STS, 19 de Febrero de 1997

El planteamiento de los Motivos denunciantes de quebrantamientos formales, errores en la apreciación de la prueba, vulneraciones constitucionales e infracciones sustantivas exige -como en numerosas ocasiones- alterar el orden en que el Recurso se presentan tales censuras para analizarlas de acuerdo con una correcta sistemática casacional. Así deben ser examinados prioritariamente los motivos que los recurrentes enumeran como sexto y octavo.

Por otra parte, la identidad sustancial de formulación y de argumentos que presentan ambos Recursos justifica su tratamiento conjunto a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Así, en el primero de los citados Motivos se utiliza el cauce del art. 851-1º de la L.E.Cr. para denunciar quebranto formal aduciendo -en heterodoxa exposición recurrente- la exsitencia de dos vicios procesales que se residencian en distintos incisos del citado precepto rituario. Concretamente, la falta de claridad en el relato de hechos declarados probados y la contradiccón en el seno de los mismos.

Ambas denuncias carecen de fundamento y, por tanto, deben ser rechazadas, por cuanto la primera se aprovecha de un evidente error material sin trascendencia jurídica cual es el haber denominado una vez Brunoa Vicente, autor de las heridas en la cara de Cesar.Tampoco tiene sentido argumentar falta de claridad respecto a las intenciones de los procesados, de las que se dice que eran las de vengarse de Vicente, así como al resto de los matices a que alude el recurrente que nada tienen que ver con el vicio expuesto.

La lectura íntegra del "factum" ratifica la conclusión desestimatoria enunciada y, sobre todo, la artificiosa construcción de un apartado del Motivo que más parece destinado a engrosar su formato que a presentar un auténtico vicio de expresión linguística transcendente a los efectos comprensivos de los acontecimientos que se relatan en la primera premisa del silogismo judicial provocando un vacio en la narración directamente relacionado con la calificación jurídica de los hechos.

El segundo epígrafe del Motivo alude a la existencia de contradicción en el seno del citado relato fáctico reseñándose como ubicación de la tacha formal a que se refiere el art. 851-1º, inciso segundo de la L.E Cr., al decir, primero, que Vicenteestaba alertado de la presencia de los procesados y luego, contrariamente, que aquél se encontraba en el local confiadamente.

Nuevamente, el autor de los Recursos aisla diversas expresiones -eludiedo reseñar el contexto narrativo en las que aquéllas se ubican en un imprudente ejercicio de insolvencia casacional reprochable desde el nivel de mínimas exigencias de presentación que un Recurso de esta naturaleza tiene asignadas.

Basta acudir a la completa lectura de la tesis histórica de la combatida pra descubrir la falacia de la contradicción denunciada. La cronología del suceso y el comportamiento de las personas en él implicadas estan perfectamente relatadas y sintácticamente diferenciadas, de manera que no se aprecia en su redacción insubsanables antinómias que por su esencialidad afecte al sentido del fallo.

En el "factum" lo que se dice es que dentro del local quedaron diez personas "sin tener conocimiento de lo que estaba sucediendo" y que dichas personas "se encontraban confiadamente en el local". Particular éste que, naturalmente, no se refiere a Vicente, que había sido alertado de la presencia de los procesados por Doloresy que había procedido a mandar aviso a través de Teresaa la Policía y cerrar parcialmente la puerta del local, ante el previsible ataque que iba a sufrir.

Por todo ello el Motivo se desestima en su integridad.

El octavo Motivo de ambos Recursos se sirve del art. 851-5º de la citada Ley Procesal para instrumentar la denuncia de un nuevo quebrantamiento de forma porque -según los recurrentes la sentencia impugnada ha sido dictada por un número de Magistrados inferior al señalado por la Ley, acudiendo para enjuiciar tal alegato a los términos del art. 145 de la L.E.Cr., que cita expresamente en su literalidad.

Debe destacarse que el planteamiento de tal cuestión resulta novedoso en el trance casacional, pues no consta en el Acta del Plenario que la asistencia letrada de los acusados mostrara desacuerdo con la composición numérica de la Sala ni formulase protesta alguna porque la vista se celebrara en tales condiciones.

Es cierto que, derogadas las penas de muerte y reclusión perpetua, la Ley reserva la composición de la Sala con cinco Magistrados, para la sustanciación del Recurso de Casación cuando las penas puedan ser superiores a doce años (art. 898 de la L.E.Cr.)

También lo es que esta Sala había venido entendiendo durante años que, en el caso de que cualquiera de las acusaciones hubiera solicitado pena de reclusión mayor, la Audiencia tenía que consituirse con cinco Magistrados, al ser la referida pena máxima imponible. Más de una vez que entró en vigor el art. 196 de la L.O.P.J., ya no es necesaria esta ampliación, bastando con que la Sala sentenciadora se integre por tres Magistrados (SS. 12-6-86, 18-9 y 11-11-87, 21-4- 88, 25-6 y 5-11-90).

El Motivo se desestima.

A través del art. 849-2º de la L.E.Cr. se denuncia en el quinto Motivo de los Recursos, error en la apreciación de la prueba derivada de la contradicción existente entre las declaraciones sumariales y las declaraciones realizadas en el acto del Juicio Oral (sic).

Por más que el autor de los Recursos arrope su extensa exposición con proclamas de respeto a la tarea valorativa que, como competencia exclusiva, corresponde al Tribunal de instancia y reseñe citas jurisprudenciales referidas al vicio que denuncia, es obvio que elude o desconoce los pronunciamientos reiteradísimos, unánimes y consolidados que en relación con la naturaleza y características del Documento a efectos casacionales ha emitido esta Sala y en los que -en pacífica y constante indentidad- se excluyen de tal concepto las declaraciones de los imputados y de los testigos tanto en fase instructora como de Plenario. Añádase a ello que se ha incumplido lo que prescribe el art. 855-2º de la L.E.Cr. en orden a señalar los particulares de los documentos que evidencian el error padecido por el órgano "a quo" y la falta de idoneidad del medio invocado para acreditar la equivocación judicial denunciada lo que habría impedido definitiva y apriorísticamente la apertura de un debate posterior sobre su contenido.

Los recurrentes de nuevo incurren en una espúrea instrumentación del cauce elegido para, apartándose de la finalidad legalmente asignada al mismo e incumpliendo los requisitos exigidos para su formalización, en lugar de citar los extremos o particulares de aquellos documentos que, con eficacia casacional, evidenciarían la equivocación judicial denunciada, argumenta sobre tal soporte acreditativo, dedicando todo su desarrollo a cuestionar el valor probatorio atribuído por la Sala de instancia a algunos de los medios evaluados en uso de la facultad exclusiva que le es propia de acuerdo con los términos de los arts. 117-3º de la C.E. y 741 de la L.E.Cr.

En su consecuencia y ante tan anómalo planteamiento, el Recurso no puede merecer acogida porque, violentando las exigencias impuestas por su cauce y finalidad, de un lado, no reseña documentos y particulares con valor casacional para justificar la equivocación judicial denunciada (al limitarse a mencionar el Acta del Juicio Oral y, específicamente, unas declaraciones testificales, ninguna de las cuales, -como es sabido y ha reiterado esta Sala hasta la saciedad, S.S. 11-2, 25-2, 23-5-94, entre otras-, tiene eficacia a los efectos pretendidos) y, de otra parte, porque desplaza su desarrollo hacia planos valorativos asignados a la función judicial, invadiendo así una esfera reservada en exclusiva (art. 117-3º y art. 741 de la L.E.Cr.) al juzgador, al intentar sustituir la conclusión inculpatoria extraída de la versión fáctica fijada por aquél mediante la construcción de una alternativa cuya concreción y fundamento brilla por su ausencia al residenciarse en un

confuso alegato relativo a la inexistencia de prueba de cargo.

Es ahora la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. la que canaliza la denuncia en el primero de los Motivos de ambos Recursos vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, los recurrentes entran de plano en la valoración de la prueba, discutiendo su alcance y transcendencia. Analizan pormenorizadamente las declaraciones de las testigos Doloresy Teresa, además de las de los funcionarios de Policía que depusieron acerca de lo que vieron u oyeron.

La Sala valora en su conjunto la prueba y llega con ello a formar su estado de convicción. Los recurrentes, de manera inadecuada, realizan el mismo planteamiento desde una óptica parcial en apoyo de sus legítimos intereses.

En definitiva, la detenida lectura del desarrollo de los Motivos evidencia una linea argumental que, en lugar de justificar la denuncia de ausencia de actividad probatoria de signo incriminador y obtenida de forma procesalmente irregular, se destina a combatir -en evaluación paralela- la valoración probatoria efectuada por la Sala "a quo".

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional en torno al Principio que se denuncia como infringido y de la que es resumen en cuanto a las lineas maestras de su operatividad en el orden penal, la sentencia de 11-3-96, no es posible acoger el Motivo.

Estamos ante un supuesto de discrepancia valorativa, no de inexistencia o insuficiencia de prueba, puesto que ésta se admite al cuestionar su apreciación. Además se activa el principio de presunción de inocencia, no sólo para discutir los elementos fácticos relativos a la existencia del hecho ilícito imputado y a la intervención en el del acusado, sino también la calificación jurídico-penal del hecho y la determinación de elementos internos subjetivos, lo cual supone traspasar los límites operativos o el campo de acción del meritado principio.

Desde esa perspectiva conviene resaltar que la presencia

de prueba directa en la causa permite homologar el juicio de inferencia efectuado, pues, aun admitiendo la concurrencia en el Plenario de otras versiones testificales (como podrían ser las de los testigos retractados), no por ello cabría tachar de injustificado el comportamiento jurisdiccional del Tribunal "a quo", dadas las facultades que le otorgan los arts. 117-3º C.E. y 741 L.E.Cr., y en razón de una ya consolidada línea jurisprudencial a la que hace referencia la combatida en su Fundamento Jurídico Segundo.

Se analizan pormenorizadamente las declaraciones de las testigos Doloresy Teresa, además de las de los funcionarios de Policía que depusieron acerca de lo que vieron u oyeron.

La Sala valora en su conjunto la prueba y llega con ello a formar su estado de convicción. Los recurrentes, de manera inadecuada, realizan el mismo planteamiento desde una optica parcial en apoyo de sus legítimos intereses.

El Tribunal Constitucional con facultades supremas para interpretar la Constitución, en muchas de sus Sentencias: 80/86 de 17-6, 137/88 de 7-7, 107/89 de 8-6 y 201/89 de 30-11 entre otras, ha establecido la doctrina de que en supuestos de contradicción en las declaraciones de testigos y acusados entre lo manifestado ante la policía, el instructor y el juicio oral, pueden ser tenidas en cuenta las primeras por el órgano judicial, para formar su convicción en relación con los Hechos Probados en la Sentencia.

En resumen, no puede ofrecer duda la posibilidad que tiene el Tribunal o juzgador de instancia para fijar el contenido del Hecho Probado, con base en una apreciación conjunta de la prueba de las declaraciones del juicio oral prestadas por deponentes en relación con las manifestaciones hechas por ellos mismos en momentos anteriores, sirviendo, incluso a tal efecto, las realizadas ante la policía, con observancia de los requisitos exigidos por la C.E. y las normas procesales, aunque éstas no hubieran sido ratificadas ante la Autoridad judicial.

En tales casos, hay que entender que existe prueba practicada en el juicio oral con todas las garantías y si por tal apreciación conjunta, valorada en conciencia por el Tribunal que conoció del asunto bajo su propia mediación, éste entiende que la verdad de lo ocurrido coincide con lo manifestado ante la policía, puede redactar su Hecho Probado conforme a dicho criterio, correspondiendo, en consecuencia, a esta Sala, verificar la existencia de ese mínimo probatorio con garantías suficientes de validez y que no hubo infracción del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia del art. 24.2 de la C.E., ni merma del Derecho a un proceso celebrado con todas las garantías. Por todas, las Sentencias de 30-3-96, 23-1-95 y 15-3-96.

También a través del mismo precepto orgánico ya citado se formaliza el segundo Motivo de los Recursos para denunciar la violación del Derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24-2º de la C.E. en relación con el art. 53-1º del Texto Constitucional y con los arts. 11 y 238 de la L.O.P.J.

El desarrollo del Motivo centra la atención de su censura en la falta de motivación suficiente de la combatida respecto a la participación de los acusados en los hechos y, especialmente, en lo que se refiere a Cesar, lo que -según su argumentación- impide conocer la prueba de cargo en su contra.

La falta de justificación del Motivo es clamorosa si se lee con detenimiento el extenso fundamento jurídico segundo de la combatida en el que, individualizada y pormenorizadamente, se da cumplida cuenta del acervo probatorio incriminador y de su específica y detallada valoración con explicación lógica y razonada de la opción evaluadora que la Sala adopta en determinados extremos que presentaban contradictorias versiones o confusos detalles ejecutivos.

Si en algún caso puede hablarse con rigor de cumplimiento del deber de justificación y explicación de sus decisiones que viene impuesto a los órganos jurisdiccionales procesal, orgánica y constitucionalmente, éste es uno de los supuestos diáfanos de escrupulosa atención, hasta tal punto que al contenido literal de dicho razonamiento nos remitimos por entender ajustado a los baremos jurisprudencialmente fijados la motivación en él expuesta.

Baste recordar a tal efecto que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (S.delTC 196/88, de 24-10) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos.

El supuesto que nos ocupa sustenta la decisión cuestionada en prueba directa. Ello no quiere decir que se cancele la obligación de motivar impuesta al Tribunal, sino que se reducen los niveles de exigencia en el sentido formal de la constatación del proceso deductivo seguido por el órgano judicial. Basta pues reflejar la razón del discurso silogístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (en tal sentido se pronuncia una reiterada doctrina del T.C. (S. de 16-11-92, 20-5-93 y 27-1-94) y de esta Sala (S. 26-12-91, 4-12-92, 21-5-93, 1-10-94 y 18-5-95).

Examinado desde tal perspectiva el acto recurrido se constata que la obligación de motivar las resoluciones ha sido cumplida por el Tribunal "a quo", pues en la resolución impugnada aparece plasmado el criterio jurisdiccional de manera inequívoca al aparecer expuestas con razonable extensión y detalle las razones del proceso mental seguido para formular su convicción así como de la procedencia de la calificación jurídica de los hechos.

Que la opción valorativa elegida por la Sala no coincide con la pretendida por la defensa del acusado entra dentro de los parámetros de discrepancia lógica de las diversas posiciones procesales presentes en un litigio, pero, en modo alguno, justifica la tacha de violencia constitucional que el Motivo contiene.

El fundamento jurídico segundo de la combatida es patente demostración de la injustificada denuncia del Recurso. Las pruebas testificales ofrecidas son analizadas objetiva y sistemáticamente por el órgano de instancia en términos inteligibles y expresos a fin de dar respuesta al debate abierto por la Defensa de los encausados en torno a dicha prueba. Hablar pues de ausencia de motivación, cuando se justifica el criterio valorativo del Tribunal, se explicitan los baremos de ponderación, se destacan las contradicciones y se razona el porqué de la afirmación de contundencia y verosimilitud que presentan unas declaraciones sobre otras, es cuando menos, arriesgado y, desde luego, carece de justificación salvo como no sea -y en ese contexto debemos enmarcar el contenido del Motivo- expresión de una estrategia defensiva que, al menos en este extremo, resulta infructuosa por pretender -al socaire de una invocación constitucional- invadir una esfera exclusiva del órgano jurisdiccional marcándole desde el extrarradio procesal de su nucleo competencial las lineas valorativas por las que ha de discurrir el análisis de la prueba incorporada a la causa.Lo cual,además de no corresponderse con la denuncia de infracción del deber de Motivación, resulta inadmisible en términos casacionales y provoca la desestimación del Motivo.

A través del art. 849-1º de la L.E.Cr., se censura como indebida la aplicación del art. 406 del C.Penal así como la inaplicación del art. 407 del mismo Texto Legal.

El alegato esencial de este Motivo Tercero de los Recursos -al que su autor otorga carácter subsidiario respecto al primero- es negar la concurrencia de la Alevosía en la actuación homicida enjuiciada.

Con aparente habilidad, el autor de los Recursos trata de eludir referencias fácticas de obligado respeto dada la vía elegida y la inalterabilidad del relato declarado probado una vez fracasados los Motivos destinados a su rectificación, desplazando la atención hacia la situación de alerta en que se encontraba Vicente, obviando que en el "factum" se describe como aquél "intentó desalojar el local donde se encontraban unas veinte personas, con el pretexto de que era hora de cerrar, consiguiéndolo parcialmente y bajando finalmente la persiana metálica del local y cerrando el pestillo de la puerta interior provista de cristal traslúcido, quedando diez personas en el interior sin tener conocimiento de lo que estaba sucediendo. Seguidamente los procesados, armado uno de ellos con una pistola semiautomática de 9 mm. marca FN. BROWNING modelo 1935 y el otro con un revólver, armas para las que carecían de guía de pertenencia y de permiso de armas, subieron la persiana metálica del bar, intentaron penetrar en el interior y no consiguiéndolo, con la esperanza de alcanzar a Vicente, dispararon a través del cristal de forma indiscriminada, realizando un total de 11 disparos con la pistola y al menos otros 11 con el revólver, primeramente contra el lugar donde se encontraba la barra y seguidamente contra el resto del local de solamente dos metros y medio de anchura, a la vez que uno de ellos decía "muere cabrón", sorprendiendo a los que se encontraban confiadamente en el local sin tiempo para ocultarse e imposiblilitados de defensa alguna"

Tal descripción es más ilustrativa que cualquier otro argumento explicativo de un proceder alevoso, dado que en el mismo aparecen inevitablemente presentes los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la agravante cuestionada: un elemento objetivo, consistente en el empleo de medios, modos o formas de ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla, evitando a la vez riesgos que para el actor se deriven de la defensa de la víctima y, otro subjetivo, caracterizado como componente teleológico o tendencial, en cuanto el agente asume aquélla tendencia objetiva y la integra en su dolo, con lo que a la mayor antijuricidad de su conducta se suma el incremento de su culpabilidad.

Si obrar alevosamente es, en definitiva, no otra cosa que actuar traicioneramente, de forma inesperada y sobre seguro parece indiscutible asignar tal calificación a quienes disparan hasta veintidos tiros hacia un grupo de personas que confiadamente se encontraban en el local y que no tuvieron tiempo de ocultarse ni procurarse defensa alguna.

El Motivo, consecuentemente, se desestima.

Igualmente se utiliza el art. 849-1º de la L.E.Cr., para, en el cuarto Motivo de los Recursos, formular denuncia de infracción, por aplicación indebida, del art. 254 del C.Penal.

El recurrente se manifiesta en estos términos: "esta representación no entiende el hecho de condenar a una persona por un delito de tenencia ilícita de armas, cuando las propias no han sido encontradas ni en su poder, ni en poder de terceras personas, por lo que podemos entender, y a tenor de los anteriores motivos, que las mismas no están ni estuvieron en su poder".

Se discute pues la apreciación de un delito respecto a unas armas de fuego que no han aparecido como suele ocurrir en este tipo de Delitos cuando sus autores pertenecen a determinados grupos marginales. Para ello se verifican continuas incursiones en la prueba, en concreto a las declaraciones de los procesados, en el acta del juicio oral y en el informe pericial balístico, como bien destaca el Fiscal impugnante del Recurso.

El Motivo debe rechazarse, ante la evidencia del funcionamiento de unas armas, para cuya utilización los procesados no pudieron acreditar licencia alguna. Así se describe probado en un "factum" que no se respeta.

Articulado el Motivo por la vía del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., su desestimación deviene del nº 3 dela rt. 884 de la citada Ley procesal, ya que toda argumentación del recurrente descansa en poner en entredicho lo acontecido y descrito en el relato fáctico, con base en una pretendida falta de probanza en relación con la comisión del delito a través de un cauce procesal inadecuado, que impone su respeto a aquéllos y limita las alegaciones a utilizar para combatir el "error iuris" de modo congruente con el contenido de aquél.

El autor del Recurso debió aplicarse a respetar íntegramente el relato histórico de la Sentencia, así como la totalidad de los datos fácticos en al misma consignados y limitarse a combatir la calificación jurídica que de los mismos se hubiere hecho, en lugar de realizar, por el contrario, una crítica destructiva de los Hechos Probados.

Por ello, de acuedo con la doctrina sentada en sentencias como la del 23 de mayo de 1996, se ratifica la desestimación del Motivo.

Las acreditaciones objetivas de la utilización de armas de fuego en el contexto de una coincidente versión de los hechos tienen entidad bastante para descalificar una tesis defensiva que, basada en la no aparición de dichas armas trata de sobredimensionar la obligación probatoria de la acusación, la cual, en el presente caso, ha de tenerse por sobradamente cumplida al existir contundencia sobre el uso de dos armas de fuego que, posteriormente, se hicieron desaparecer, por lo que no es ilógico afirmar la carencia de las licencias necesarias para su posesión y de las guías identificativas de aquéllas, siguiendo un proceso deductivo coherente y presidido por reglas de experiencia.

Debe resaltarse que el tipo delictivo cuestionado es de naturaleza formal, de suerte que la acreditación de la existencia de los documentos o permisos oficiales habilitantes para la tenencia y uso de las armas que los amparan (licencia y guia de pertenencia) corresponde a quién las posee o hace uso de aquéllas y no a quién discute o niega su otorgamiento o concesión. De no entenderse así se posibilitaría hasta extremos inadmisibles la impunidad de dicha figura delictiva dada la excepcionalidad que supone la propia tenencia de armas de tal naturaleza.

El último de los Motivos del Recurso -octavo ante el desistimiento en la formalización del séptimo- se sirve del art. 849-1º de la L.E.Cr., "en relación con el art. 24-2º de la C.E. y el art. 369 de la citada Ley Rituaria que establece los requisitos para practicar la Diligencia de reconocimiento."

Se alega el Derecho a un proceso con todas las garantías y el de la Tutela judicial efectiva para otorgar pátina constitucional a un Motivo en el que el recurrente aduce que el reconocimiento policial del acusado se hizo mediante la exhibición de una única fotografía que se mostró a la testigo, lo que -según aquél- vulnera las garantías que habrían de concurrir en el proceso para la identificación de los autores del hecho.

Debe destacarse, en primer lugar y ante todo, que el recurrente incurre en el error de aplicar a las actuaciones policiales, la normativa reguladora de una actividad judicial "strictu sensu".

El art. 369 de la L.E.Cr. que se reputa infringido por ausencia de las formalidades en él prescritas, es un precepto que señala al Juez Instructor cómo debe verificar la diligencia de reconocimiento en rueda, pero que, en ningún caso, prescribe a la Policía Judicial la forma de verificar cómo se puede identificar a una persona, por otra persona u otras pesonas, pues en definitiva tal diligencia prejudicial no tiene otro significado que el de la apertura de una linea de investigación policial en la que la utilización de fotografías como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales constituye una técnica elemental, de imprescindible empleo en todos los casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho punible. Esta práctica no contamina ni erosiona la confianza que puedan suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral (S. 14-30-90). En consecuencia su práctica no vicia por "contaminación" las restantes diligencias sucesivas. Esta Sala ha declarado (S.S. 12-9-91 y 70/93, de 22-1) que la legitimidad de las pruebas de identificación no queda afectada por la previa exhibición fotográfica plural, "en tanto que tal práctica, como punto de partida para iniciar las investigaciones, constituye una práctica habitual y casi siempre inevitable". Las SS.T.S. 31-1-91 y 18-12-92 estiman en la misma dirección que una eventual irregularidad en las diligencias previas de identificación "no pueden viciar la declaración que el testigo verifique en el juicio oral ni puede tampoco condicionar las facultades que en orden a la valoración de la prueba asigna privativamente al Tribunal el art. 741 de la L.E.Cr.".

En el mismo sentido, cabe desechar las alusiones al resultado de la prueba efectuada en sede judicial respecto a las expresiones vertidas por los testigos de que los detenidos y examinados en rueda se parecían o asemejaban a los autores de los hechos, ya que ello no puede llevar aparejada incorrección alguna en la forma de practicarse la rueda. Debiendo, por último, rechazarse cualquier otra irregularidad como la invoca de que el reconocimiento se hiciera conjuntamente de los dos acusados, al estar presente, precisamente, el mismo letrado que hoy formaliza el recurso en al práctica de dichos reconocimientos (fs. 348, 349 y 350) y no efectuarse observación alguna al respecto en su momento. Estando permitido legalmente el reconocimiento conjunto, por otra parte, como se infiere de una obligada lectura del art. 370.2 de la L.E.Cr., antes de denunciar vicios inexistentes.

No cabe hablar, pues, de las vulneraciones constitucionales aludidos. En su consecuencia, el Motivo se desestima.

En cuanto a la adaptación de determinados Motivos -concretamente el tercero y cuarto de los Recursos- a las previsiones del Nuevo Código Penal tal como se solicita al dar cumplimieto al trámite prevenido en la Disposición Transitoria 9ª letra C de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, la revisión penológica que la misma postula no opera de forma automática sino que exige el cumplimiento de una serie de requisitos como son la toma en consideración de determinados elementos de juicio de los que se carece en este trámite, entre ellos, el de la audiencia al reo. De ahí que los efectos que pudieran derivarse de la entrada en vigor del Texto Punitivo actualmente vigente deban de posponerse al resultado de la Revisión a efectuar ante el órgano jurisdiccional de instancia.III.