STS 381/2014, 21 de Mayo de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2449/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:381/2014
Fecha de Resolución:21 de Mayo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSO SEXUAL. VALIDEZ DE LA PRUEBA. DERECHO A LA INTIMIDAD. Se discute si la obtención de una prueba puede producir una vulneración del derecho a la intimidad. Se prohíbe la obtención y práctica de la prueba cuando recaiga sobre datos protegidos por el derecho a la intimidad del testigo y cuya finalidad no sea la de acreditar hechos del proceso sino simplemente la aportación de máximas de experiencia técnica sobre la credibilidad del testimonio. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil catorce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Joaquina , representada por la Procuradora Sra. Outeriño Lago, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. de la Villa de la Serna.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Badalona, instruyó sumario con el número 32 de 2011, contra Pedro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 21ª, con fecha 8 de noviembre de 2.013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA que Pedro , mayor de edad, y sin antecedentes penales, tío de Joaquina nacida el NUM000 /1991), casado con la hermana de la madre de Joaquina ; desde el año 2001, cuando Joaquina contaba con 10 años de edad, valiéndose de la relación de parentesco que tenía con Joaquina , con la que le unía además, una relación cuasi paternal aprovechaba las estancias de fin de semana de la menor, tanto en el domicilio del procesado sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM001 NUM002 NUM003 de la localidad de Mongat, como durante los periodos estivales, en el cámping OASIS de la localidad de Santa Susana, para, durante la noche, acercarse a la cama donde descansaba Joaquina y realizarlo múltiples tocamientos, por dentro y fuera de la ropa, en pechos, glúteos y pubis, bajándole para ello la parte inferior de la ropa.

Al cumplir los doce años de edad, los abusos por parte de Pedro se incrementan, pasando a consistir no sólo en tocamientos en las zonas erógenas, sino que le introducía a Joaquina en la vagina un dedo, al inicio, o das, con posterioridad.

El último abuso que sufrió la Srta. Joaquina sucedió el día de 5 de Junio de 2005, cuando estando en el cámping, Pedro se acercó a la cama en la que se encontraba durmiendo la menor, introdujo la mano por debajo de las sábanas, y actuó como de costumbre, realizando tocamientos en tos pechas, bajándole los pantalones y la ropa interior, e introduciéndole dos dedos por la vagina.

Dichos comportamientos se reiteraban prácticamente todos los fines de semana que la menor pernoctaba en e) domicilio de su tío, hasta el día 8 de Junio de 2005 cuando la menor junto con su madre, acudió a la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de Premió de Mar a fin de denunciar los hechos.

Como consecuencia de todos estos hechos Joaquina ha sufrido un importante perjuicio en el desarrolla de su personalidad necesitando tratamiento psicológico.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro como responsable penal en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales, a menor de trece años, con acceso carnal, previsto y penado en el articulo 181.1 y 2 , y 182 y 2, en relación con el articulo 180.1 .4 y 74.1 .3 - del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por LO. 1 5/2010, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de prisión de, OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, Con la accesoria de Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, conforme al art. 56 del CP .

Asimismo la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Joaquina a menos de 1000 mts., o comunicar con ella o por cualquier medio, por un plazo de 9 años y seis meses, conforme al art. 57.1 párrafo segundo, del CP . que se cumplirá simultáneamente con la pena dé prisión impuesta.

Así como al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Pedro indemnizará a Joaquina en la suma de un euro, que devengarán el interés previsto en el articulo 576 de la L.E.C .

Se abonar para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo de prisión preventiva cumplido.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Pedro que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

PRIMERO .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por denegación de medios de prueba pertinentes que le han causado efectiva y material indefensión.

SEGUNDO .- Al amparo del articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega vulneración del artículo 24 de la Constitución Española (Presunción de Inocencia).

TERCERO .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega vulneración del derecho a la tutela judicial y a un proceso sin dilaciones indebidas artículo 24.1 y 2 CE .

CUARTO .- Alega infracción de ley del art 849.1°LECrim , en relación con el art. 21.6 CP , dilaciones indebidas, así como por inaplicación de la atenuante de análoga significación del art. 21.7 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución apoya el motivo cuarto y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del resto por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día seis de mayo de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al procedimiento con todas las garantías, por denegación de medios de prueba pertinentes, causante de una efectiva y material situación de indefensión.

Se sostiene en el motivo que el auto de 3.9.2012, sobre admisión de pruebas de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección, 21 , inadmitió la documental nº 1º consistente en un informe de una Empresa de detectives emitido el 9.10.2006, sobre la denunciante, inadmisión que tuvo lugar sin motivación alguna, asimismo fue inadmitida la testifical j) consistente en la declaración de la hermana de la denunciante, que había convivido muchos fines de semana con ésta en casa del recurrente y su esposa, siendo la motivación de la Sala -no indicar el domicilio de la testigo y ser hermana de la denunciante- arbitraria.

Esta Sala ha recordado reiteradamente, SSTS. 179/2014 de 6.3 , 64/2004 de 11.2 , 788/2012 de 24.10 , 157/2012 de 7.3 , 629/2011 de 23.6 , 111/2010 de 24.2 , la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo "con proscripción de la indefensión".

Así la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el derecho a usar los medios de prueba que estimen pertinentes para su defensa, pero también ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( art. 659 y 785,1 de la L.E.Criminal ).

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que pueda resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

    Por tanto solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

    Además es importante destacar que la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.

    En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2 , 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12 ; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .

  4. Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr ., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

  5. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "Thema decidendi". Además ha de ser "relevante", lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

  6. Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

    A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

  7. que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

    e)Ante la denegación de prueba es preciso la protesta, que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión.

    Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado, o en su caso, incomparecido, no suspendiéndose el juicio oral, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio, si bien este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y en otros, pues dependerá de las circunstancias concurriendo de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial ( SSTS. 136/2000 de 31.1 , 609/2003 de 7.5 , 1259/2004 de 21.12 ).

    En definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar", de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a "quo" podría haberse sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. ( SSTS. 104/2002 de 29.1 , 181/2007 de 7.3 , y 421/2007 de 24.5 ).

    Por tanto de verificarse la circunstancia de que las pruebas inadmitidas no eran decisivas en términos de defensa resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la sesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión. En tal sentido SSTS. 649/2000 de 19.4 , 1545/2004 de 23.12 , 1031/2006 , 1107/2006 , 281/2009 , 1373/2009 , 154/2012 , SSTC. 212/90 de 20.12 , 258/2007 , 174/2008 , 121/2009 , 80/2011 .

    Por ello ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero ; 73/2001, de 26 de marzo ; 4/2005, de 17 de enero ; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre ).

SEGUNDO

Aplicando la doctrina jurisprudencial precedente al caso que se analiza, la Sala denegó las diligencias de prueba cuestionadas en el auto de 3.9.2012 .

En cuanto al informe de una empresa de detectives emitido el 9.10.2006, sobre la denunciante Joaquina (documento 1), y la correlativa testifical k) de la declaración del detective autor del referido informe "por desconocerse con qué objeto se propuso la citada prueba que por no guardar relación con los hechos resulta impertinente".

En cuanto a la testifical de María Rosa por cuanto no se indica el domicilio de ésta, conforme previene el art. 656 LECrim , tratándose además de la hermana de la denunciante.

  1. Como ya hemos anticipado el derecho a la práctica de la prueba pertinente no se trasmite en un derecho incondicionado a la práctica de todas aquellas diligencias que identifiquen relación con lo que es objeto del proceso. No basta sólo que un medio de prueba o un medio de investigación sumarial adquieran la nota del abstracto de la pertinencia para que ésta deba acordarse. La exigencia, a que debe someterse la pretensión es mucho mayor. La mera relación del objeto de la prueba con la cuestión fáctica no puede desconectarse de las condiciones de admisibilidad como criterio complejo de ordenación procesal del esfuerzo probatorio. La pertinencia, como relevancia, y la admisibilidad constituyen presupuestos interacionados para la realización en el proceso del medio probatorio propuesto por las partes.

    La clave, por tanto, reside -según la doctrina más autorizada en determinar los planos de intervención. Por un lado, la necesidad (entendida como pertinencia) debe atender a si el hecho sobre el que versa la prueba es apto para constituir un elemento de confirmación de la hipótesis referida al hecho jurídico. Esta operación anticipa, en cierto sentido, el juicio sobre el resultado de la prueba respecto a la determinación del hecho aún cuando no coincide con la determinación del valor efectivo que la prueba podía tener ex post en el juicio final sobre los hechos.

    Ahora bien puede suceder que la Ley subordine la admisión de una prueba a un criterio más restrictivo que el representado por la mera posibilidad de que aquella ofrezca elementos de confirmación de la hipótesis sobre el hecho. Esto puede depender de la naturaleza peculiar de un determinado medio de prueba o bien del hecho de que por las razones más variadas, el legislador pretenda limitar la posibilidad de adquirir pruebas por criterios de esencialidad o indispensabilidad o de respeto a limites de adquisición muy vinculados con la función de los derechos fundamentales como instrumentos que delimitan lo que pueda probarse o no, y como puede probarse. Cuestiones éstas que atienden al plano de la admisibilidad.

    La cuestión planteada por tanto, no puede contestarse simplemente desde la pertinencia o la necesidad del medio propuesto. La cuestión es más compleja pues atiende a las condiciones constitucionales de admisibilidad de dicho medio. El sometimiento de una persona, testigo y presunta víctima del medio justiciable a pruebas que indaguen sobre sus condiciones socio-personales en los que se desenvuelve su vida -o pruebas psicológicas o de valoración de su capacidad mental- plantea problemas de limites o la actividad indagatoria y por tanto, de admisibilidad del medio de prueba muy vinculados al derecho a su intimidad.

    Es evidente que el testigo, además de su consideración en la fase previa como sujeto personal de la fuente de prueba y de medio de prueba, en el acto del plenario, puede convertirse también en objeto de prueba dadas determinadas condiciones pero en todo caso, la ordenación de tal diligencia, ha de venir condicionada a la identificación de sólidas razones probatorias que patenticen la proporcionalidad y razonabilidad de la medida que se acuerde pues puede comprometerse el derecho a la intimidad de la persona examinada.

    En este sentido debe recordarse, de conformidad con una reiterada jurisprudencia constitucional ( SSTC. 207/96 , 123/2002 , 25/2005 , 143/2006 ) que el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo intimo".

    Es cierto que lo anterior no comporta que el derecho a la intimidad debe concebirse como un derecho absoluto. Este puede ceder o limitarse ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el sacrificio que comporta la injerencia se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, sea proporcionada para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho.

    El interés publico propio de la investigación de un delito y, mas concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego causa legitima que pueda justificar la realización de una intervención que recaiga sobre la esfera intima del testigo para la obtención de una información en principio reservada a la acción y conocimiento de los demás.

    Pero en todo caso la afectación ha de presentar una justificación objetiva y razonable que patentice su proporcionalidad. Por ello la simple invocación del medio de prueba no satisface las exigentes cargas de justificación que deben concurrir para declarar su admisibilidad.

    Es necesario aplicar un estándar especialmente riguroso pues quien comparece como testigo en el juicio oral cumpliendo el mandato del art. 118 CE . no puede hacerlo bajo un régimen de inseguridad y de incertidumbre que acabe siendo examinado sobre aspectos íntimos de su persona y vida. Por ello puede afirmarse su principio general de prohibición de prueba cuando recaiga sobre datos protegidos por el derecho a la intimidad del testigo y cuya finalidad no sea la de acreditar hechos del proceso sino simplemente la aportación de máximas de experiencia técnica sobre la credibilidad del testimonio. En definitiva cuando la defensa solicita una prueba sobre el modo de vida social de una persona llamada como testigo, debe identificar, o el tribunal debe exigirlo, de forma rotunda las razones que en términos de proporcionalidad pueden justificar la limitación del derecho a la intimidad de aquélla, sin que pueda bastar la simple invocación de la necesidad de un juicio técnico sobre la credibilidad. Este, en puridad, no es un hecho sometido a prueba sino una inferencia valorativa que debe realizarla el tribunal en su sentencia una vez practicado el medio de prueba analizando su interacción con el resto de los medios que conforman el cuadro probatorio.

    En el caso examinado se insiste por el recurrente en que el informe elaborada por la agencia de Detectives aportaba datos objetivos, durante el año 2006, relativos a manifestaciones afectivas -besos- de la menor con el que en el informe denomina su "novio", y el consumo de "porros" por parte de aquella, que podrían haber introducido elementos de duda en el tribunal a "quo" acerca de la existencia de las secuelas psicológicas de una situación de abuso y la credibilidad de la denunciante que refirió a los peritos psicólogos no haber consumido ni alcohol ni drogas.

    Pretensión del recurrente que deviene improsperable.

    Dicho informe relativo a seguimientos e investigación de las actividades diarias de la menor, su madre y la pareja sentimental de esta, los días 11 y 22 agosto 2006, y 4.5, 7 y 12 septiembre del mismo año, supone una injerencia en el derecho a la intimidad de estas personas -en particular de una menor de edad-,. Que la parte no ha acreditado su necesidad y proporcionalidad, y su incidencia con unos hechos acaecidos entre 2001 y el 5 de junio de 2005. los datos que se consignan no son incompatibles con la realidad de los abusos, la credibilidad de la víctima y la existencia de secuelas psicológicas que el tribunal a quo considera acreditadas por otras pruebas -informes psicológicos de Purificacion de fecha 24.4.2006 y 28.4.2008 (folios 115, 116, 173-175), e informes forenses psicólogos Instituto Medicina Legal Cataluña de 4.8.2010 (folios 311.315), coincidentes en que la menor sufrió un importante perjuicio psicológico en el desarrollo de su personalidad que precisó de tratamiento psicológico que le causaron secuelas consistentes en síntomas de trastorno de ansiedad en grado leve.

    Consecuentemente el informe de investigación de la agencia de detectives y la testifical del autor del mismo no hubieran aportado nada en relación a la veracidad o no de los hechos denunciados por lo que su inadmisión resultaba procedente.

  2. Y en cuanto a la testifical de María Rosa -hermana de la víctima- es cierto que la no consignación de su domicilio, es un defecto subsanable, pues aun cuando la STC. 52/98 precisa que "el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio ha de someterse a los requisitos de tiempo y forma dispuestos por las Leyes procesales, de modo que cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo acuerda no podrá reputarse lesiva del art. 24.2 CE .", y la STS. 28.1.94 , que "es condición sine qua non para reclamar el derecho a la prueba que ésta esté procesalmente propuesta en forma, lo que requiere, cuando de testigos se trata, identificarlos en forma precisa y señalar el lugar en que el Tribunal debe citarlos", pero no obstante lo anterior, como dice la STS. 1070/2004 de 24.9 , precisó que en el caso de que la proposición de prueba se plantee en forma defectuosa, ello no tiene que suponer inevitablemente la exclusión de la prueba propuesta. El incumplimiento de los requisitos estrictamente formales debe procurar la aplicación por el Tribunal de la regla contenida en el art. 11.3 LOPJ . procurando que la parte subsane el defecto o defectos en la proposición.

    La doctrina constitucional al respecto resulta de todo punto uniforme: La STC. 36/97 de 27.2 , explica " según reiterada jurisprudencia constitucional, el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consiste en el acceso a la jurisdicción, es decir que un Tribunal resuelva en el fondo la controversia de derechos e intereses legítimos ante él planteada, salvo que se lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, si bien la interpretación procesal del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio "pro actione" que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales ( STC 120/93 , 40/96 ).

    En similar sentido la STS. 5.7.99 dice: en el supuesto de autos, el Tribunal "a quo" no dio oportunidad al recurrente para subsanar el defecto en la pericia (o testifical) infringiendo el art. 11.3 LOPJ . En efecto, por un lado el art. 656 LECrim . no prevé como sanción procesal, para el incumplimiento de sus disposiciones, la perdida del derecho a valerse de la prueba pericial o testifical. Por otro, la omisión del nombre y domicilio del perito es de carácter formal, y por lo tanto, la pretensión de la defensa no debía ser desestimada, sin antes dar la oportunidad de subsanar el defecto". Criterio reiterado en la STS. 107/2002 de 1.2 .

    En consecuencia cabe concluir respecto a la exigencia en el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 656 LECrim ., que la omisión, de alguna de las circunstancias que allí se exigen, en orden a la proposición de peritos y testigos, no puede acarrear de manera automática la inadmisión de la diligencia de prueba, sino que, el Tribunal debe advertir al proponente para que subsane el defecto advertido en un plazo razonable y de las consecuencias, caso de no hacerlo, en relación a la admisión de la prueba.

    - Ahora bien en el caso que nos ocupa, la prueba propuesta sobre la base de que al tratarse de la hermana de la denunciante pasó también muchos fines de semana con sus tíos en casa y en la caravana de estos y por lo tanto, conoce perfectamente el tipo de relación que su tío mantenía con ambas, revela su falta de pertinencia. El testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona al órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral. Por tanto, tiene la condición jurídica de tercero que declara en el proceso penal sobre hechos y circunstancias personales de conocimiento propio, que tengan relación con los que son objeto de enjuiciamiento. Y en el caso presente es importante destacar, de una parte, que aun cuando el hoy recurrente declaró en un momento que igual que cuidaba de Joaquina , lo hacia con su hermana María Rosa , la defensa, a lo largo de la instrucción iniciada en junio 2005 y conclusa en octubre 2011 -auto conclusión sumario- y ni siquiera en el tramite del art. 627 LECrim , habilitado, entre otras cosas, para reclamar la revocación de la conclusión del sumario e instar nuevas diligencias -pidió la declaración de aquella testigo, desconociéndose, por tanto, qué preguntas la parte podía haberla planteado- la defensa no ha consignado esas preguntas o incluso en el escrito de 21.9.2012 (folio 115 Rollo audiencia) ante la denegación de las pruebas se limitó a denunciar la vulneración del art. 24.1 y 2 CE , en cuanto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, utilización de medios de prueba pertinentes y derecho a un proceso con todas las garantías, con el fin, en su día, de interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, y de otra, Joaquina siempre declaró que los abusos de su tío se realizaban siempre cuando ella estaba sola, por lo que la prueba lo único que, en su caso, podría haber acreditado es que esta testigo no sufrió abusos por parte del recurrente y que, en su presencia tampoco efectuó tocamientos a Joaquina , lo que no es incompatible con la versión mantenida por esta ultima.

    Consecuentemente esta prueba tampoco era decisiva en términos de defensa y su práctica no habría alterado el sentido del fallo condenatorio.

    El motivo, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim , así como del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Se denuncia en el motivo la insuficiencia de la prueba practicada para fundar más allá de toda duda razonable una sentencia condenatoria y en segundo lugar, el apartamiento de dicho tribunal, en su valoración de la prueba, de las reglas de experiencia común, así como de los conocimientos científicos. Se argumenta que no se ha realizado un examen especifico sobre la credibilidad de la declarante, la ausencia de datos específicos que corroboren su declaración, la inexistencia de secuelas físicas y psicológicas, y que la sentencia se separa de las reglas de la experiencia y de los conocimientos científicos en la valoración de la credibilidad de la declaración de la denunciante.

El detallado y minucioso desarrollo argumental del motivo hace necesario -como hemos dicho en recientes SSTS. 95/2014 de 20.2 , 758/2013 de 24.10 -, recordar que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos . Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso . Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.

Efectuada esta precisión previa necesariamente hemos de partir de cómo esta Sala -SSTS- 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 263/2012 de 28.3 , 1278/2011 de 29.11 , 245/2010 de 15.6 -, entre otras muchas tiene declarado, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

CUARTO

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10- 88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (ss. 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia del Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas:

  1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

  3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5 , mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim , desarrollo penal del art. 117 CE ., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.

QUINTO

Pues bien la sentencia de instancia fundamento derecho primero, analiza la prueba obrante en las diligencias y llega a la convicción de que los hechos acontecieron tal y como plasma en el relato fáctico. Para ello valora el testimonio directo de la víctima en el plenario, sin que se pudiera observar ningún indicio que nos lleve a pensar que la menor miente o relata una historia irreal inculcada por un tercero.

En este punto la jurisprudencia ( SSTS. 339/2007 de 30.4 , 950/2009 de 15.10 , 480/2012 de 20.5 ), ha distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de los menores de edad incluso cuando tienen una edad inferior a los 14 años ( art. 1246.3 C.Civil ) fijándose en el hecho de la "capacidad natural", ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de esa edad.

Por eso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber ( SSTS. 1.6 y 18.9.90 ) en la que se dió credibilidad en un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar su grado de sinceridad quizá superior a los adultos.

En otras sentencias - STS. 918/2009 de 21.10 - se indica que un menor, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado independiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente al proporcionar datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate y pueden ser base para la fijación historia de lo ocurrido, siendo facultad del tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio. Por ello se insiste en la importancia de que existan datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad- especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquellas, la prueba básica y nuclear en esta clase de delitos.

Por ello cuando se trata de testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de la personalidad con resortes mentales todavía en formación, que puedan incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías, entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de su conocimiento, reincidiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales en su circulo de saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual. Bien entendido que respecto a estos informes hemos dicho en SSTS. 294/2008 de 27.5 , 10/2012 de 18.1 , que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).

En definitiva la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

En efecto el juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún genero, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, y de 14.2.95, el juicio en conciencia sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la sTS. 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios -cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulta ilógicas, irracionales, absurdas, o en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE .), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

Circunstancia que no concurre en el caso presente, pues se aprecia en los criterios valorativos de la sentencia una argumentación lógica, sin que conste dato alguno que haga irrazonable la apreciación de la prueba.

Así descarta que pueda inferirse racionalmente que la niña, con animo espurio, inventara los hechos relatados, cuya declaración entiende cumplimentada por una serie de elementos corroboradores que permiten afirmar su total credibilidad: informe pericial Medico Forense emitido por el Medico Forense del Instituto de Medicina Legal de Cataluña. Dra. Ismael de 6.6.2005 y 1.6.2011 (folios 38, 39,316, 217), sobre la rotura del himen de la menor, puntualizando que dicha rotura es posible con la introducción de dedos y que era antigua, y los informes psicológicos de Dª Purificacion (folios 116, 173, 175, de 24.4.2005 y 28.4.2008, y de los psicólogos forenses del Instituto de Medicina Legal de Cataluña, Dr. Narciso y D. Olegario (folios 311 a 315), de 4.8.2010, coincidentes todos en que Joaquina no es una persona fastuosa, que es muy concreta y no tiene capacidad para la fabulación, y en la existencia de perjuicio producido en el desarrollo de su personalidad, secuelas psicológicas que precisaron de tratamiento que, aun cuestionado en el motivo, fue explicado por la Dra. Purificacion en el plenario en el sentido de no ser necesario un tratamiento individual, y considerarse más adecuada la terapia grupal, que empezó en marzo 2006, cuando se creó el Grupo de Adolescentes de la Asociación Fada para el Asesoramiento y Prevención de los abusos sexuales a menores.

Y asimismo la Sala destaca como dato revelador y de singular importancia para su convicción, la coincidencia de la declaración de la menor, sobre las primeras personas a quienes relató los hechos y lo manifestado por estas. Su amiga María Purificación , la profesora de dibujo Sra. Adelina y la madre de Joaquina , Belen , personas que conocían la personalidad y el carácter de la menor y que coincidieron en su comportamiento agresivo, arisco, malhumorado, e irascible de la misma en la época de los hechos y relataron la secuencia lógica y coherente de cómo Joaquina decidió, finalmente relatar los abusos, primero a su amiga, hasta que, por fin, se vio con valor y apoyada por la profesora y su madre, acudir a la Comisaría a interponer la denuncia.

Es cierto que estos testigos -tal como señala la sentencia de instancia, son de referencia- cuya figura es admitida por nuestro sistema procesal, al referirse el art. 710 LECrim , al mismo como aquella persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o coincidencias a terceras personas.

Por ello por regla general, su eficacia tiene carácter excepcional en cuanto que se encuentra subordinada al requisito de que su utilización en el proceso resulta inevitable y necesaria -situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal. La declaración del testigo de referencia no puede sustituir la del testigo principal, antes al contrario, cuando existan testigos personales, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia. Insiste en todo lo dicho la STS. 79/2008 de 6.2 que reitera la limitación de la viabilidad del testigo de referencia a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTS. 79/94 de 14.3 , 68/2002 de 21.3 , 155/2002 de 22.7 , 219/2002 de 25.11 ), y su valor, o es de una prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o es el de una prueba subsidiaria para ser considerada en las indicadas situaciones excepcionales de imposibilidad.

En efecto por regla general toda testifical debe versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim . debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba, sin olvidar -como señala la STS. 673/2007 de 9.7 - que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió (auditio propio) o lo que otra persona le comunicó (auditio alieno) y que en algunos supuestos la percepción directa puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa.

Por último en cuanto a la persistencia de la incriminación la contradicción que se dice existente entre el contenido del hecho probado en relación al único hecho concreto acaecido el día anterior a la denuncia -5.6.2005- " se acercó a la cama en la que se encontraba durmiendo la menor, introdujo la mano por debajo de las sábanas, y actuó como de costumbre, realizando tocamientos en tos pechos, bajándole los pantalones y la ropa interior, e introduciéndole dos dedos por la vagina"- que reproduce el contenido de su declaración policial-, y lo declarado por la menor en el plenario- "la ultima vez ya tenia 14 años, cuando acudió su tío a la cama, permaneció inmóvil, se había enrollado en la sabana y su tío le introdujo los dedos por la vagina (...)", sin hacer referencia sustancial ent5re ambas declaraciones, la coherencia continuidad y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituyen un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En consecuencia, la concurrencia de estos tres parámetros mínimos de contraste perjudicialmente establecidos por esta Sala, como pautas lógicas y criterios orientativos para fundamentar una condena penal ha quedado constatada en este caso cumplidamente, pues el relato de Joaquina en lo esencial fue lógico, persistente y verosímil y corroborado objetivamente por otros datos.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente), tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba lícita), y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

Verificada la racionalidad de lo resuelto por el tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero se formula al amparo del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas en relación con el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( arts. 24.1 y 2 CE ).

Se argumenta que el presente procedimiento -carente de toda complejidad- fue incoado como diligencias previas el 8.6.2008, y la sentencia de instancia se dictó el 8.11.2013 , esto es a los 8 años y 5 meses, durante los cuales el procedimiento sufrió periodos de inactividad injustificada que constituyen una dilación extraordinaria e injustificada, cuya existencia fue denuncia por la parte en su escrito de defensa de 11.4.2012, cuyas conclusiones fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, sosteniéndose expresamente la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , vigente, y pese a ello el tribunal de instancia ha omitido cualquier pronunciamiento motivado sobre esta cuestión, vulnerando así el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2) y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva cuya observancia hubiera exigido la obtención de una decisión judicial motivada en derecho sobre el fondo de la pretensión, lo que debe conllevar la nulidad de la sentencia de instancia.

Pretensión del recurrente, en este punto, que no debe ser atendida.

  1. Ciertamente exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

    La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

    Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

    En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho , lo cual ocurrirá en estos casos:

    1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión . Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

    2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

    El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento ".

  2. En el caso presente la parte en la conclusión 4ª de su escrito de defensa de forma subsidiaria estimó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, art. 21.6 CP , y la sentencia recurrida, fundamento jurídico cuarto "circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se limita a señalar que "ni en la realización del delito ,,,, que en la realización del delito... ni en la persona han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal".

    Ello supone una patente incongruencia omisiva o fallo corto, SSTS- 601/2013 de 11.7 , 721/2010 de 1.12 , aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ), y para cuya prosperabilidad se viene exigiendo las siguientes condiciones:

    1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

    2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

    1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

    2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

    3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

    En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

    Así la STS. 292/2010 de 7.4 trata la posibilidad de que al resolver el Tribunal Supremo sobre la cuestión de fondo, también propuesta como motivo de casación, deje, con su propia argumentación, resuelto también el tema de la incongruencia negativa. Es decir, cuando sobre el mismo tema se haya planteado quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim , y al propio tiempo otro de infracción de Ley del art. 849.1 LECrim .

    En efecto, como hemos dicho en auto TS. 24.6.2011 , esta Sala, en relación a la incongruencia omisiva que como motivo de casación por quebrantamiento de forma, se contempla en el art. 851.3 LECrim . ya venia admitiendo la posibilidad de su subsanación en casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso que permitieran a la Sala, subsanar dicha omisión, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( SSTS. 18.2.2004 , 24.11.2000 , 5.7.99 ); y en consonancia con esta filosofía el legislador había arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ . un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función especifica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial ( SSTC, 380/93 de 20.12 , 23/96 de 13.2 ), aún cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función especifica reparadora para la que se ha establecido ( SSTC. 119/88 de 20.6 , 19/95 de 24.1 , 82/95 de 5.7 , 180/97 de 27.10 , 48/99 de 22.3 , 112/99 de 14.6 ). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267 LOPJ . coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro; la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2).

    Tras la reforma LO 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ .) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 LECivil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

    Dicho apartado quinto preceptúa que si se tratase de sentencias o autos que hubieran omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

    Precepto éste que encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que un Tribunal superior se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello podía hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a un recurso cuando el órgano judicial que dicto la resolución tenia todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional vid SSTS. 922/2010 de 28.10 , 841/2010 de 6.10 ).

    Procedimiento del que el recurrente ha prescindido y que interpretado de forma conjunta con lo previsto en el ultimo párrafo del apartado 2 del art. 241 LOPJ . (si se estimase la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido) y con la posibilidad antes apuntada de subsanación en casos de incongruencia omisiva, debe implicar que esta Sala acuerde, no la nulidad de la sentencia recurrida, sino el análisis del motivo cuarto por infracción de Ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEPTIMO

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de Ley inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , así como por inaplicación atenuante análoga significación art. 21.7 CP .

El motivo debería ser estimado.

Como hemos dicho en SSTS. 196/2014 de 19.3 , 969/2013 de 18.12, entre las más recientes, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha a dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Por último en reciente STS. 126/2014 de 21.2 , hemos precisado que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no es un problema de buscar responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. En este caso no puede reprocharse al recurrente ninguna dilación que pueda considerarse indebida.. Este concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas por notorias deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos objetivos que pudieran hacer disculpables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción.

En el caso presente llama poderosamente la atención el tiempo que ha precisado la solución de este proceso, 8 años y 5 meses son muchos para un asunto que no reúne características especiales de complejidad -las actuaciones en la fase instructoria consta de solo 321 folios-.

Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias (es decir que estén "fuera de toda normalidad", para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Puede realizarse tal juicio en relación al presente asunto: 8 años y 5 meses sometido a un proceso es demasiado tiempo. El tiempo que ha tardado en obtenerse sentencia dista mucho de los parámetros deseables y habituales. La lentitud y paralizaciones no están vinculadas a la complejidad del asunto, con la declaración de la víctima; dos informes médicos, tres informes psicológicos sobre la menor, aportados por la acusación particular y unas testificales de referencia de una amiga, de la profesora del Instituto y del grupo de familiares, se podía considerar acabada la investigación.

No obstante tal como detalla el recurrente -y admite el Ministerio Fiscal al apoyar en este extremo el motivo- se detectan varios periodos de inactividad no justificados.

Las Diligencias Previas se incoaron el 8 de junio de 2005, fecha en la que declaró el acusado, pero la denunciante no declaró sino hasta el 12 de abril de 2006. Es decir, que ya en esta primera fase del procedimiento inexplicablemente se produjo un periodo do inactividad .

El día 23 de mayo de 2006 se dictó un primer Auto de Procedimiento Abreviado, quedando las diligencias pendientes de la resolución del recurso de reforma interpuesto contra dicho Auto. El 13 de noviembre de 2006 (f. 133) se dictó Auto estimando el recurso de reforma contra el Auto de acomodación procedimental. Es decir, se produjo un periodo de inactividad injustificado de seis meses.

Tras el auto de fecha 13 de noviembre de 2006, la causa quedó pendiente del señalamiento de diversas diligencias de investigación. El 26 de octubre de 2007 el Juzgado dictó Providencia (f. 144) señalando día y hora para la práctica de varias declaraciones testificales. Así pues, tuvo lugar una inactividad dilatoria de casi un año (once meses y medio) .

En fecha 20 de mayo de 2008 se dictó -por tercera vez- Auto de Procedimiento Abreviado (f. 177). El 3 de noviembre de 2008 se acordó la nulidad (f. 192) del auto de acomodación procedimental de fecha 20 de mayo de 2008. Es decir, se produjo una inactividad de seis meses.

El 12 de mayo de 2010 se dictó Providencia acordando -por segunda vez- la exploración de la denunciante por parte del médico forense (f. 301) cuyo informe 1 de junio 2011. En fecha 3 de octubre de 2011 se dictó Auto de conclusión del sumario (f. 319), Es decir, tuvo lugar un período de inactividad indebidamente dilatoria de un año y cinco meses.

En fecha 16 de abril de 2012 se dictó Providencia teniendo por evacuado escrito de defensa. El 3 de septiembre de 2012 la Audiencia Provincial dictó Auto de admisión de pruebas. Esto es, se produjo una inactividad injustificada de cinco meses.

El 25 de septiembre de 2012 se dictó Providencia teniendo por formulada protesta contra la denegación de pruebas. El juicio no tuvo lugar, sin embargo, hasta el 15 de octubre de 2013. Es decir, tuvo lugar una inactividad dilatoria de más de un año.

En definitiva para valorar la intensidad de la atenuante se puede conjugar tanto el examen del total de curación del proceso como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización y ralentización.

De su análisis aquí se desprende tanto que han sido varios los momentos relevantes de inactividad procesal, como que no ha sido la complejidad objetiva de la investigación lo que ha motivo esos retrasos:

a)el periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado.

  1. se constata una pluralidad de momentos en que se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes.

  2. estos retrasos no venían ocasionado por la complejidad de la investigación en estas condiciones ha de admitirse la atenuación y además con el rango de cualificada.

Se pueden citar precedentes en la aplicación de la atenuante cualificada en supuestos similares a los aquí señalados SSTS. 557/2001 de 4.4 , 506/2003 de 21.3 , 655/2003 de 6.5 , 742/2003 de 22.5 , 1656/2003 de 9.12 , 1051/2006 de 30.10 , 505/2009 de 14.5 , 1108/2011 de 18.10 , 440/2012 de 25.5 .

El motivo debe ser estimado.

OCTAVO

Estimándose parcialmente el motivo las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Pedro , contra sentencia de 8 de noviembre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21 ª, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución dictando segunda sentencia, declarando de oficio costas recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, con el número 32 de 2011, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, contra Pedro , con DNI. NUM004 , nacido el NUM005 1953, hijo de Ángel y Petra , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluyendo hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas con rango de cualificada en virtud de las consideraciones expuestas en la sentencia anterior. Ello supone una rebaja de la penalidad solo en un grado, al no apreciarse factores suficiente para una degradación más intensa.

Segundo.- En orden a la individualización penológica habría que determinarse la pena conforme al delito continuado, mitad superior, y establecido el marco penológico entran en juego las reglas del art. 66 ( STS. 658/98 de 19.6 , 66/99 de 26.1 , 425/2013 de 14.3 ), y la rebaja en un grado conforme de atenuante cualificada -cuatro años y tres meses a ocho años y seis meses-, considerando la Sala adecuada la de 6 años prisión -que está en la mitad inferior- dadas las circunstancias concurrentes, en particular la duración de los abusos y la especial relación cuasiparental en que acaecieron.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Pedro como autor de un delito continuado de abusos sexuales ya definido, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas a la pena de 6 años prisión. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en particular lo relativo a la accesoria impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.