STS 439/2008, 2 de Julio de 2008

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2008:3751
Número de Recurso2353/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución439/2008
Fecha de Resolución 2 de Julio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la Acusación particular María Angeles, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, que absolvió a Juan María, Lina y Alejandra de los delitos continuados de estafa y alzamiento de bienes. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando la Acusación particular recurrente representada por el Procurador Sr. Batllo Ripoll; habiendo comparecido como recurridos los procesados Juan María, Lina y Alejandra, representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Herranz. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 283/2001, contra Juan María, Lina y Alejandra y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª que, con fecha 25 de Septiembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Primero

Juan María y, en menor medida su esposa, Lina, ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, atendieron a María Angeles, nacida en 1920, de 75 años, y con deficiencia visual al padecer coriorretinitis miópica, que le impedía leer y sólo veía bultos, a finales de 1994, pues había quedado viuda y también había fallecido su cuñado, granjeándose la amistad de ella, que poco a poco generó en plena confianza, en lo que respecta a los temas bancarios. Así las cosas:

  1. María Angeles, con la colaboración de Juan María, firmó varias operaciones bancarias. En concreto:

    - El 4-3-95, de las cuentas corrientes que María Angeles tenía en el Banco Santander Central Hispano (en lo sucesivo BSCH), sucursal sita en el Camino Viejo de Leganés de Madrid, números:

    * NUM000 -que a 18-12-94 tenía un saldo de 6.141.494 ptas. (36.911,12 €)- traspasó 36.060,73 € (6.000.000 ptas.) a su cuenta corriente NUM001 del mismo BSCH.

    * NUM002 -que a 18-12-94 tenía un saldo de 6.512.758 ptas. (39.142,46 €)- traspasó 33.055,67 € (5.500.000 ptas.) a su cuenta corriente NUM001 del mismo BSCH, que quedó así con un saldo de 159.818,95 € (26.591.635 ptas.).

    - El 24-3-95 María Angeles transfirió de esta última c/c, la NUM001 del BSCH, a la c/c NUM003, abierta el 23-3-95 (el día anterior), en la sucursal de Caja de Ahorros de Madrid (en adelante Caja Madrid) 1709, sita en la Avda. de Abrantes de Madrid, figurando como titulares Juan María y María Angeles, con disponibilidad indistinta, un importe de 90.151,82 € (15.000.000 ptas.).

    - El 31-3-1994 María Angeles emitió un cheque de por importe de 15.025,30 € (2.500.000 ptas.), con cargo a la c/c NUM003 (folio 35) de Caja de Madrid.

    - El 20-7-95 María Angeles retiró fondos por importe de 19.232,39 € (3.200.000 ptas.).

    - El 29-3-96 María Angeles retiró fondos por importe de 48.080,97 € (8.000.000 ptas.).

  2. El 30-3-95 Juan María, que tenía un préstamo hipotecario de 48.080,97 € 8.000.000 ptas.) con la entidad Caja Madrid, en la misma sucursal donde abrió la c/c con María Angeles, amortizó el préstamo con 47.335,14 € (7.875.905 ptas.) que traspasó desde la c/c NUM003.

  3. El 11-10-95 Juan María retiró por cheque 14.724,80 € (2.450.000 ptas.), de la c/c NUM003 de Caja Madrid.

  4. El 13-11-98 Juan María acompañó a María Angeles a una Notaría de Leganés, firmando la escritura pública de compraventa del piso, sito en la C/ DIRECCION000, NUM004, NUM005 NUM006, de Madrid, en la que transmitía la nuda propiedad de la vivienda a favor de Juan María y Lina, con reserva de usufructo a favor de María Angeles.

Segundo

Los acusados Juan María y Lina, el día 13-6-2001 donaron el inmueble de su propiedad sito en la C/ DIRECCION001, NUM007 de Madrid, a su hija, la también acusada Alejandra, mayor de edad, sin antecedentes penales, que aceptó la donación, continuando todos ellos residiendo en el mismo. La transmisión del inmueble citado fue inscrita en el Registro de la propiedad.

Tercero

No se ha acreditado que los acusados engañaran a Lina para que realizara las operaciones que se han enumerado.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Absolvemos a Juan María, Lina y Alejandra, de los delitos continuado de estafa y alzamiento de bienes por los que vienen acusados, declarando de oficio las costas procesales.

    Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado sobre la persona o bienes de los acusados.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Acusación Particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación de la Acusación particular María Angeles, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E.

SEGUNDO

Por error a la apreciación de la prueba al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Rodríguez Herranz y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 24 de Enero y 4 de Febrero de 2008, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

  2. - Por Providencia de 10 de Junio de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 25 de Junio de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La acusación particular formula un primer motivo por estimar que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. - Toda su argumentación se basa en sostener la vulneración del derecho fundamental, justificándola en lo que considera aportación sorpresiva de documentos el día de la vista. Admite que está prevista en el artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero estima que ha vulnerado el principio de igualdad de armas ya que no se mencionaban en el escrito de defensa y no habían tenido acceso a los mismos hasta ese momento.

    Complementariamente añade que la tramitación del proceso ha durado siete años y durante todo ese tiempo estos documentos han permanecido ocultos y además los acusados han renunciado a contestar a las preguntas que le realizaba la acusación particular.

    Los documentos fueron impugnados por la parte recurrente y por la misma perjudicada. Incluso insinúa, sin mayores matizaciones, la posible existencia de un delito de revelación de secretos añadiendo que careció de la posibilidad de interrogar a los fedatarios públicos sobre las circunstancias en que se llevó a cabo la firma de los documentos.

  2. - También destaca que los documentos presentados, testamento y procedimiento judicial, son pruebas que, con independencia de las circunstancias en que se redactaron, pertenecen a la acusadora particular y se ignora como se encuentran en manos de los acusados. Considera por ello que la prueba es ilícita.

  3. - No podemos ocultar que los hechos tiene unas características, a primera vista extrañas, no sólo por la personalidad de los acusados y de la acusadora particular sino también por la duración de un proceso en el que los intereses económicos enfrentados y las maniobras judicialmente acreditadas y por tanto indiscutibles desde el punto de vista probatorio, nos llevan a una situación en la que todo lo relativo a las posibles maniobras delictivas (falsedades, estafas, apropiaciones indebidas y alzamiento de bienes) debieron ser objeto de debate mucho antes de llegar al momento de la apertura del juicio oral.

  4. - Ahora bien, todos estos elementos han sido valorados por la sentencia con análisis de circunstancias concurrentes, contraposición de actos documentados y explicaciones sobre los hechos que después se declaran probados. En definitiva, se podrá discrepar de las conclusiones de la sentencia, como se hace mas adelante por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba, pero, en ningún caso, se puede alegar ausencia de tutela judicial efectiva sin ir contra una realidad abrumadoramente documentada y exhaustivamente examinada desde todos los ángulos y perfiles posibles.

  5. - En todo caso, para soslayar también la acusación de indefensión y de igualdad de armas, debemos hacer constar que si los acontecimientos tuvieron lugar tal como se dice en el desarrollo del motivo y de verdad, se conocieron sorpresivamente los documentos en el momento del juicio oral, nos encontraríamos ante una situación que la parte recurrente debió afrontar, solicitando la práctica de una información suplementaria ante la evidencia de que se encontraba ante una revelación o incluso retractación inesperada, que debía sustanciarse suspendiendo el juicio y dando oportunidad a la parte de defenderse de esta inopinada prueba de descargo. Cuando los documentos fueron presentados, el Ministerio Fiscal se opuso a su admisión y la acusación particular se limitó a seguir el camino marcado por éste. La Sala los admite condicionadamente y como puede observarse por la sentencia, los toma en consideración precisamente para consolidar la tesis de la apropiación indebida por lo que no se le ha causado ninguna indefensión a la parte recurrente.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO

El motivo segundo denuncia que la sentencia incurre en error derivado de la equivocada valoración de los documentos existentes en la causa.

  1. - La parte recurrente sigue una línea argumental que se aparta del verdadero contenido del motivo. Por un lado, invoca las declaraciones de la acusadora particular que es evidente que no constituyen documentos a efectos casacionales y, por otro, critica que la sentencia se base en los documentos que se presentan en el acto del juicio oral y que considera ilícitos sin que desarrolle esta argumentación.

  2. - Si examinamos más detenidamente el motivo, se llega a la conclusión, de que los hechos narrados se ajustan a la realidad, si bien, la sentencia estima, tal como se desprende de su contenido, que debieron ser calificados como delito de apropiación indebida.

  3. - Esta cuestión es valorada por la Sala sentenciadora que, en el Fundamento de Derecho segundo, admite la posibilidad de que, una vez ingresado el dinero en las cuentas del acusado, éste hubiera dispuesto de esas cantidades sin autorización de la perjudicada (hechos probados, primero, 2 y 3) lo que podría configurar un delito de apropiación indebida y no de un delito de estafa. Advierte que no puede aplicar esta modalidad delictiva de la apropiación indebida porque no fue objeto de acusación, lo que dada la heterogeneidad de las figuras delictivas daría lugar a la vulneración del principio acusatorio. Llama la atención, una vez más, que la parte recurrente no suscitase calificaciones alternativas e incluso que la propia Sala no plantease la tesis prevista en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta las vicisitudes que, a la vista de todo lo actuado en la larga fase de investigación y en el juicio oral, serían la base de declaraciones probatorias sugerentes, por lo menos, de un anómalo trasvase de importantes cantidades de dinero de unas cuentas a otras, en las que la perjudicada era una persona que, según el hecho probado, tenía 75 años, padecía coriorretinitis miopica que le impedía leer y sólo distinguía bultos, además de haberse quedado viuda y habiendo fallecido su cuñado, con cuyos herederos, como se puede observar a lo largo de la sentencia, existía un litigio sobre la casa sin que conste ninguna otra reclamación con el metálico de las cuentas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO

En el motivo tercero, por la vía del error de derecho, lo que supone mantener íntegro el relato de hechos probados, denuncia la inaplicación de los artículos 249 y 250 por estimar que se pueden calificar como estafa extendiendo la inaplicación al articulo 257.2 que regula la insolvencia punible.

  1. - Se descarta la posibilidad de calificar los hechos como constitutivos de la figura de la insolvencia punible alegada para la parte recurrente, ya que el relato de hechos no proporciona base alguna a esta tesis. Por otro lado la misma parte recurrente, en el escrito de querella con el que se inician las actuaciones, admite que la cesión de la nuda propiedad se hizo con su conocimiento y para enervar las demandas de desahucio en precario formuladas por los herederos de su cuñado. Examinaremos sí, a la vista del relato fáctico, puede construirse, sin forzar su contenido, la existencia de un ánimo defraudatorio derivado de la existencia de engaño en las operaciones que se relatan, lo que nos volvería al delito de estafa que fue objeto de calificación inicial y que ha dado lugar a la negativa de la Sala a condenar por apropiación indebida.

  2. - El elemento engañoso de la estafa puede surgir en el momento en que se produce la transmisión de los bienes, inducida la voluntad del sujeto pasivo por las actuaciones insidiosas de los sujetos activos o bien, puede comenzar a gestarse antes de que se vaya a materializar la transmisión patrimonial necesitando de una previa puesta en escena antes de que se materialice el despojo engañoso o fraudulento.

  3. - La sentencia reconoce y da por probado que hubo una previa captación de la confianza de la víctima en lo relativo a los temas bancarios que van a constituir el eje sobre el que se desarrolla todas las operaciones y transferencias de importantes cantidades de dinero de unas cuentas a otras con un perjuicio económico evidente según la propia sentencia.

  4. - Los factores que contribuyen a que se genere esta confianza proceden de la evidente indefensión y discapacitación de la víctima que, además de su edad de 75 años, su reciente viudedad, padecía una deficiencia visual grave que le impedía desenvolverse con normalidad en el mundo de las relaciones sociales y más concretamente en el de las operaciones económicas que exigían su firma y reconocimiento. Podemos afirmar que de los hechos se desprende la existencia de una captación de voluntad que propicia la confianza de la víctima en los acusados y su utilización y manipulación por estos, sin que se establezca con claridad que todas las operaciones de vaciamiento de cuentas se realizaron con la aquiescencia e incluso en beneficio de la víctima.

  5. - Sentada la captación de la voluntad y la actuación no autorizada o consentida, debemos examinar el contenido de las operaciones para comprobar algo que la sentencia deja abierto, y que no es otro que la existencia de ánimo de lucro, es decir, beneficio propio y perjuicio ajeno. La sentencia lo admite y lo califica como apropiación indebida. Luego no se puede descartar el ánimo de lucro sin caer en una clara contradicción sistemática.

  6. - En este marco, se afirma que la querellante, con la colaboración de uno de los acusados, firmó varias operaciones bancarias.

    En primer lugar, se relatan dos operaciones que, a primera vista, carecen de justificación alguna. Se traspasan importantes cantidades de una cuenta de la acusadora particular a otras que la misma tenía en la misma entidad bancaria, de tal manera, que sin explicación plausible alguna, se deja en la primera cuenta un saldo de 141.494 pesetas transfiriéndose a otra cuenta 6.000.000 de pesetas. En la otra operación se deja un saldo de 12.758 pesetas transfiriéndose a la otra cuenta 5.500.000 pesetas.

    En esta última operación, la cuenta que recibe la transferencia queda con un saldo de 26.591.635 pesetas. Todo el trasiego descrito se realiza en el mismo día, que la sentencia fija en el 4 de Marzo de 1995. Hasta aquí solo podemos constatar una sorprendente e incluso inexplicable transferencia de dinero.

    A renglón seguido la sentencia nos indica cual era la finalidad de la última operación que hemos transcrito. El día 24 de Marzo de 1995 la perjudicada, desde esa cuenta corriente, transfiere 15.000.00 de pesetas a una cuenta que el acusado y la perjudicada habían abierto con carácter indistinto el día anterior (23 Marzo 1995) en Caja Madrid.

  7. - La sentencia peca de imprecisa y, en tres apartados, nos dice que la perjudicada, sobre esa cuenta de Caja Madrid, emitió un cheque de 2.500.000 pesetas (31 Marzo 1995) y retiró fondos los días 20 de Julio de 1995 y 29 de Marzo de 1996 por un importe total de 11.200.000 pesetas. (ver la retirada de fondos y quien cobro el cheque).

    La siguiente operación descrita, de forma aséptica, denota un evidente ánimo fraudulento pues la sentencia nos dice que, el acusado procedió a amortizar un préstamo hipotecario de 8.000.000 de pesetas que tenia con Caja Madrid, entregando a la entidad 7.875.006 pesetas, lo que supone la práctica amortización del préstamo y sin que la sentencia aclare si actuó con el consentimiento y conocimiento de la perjudicada defraudando la confianza que se había o realizando cualquier otra operación a sus espaldas.

    El acusado, el 11 de Octubre de 1995, retiró de la cuenta de Caja Madrid, por cheque, la cantidad de 2.450.000 pesetas, sin que se aclaren las circunstancias que le llevaron a realizar esta operación.

  8. - Lo cierto es que la propia sentencia, como se ha anticipado, da por probado que todas las operaciones bancarias se han producido en perjuicio de la querellante y han supuesto un desplazamiento patrimonial de carácter delictivo que la sala sentenciadora no duda en calificar como apropiación indebida. A la vista de lo argumentado y sin tocar el relato fáctico se puede integrar toda la conducta descrita en un delito de estafa tal como se había propugnado por las partes acusadoras.

  9. - Nos encontramos ante un supuesto en el que, habiéndose producido el desplazamiento patrimonial en virtud de la captación de la confianza de la perjudicada, a la que se engaña o no se le dice la verdad sobre la finalidad de las operaciones, termina produciéndose un importantísimo enriquecimiento patrimonial por parte del acusado.

    Para justificar una resolución absolutoria, la sentencia debió manejar otros datos que descartasen el engaño evidente. Por otro lado, nos proporciona un elemento que refuerza la existencia del engaño y por supuesto del ánimo de lucro. Nos encontramos ante una cuenta indistinta en la que el capital o los fondos pertenecen íntegramente a la perjudicada, que ve como la persona en la que confiaba realiza operaciones a sus espaldas, de carácter fraudulento, despojándola de parte importante de su patrimonio en beneficio propio.

  10. - Por ello resulta incongruente con los hechos inconmovibles, reales y exactos, la afirmación subjetiva derivada de una equivocada inducción, que lleva a la Sala a declarar que no se ha acreditado que los acusados engañaran a María Angeles para que realizar las operaciones que se han enumerado. En todo caso, se estarían refiriendo al cheque inicial y a la retirada de fondos pero en ningún caso se puede extender a las operaciones de amortización de hipoteca y cobro del otro talón.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

    III.

    FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de María Angeles, casando y anulando la sentencia dictada el día 25 de septiembre de 2007 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª en la causa seguida contra Juan María, Lina y Alejandra por los delitos continuados de estafa y alzamiento de bienes. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid, con el número 283/2001 contra Juan María, Lina y Alejandra, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de Septiembre de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

  1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

  2. - Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia que antecede.

  3. - Declarada la existencia de un delito de estafa en cuantía de notoria importancia o gravedad, la determinación de la pena estará marcada no sólo por las reglas generales del artículo 66 del Código Penal que nos obliga a graduar la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente. En todo caso, los límites estarán marcados por las peticiones de las acusaciones pública y particular. En relación con el delito de estafa, el Ministerio Público consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1º y 250.1º , y del Código Penal, solicitando para los dos acusados la pena de ocho años de prisión por dicho delito y una multa de 24 meses a razón de 24 euros diarios, además de la petición de reintegro a la acusación particular de 157.164,09 euros. La acusación particular se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal.

Los hechos, al descartarse la acción delictiva sobre la vivienda, quedan incardinados en las modalidades agravadas de la especial gravedad, atendiendo al valor de lo defraudado (6ª) y el abuso de las relaciones personales entre la víctima y el defraudador, lo que, por razones de simetría, nos lleva a una pena básica que va de uno a seis años de prisión y multa de nueve meses. Se estima que la conducta de los acusados, actuando sobre una persona a la que sabían seriamente delicada física y espiritualmente, es merecedora de una pena de tres años de prisión, teniendo en cuenta, además la importante cantidad defraudada. En cuanto a los días multa, señalamos su duración en nueve meses a razón de doce euros diarios, por las razones anteriormente expuestas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan María y Lina, como autores de un delito continuado de estafa, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES, a razón de doce euros día, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo, deberán, cada uno de ellos, satisfacer la mitad de las costas causadas en la instancia.

Igualmente, se les condena al reintegro a Dª. María Angeles de la cantidad de 157.164,09 euros.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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