administrativo se incorpora solo una copia simple del emplazamiento de la interesada realizado por la Comunidad Autónoma, sin sello oficial, y sobre todo sin constancia ninguna de que haya sido recibido por la interesada. En consecuencia, en atención a las circunstancias del caso y con objeto de que no se lleve a cabo un pronunciamiento judicial produciendose indefensión, debemos ordenar la retroacción de las actuaciones procesales ante el Tribunal a quo al momento de contestación a la demanda, para que, previo emplazamiento de la farmacéutica que obtuvo la autorización de apertura, y cumplidos los oportunos tramites procesales, se dicte Sentencia resolviendo sobre las alegaciones y pretensiones del recurrente.

CUARTO

No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que acogemos los motivos primero, segundo y cuarto invocados, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no procede que hagamos declaración ninguna sobre el tercer motivo que se invoca; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia ordenamos la retroacción de las actuaciones procesales hasta el momento anterior a la contestación a la demanda, que deberá realizarse previo emplazamiento de todos los interesados en los términos que se indican en el Fundamento de Derecho tercero; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado

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