STS 678/2013, 19 de Septiembre de 2013

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:345/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:678/2013
Fecha de Resolución:19 de Septiembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PROCESO PENAL. CUESTIONES PREVIAS. La procedencia de resolver las cuestiones previas previstas en el art. 786.2 de la LECr, en los supuestos en que no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, sí cabe que se decida sobre ellas al inicio de la vista oral, dejando en cambio la decisión para sentencia cuando fuera precisa la práctica de prueba para conocer sobre el problema suscitado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra el auto de 23 de enero de 2013 dictado por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, Sección Primera en el Rollo de Sala 11/12 dimanante del Procedimiento Abreviado 245/00 del Juzgado Central de Instrucción num. 6. Han intervenido el Ministerio Fiscal como recurrente, y como recurrido Baltasar representado por el procurador Sr. Cuevas Rivas. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal Sección Primera en el Rollo de Sala 11/12 dimanante del Procedimiento Abreviado 245/00 del Juzgado Central de Instrucción num. 6 dictó auto de 23 de enero de 2013, con los siguientes Antecedentes de Hecho:

    "1.- Por auto de fecha 17 de mayo de 2012 en el marco de la presente causa se dictó Auto acordando seguir la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado en base al siguiente relato de hechos: "el día 09 de agosto de 2000 en Vitoria, al llegar a la calle Cuadrilla de Laguardia, unos encapuchados golpearon y rompieron los cristales de la puerta de un autobús, tras la cual ordenaron a los viajeros que bajaran del mismo rociaron el mismo con un líquido inflamable y prendieron el autobús quedando totalmente calcinado, así como la marquesina de espera del autobús y algunos árboles. En una callejuela a unos 50 metros del autobús se encontró una botella envuelta en plástico, y en un campo de fútbol al final de la calle se encontraron capuchas de tela blancas y negras, un pañuelo de cuadros y guantes de plástico que fueron enviados a su análisis, en el que tras realizar las necesarias pruebas genéticas se llegó a la conclusión de que la evidencia, por descarte, correspondería a Baltasar ".

    2.- El M.F. mediante escrito de calificación provisional con fecha de entrada 31.05.2012 fijo como hechos objeto de acusación los siguientes: "Sobre 10:30 horas del 09.08.2000 en la ciudad de Vitoria, el acusado Baltasar en el compañía de otras cinco personas que no han podido identificarse, encapuchados y con pañuelos en sus rostros. Pararon violentamente al autobús del transporte público de la marca Mercedes matrícula VI-4435-V en la parada de la C/ Cuadrilla de la Guardia, y tras penetrar en el mismo obligaron a su conductor y a los siete pasajeros a descender del mismo. Instantes después rociaron su interior con líquido inflamable y arrojaron dos botellas explosivas, lo que provocó el incendio del autobús, que quedaría calcinado totalmente. Como consecuencia del incendio también se produjeron daños en la marquesina de la parada del autobús de la mencionada calle y otros desperfectos que aparecen tasados pericialmente al folio 108 y 295 de las actuaciones.

    Tuvisa Mercedes Benz 127.515,3 euros.

    Marquesina parada Autobús 577.3 euros.

    Teodulfo C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Vitoria 37.7 euros.

    Agapito C/ PORTAL000 , NUM002 - NUM003 42.1 euros.

    Ascienden los daños a la cantidad de 128.172,3 euros.

    Practicada inspección ocular en la C/ Cuadrilla de Salvatierra, a 50 metros del lugar donde se encontraba el autobús calcinado, en la callejuela, se encontró una bolsa de plástico, y en su interior una botella envuelta en plástico, y en su interior una botella envuelta en plástico; al final de la calle, en un campo de fútbol, se recogieron dos capuchas de color negro, un pañuelo de cuadros y en una esquina del campo, dos capuchas de tela de color negro y blanco y unos guantes de plástico.

    En el informe pericial genético de la P.A.V. Nª IP NUM004 , que analizó las evidencia recogidas en la inspección ocular, se observaron restos biológicos de naturaleza humana correspondientes a un varón (folios 88 y ss).

    En el informe pericial genético de la PAV Nº IP NUM005 , (Copia a los folios 122 ss), remitido el original al J.C.I. nº 4 a sus Diligencias Previas 260/06, en el que se analizaron las evidencias recogidas tras la detención de Baltasar y otras dos personas, ocupadas en los registros domiciliarios y en el interior del vehículo marca Opel, modelo Corsa de color blanco y matrícula LA-....-Y , en el que viajaba en el momento de ser tendido el 26-10-2006, tras el sabotaje a la entidad bancaria Caja Vital sita en la c/ Duque de Wellington nº 50 de Vitoria, se recoge la identificación genética del imputado Baltasar en la evidencia 6.1 del informe pericial 2239 de los folios 88 y ss.

    El acusado fue detenido en Bélgica, siendo entregado por este país el 29-12-11.

    La quema del autobús se produjo en el marco de la convocatoria de una jornada de lucha por la muerte de cuatro miembros de la organización terrorista ETA, enmarcándose dentro de la denominada "lucha callejera" desarrollada por los grupos "y", estrategia de la lucha propiciada por la organización terrorista para alcanzar sus objetivos y fines."

    Califico los mismos como constitutivos de un delito de tenencia de explosivos del art. 568 del C.P . en concurso medial del art. 67 del C.P . con un delito de daños terroristas del art. 266.1 del C.P ., ambos en relación con el art. 577 del C.P . y un delito de coacciones del art. 172 del C.P . en relación con el art. 577 del C.P ., interesando imponer por el primero de ellas la pena de 5 años de prisión y por el segundo la de 3 años de prisión, así como inhabilitación absoluta para cada uno de ellos por un plazo de 6 años.

    3.- La defensa del acusado, mediante escrito de fecha 23.07.2012 y atendiendo a la calificación del Ministerio Fiscal entendió que los hechos se encontraban prescritos al haber permanecido la causa paralizada por un plazo superior a los 5 años y considerando que ese era el plazo de prescripción de todos ellos, en concreto argumentaba como en lo que se refiere al delito de tenencia de explosivos el Ministerio Fiscal necesariamente había considerado a su representado como cooperador llevando aparejada una pena de 3 a 5 años de prisión y nunca promotor u organizador con una pena de 4 a 8 años de prisión. Asimismo alegaba como la inhabilitación absoluta en los términos interesados adolecía de prosperabilidad consecuencia de que su redacción actual lo es en virtud del L.O. 7/2000, posterior a la fecha de los hechos; pretensión que fue desestimada por el Juzgado Central de Instrucción.

    4.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se acordó el señalamiento una vez admitida la prueba propuesta y fijándose las sesiones del juicio oral para el día de hoy, 23.01.2013, donde la defensa y como cuestión previa en concepto de artículo de previo pronunciamiento ha reiterado la alegación relativa a la concurrencia del instituto jurídico de la prescripción, refiriendo el Ministerio Fiscal que si bien pudiera entenderse tal posibilidad jurídica no lo era menos que tras la formalización de la prueba que había sido admitida podía concluir en considerar al acusado como promotor u organizador del depósito, no mero cooperador y en tal sentido incrementar la petición de la condena hasta los 8 años de prisión y que excluiría la concurrencia de la prescripción.

    5.- Deliberada la cuestión previa planteada por este Tribunal se resolvió estimar la concurrencia de la prescripción en base al juicio jurídico contenido en el acta de las sesiones del juicio oral, documentándose la misma en este acta."

  2. - La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, en el citado auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

    "1.- Declarar prescritos los delitos objeto de acusación en la presente causa en la persona de Baltasar .

    2.- Se acuerda la Libertad de Baltasar , dejándose sin efecto cualquier medida cautelar de carácter personal y real, librándose a tal efecto los despachos oportunos.

    Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se deberá preparar ante esta Sala en plazo de cinco días desde la última notificación".

  3. - Notificado el auto a las partes, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo: PRIMERO Y UNICO.- Al amparo del art. 852 de la LECr ., se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del Fiscal, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución .

  5. - Instruidas las partes personadas el Procurador Sr. Cuevas Rivas en nombre y representación de Baltasar presentó escrito impugnando el recurso; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de septiembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Nacional dictó el 23 de enero de 2013 un auto en el que acordó la prescripción de los delitos que le imputaba el Ministerio Fiscal en la presente causa al acusado, Baltasar ; esto es, los delitos de tenencia de explosivos del art. 568 del C. Penal , en concurso medial del art. 77 con un delito de daños terroristas del art. 266.1, y ambos delitos en relación con el art. 577 del mismo texto legal ; y también un delito de coacciones del art. 172 del C. Penal en relación con el art. 577 de igual Código.

Contra este auto de prescripción recurrió en casación el Ministerio Fiscal, formalizando un único motivo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

PRIMERO

1. En el único motivo que formula el Ministerio Público contra el auto de prescripción, por la vía procesal del art. 852 de la LECr ., denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ), por lo que solicita que se declare la nulidad del auto y que se celebre la vista oral del juicio con la práctica de prueba, dictándose la correspondiente sentencia.

La tesis impugnatoria del Ministerio Fiscal se apoya en dos argumentos, uno de índole procesal y otro de carácter sustantivo.

  1. En la objeción procesal al auto de prescripción el Ministerio Público alega que, una vez abierto el juicio oral y en el trámite ya de las cuestiones previas previsto en el art. 786.2 de la LECr . para el procedimiento abreviado, ya no cabía acordar la prescripción en ese instante inicial de la vista del juicio, sino que, tras plantearse la cuestión, el Tribunal tenía que proseguir celebrando el juicio y esperar a la sentencia para dirimir la prescripción postulada por la defensa del acusado.

    Argumenta el Ministerio Fiscal que en el procedimiento abreviado, a diferencia de lo que sucede en el procedimiento ordinario, no cabe resolver sobre la prescripción una vez abierto el juicio oral y ubicados ya en el trámite inicial de la vista oral del juicio, ya que ello no aparece específicamente previsto en la norma procesal y, además, todavía cabe que en el trámite de las calificaciones definitivas se modifique el contenido de la acusación, debiendo ser la calificación definitiva la que fije el marco de la procedencia o no de la prescripción.

    Frente a ello, en el auto de prescripción recurrido señala la Audiencia que, a tenor de la cuantía punitiva que conllevan los delitos que imputa el Ministerio Fiscal al acusado, no procede la imposición de una pena superior a la de cinco años de prisión en ninguno de los delitos imputados (tenencia o depósito de sustancias inflamables o explosivas en concurso medial con un delito de daños, y un delito de coacciones con el mismo fin de subvertir el orden constitucional o atentar contra la paz pública, sin pertenecer a organización terrorista), por lo que, no cuestionando la acusación pública que el procedimiento estuvo paralizado durante un plazo superior a los cinco años, los delitos estarían prescritos en virtud de lo dispuesto en el art. 131 del C. Penal , en relación con los preceptos penales sustantivos vigentes en agosto del año 2.000, que fue cuando se perpetraron los hechos.

  2. Planteada en tales términos la cuestión procesal suscitada, es patente que no puede prosperar.

    En primer lugar, porque si bien este Tribunal de casación ha dictado resoluciones en diferentes sentidos sobre la procedencia de resolver las cuestiones previas previstas en el art. 786.2 de la LECr . al inicio de la vista oral del juicio o ya en la sentencia que pone fin a la fase de plenario, lo cierto es que la línea interpretativa predominante en la Sala permite ambas opciones, debiendo atenderse al caso concreto y a la índole de la cuestión suscitada; de modo que en los supuestos en que no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, sí cabe que se decida sobre ella al inicio de la vista oral, dejando en cambio la decisión para sentencia cuando fuera precisa la práctica de prueba para conocer sobre el problema suscitado. Es más, el art. 786.2 de la LECr . dispone que el Tribunal resolverá en el mismo acto sobre las cuestiones planteadas, otorgando así prioridad a la resolución de la cuestión con anterioridad al momento de la sentencia, siempre que ello resulte factible.

    Sobre el tema de la prescripción esta Sala tiene declarado en numerosos precedentes que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6-5 ; 1224/2006, de 7-12 ; 25/2007, de 26-1 ; y 793/2011 , de 8- 7, entre otras muchas).

    Y en lo que se refiere específicamente al procedimiento abreviado, esta Sala admite la aplicación del instituto de la prescripción en el trámite de resolución de las cuestiones previas, al inicio de la vista oral del juicio, cuando concurren de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la prescripción delictiva ( SSTS 1077/2010, de 9-12 ; y 793/2011, de 8-7 ).

    Por lo demás, resultaría incoherente que en la tramitación del procedimiento ordinario se admitiera declarar prescripto el delito en el trámite de los artículos de previo pronunciamiento ( arts. 666 y ss. de la LECr .) con anterioridad a la celebración de la vista oral del juicio, y que no se permitiera en cambio en el procedimiento abreviado, que impone una acentuación de los principios de celeridad y concentración, máxime cuando el propio art. 786.2 de la LECr . se remite expresamente a los artículos de previo pronunciamiento del procedimiento ordinario como supuestos específicos a examinar en el trámite de las cuestiones previas.

    Así las cosas, lo relevante es que concurrieran de forma clara y concluyente en este caso los requisitos que marca la ley para apreciar la prescripción, y estos sí se daban a tenor de los datos que obran en la causa. Pues en los hechos que imputa el Ministerio Fiscal al acusado no consta dato alguno que permita afirmar que Baltasar fuera el promotor o el organizador del depósito de sustancias inflamables o explosivas. Tal ausencia aparece corroborada por la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, en la que no se hace referencia a ese subtipo agravado del art. 568 del C. Penal , ya que acaba pidiendo una condena de cinco años de prisión, cuantía punitiva incompatible con la aplicación del subtipo agravado, habida cuenta que este, al concurrir un concurso medial, habría de ser penado en la mitad superior, es decir, en una pena comprendida entre seis años y un día y ocho años de prisión. Visto lo cual, resulta incuestionable que se solicitó la cuantía máxima de la pena asignada el tipo básico del referido precepto penal y no la correspondiente al subtipo agravado, sin que, debido a la fecha de los hechos, procediera operar con las penas de inhabilitación absoluta previstas ahora en el art. 578 del C. Penal .

    De otra parte, también cuestiona la acusación pública en su escrito de recurso el argumento de la Audiencia de que para aplicar el subtipo agravado precisaría el Ministerio Público modificar sustancialmente los hechos imputados, razonamiento del Tribunal de instancia que entendemos que se ajusta a derecho, toda vez que el Ministerio Fiscal tendría que añadir datos fácticos a mayores en el escrito de acusación que permitieran atribuirle al acusado la condición de promotor u organizador del depósito de las sustancias inflamables o explosivas.

    En el presente caso, ni constan esos datos en el escrito de calificación provisional ni el Ministerio Fiscal ha postulado nuevas pruebas al inicio de la vista oral del juicio que apunten a la constatación de nuevos hechos no averiguados en fases previas del procedimiento penal. Por lo cual, se está ante una mera especulación que carece de un fundamento razonable al operar la acusación con elucubraciones carentes de una base empíricamente sostenible, decayendo así la objeción procesal que hace la parte recurrente al auto de prescripción dictado por la Sala de instancia.

  3. Por último, formula una alegación el Ministerio Fiscal de derecho penal sustantivo . Consiste en referir sin apoyo argumental alguno -vacío que también se aprecia en las alegaciones de la vista oral sobre cuestiones previas celebrada ante la Audiencia, donde se limitó a citar el precepto- que cabría aplicar el art. 573 del C. Penal , que regula un tipo penal que conlleva una pena que comprende de seis a diez años de prisión, por lo que el delito no se encontraría prescrito.

    Como decimos, se trata de una alegación meramente formal de la acusación pública que no parece acompañada de argumentación alguna referida al precitado precepto penal, lo que ya de por sí preanuncia la sinrazón del motivo.

    En efecto, el art. 573 del C. Penal castiga a los que intervengan en la formación del depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables o incendiarios, o los coloquen o empleen, pero exigiendo en todo caso que pertenezcan, actúen al servicio o colaboren con organizaciones o grupos terroristas . Y este último elemento no concurre en el presente caso, dado que en ningún apartado del escrito de calificación del Ministerio Fiscal se afirma nada al respecto que pudiera constatar tal pertenencia o alguna colaboración connivente del acusado con una organización de esa índole.

    Por lo demás, esta Sala tiene establecido que los actos de "terrorismo callejero" o de "kale borroka", como son los de incendios o desperfectos ocasionados en bienes públicos con motivo de manifestaciones o actos de protesta en la vía pública, han de ser incardinados en el art. 577 del C. Penal , a no ser que se constate una integración en organización terrorista o un supuesto claro de colaboración específica con ella.

    Y así, en la sentencia de esta Sala 880/2011, de 26 de julio , se argumenta al tratar un supuesto muy similar al que ahora se examina, pues también se juzgaba el incendio de un autobús en la vía pública perpetrado por sujetos no pertenecientes a organización terrorista con la finalidad de contribuir a sus mismos fines, que no procede la aplicación del art. 573 del C. Penal que había efectuado la Sala de instancia y sí, en cambio, la del art. 577 del Código Penal en relación con el art. 568, puesto que los hechos referentes a la denominada "Kale borroka" encuentran mejor acomodo en el art. 577, que fue introducido precisamente mediante LO 7/2000, de 22 de diciembre , para reprimir este tipo de conductas por quien sin pertenencia a la organización terrorista o a su entramado, contribuyen a la finalidad de alterar gravemente la paz pública, mediante los actos descritos en tal precepto, entre los que se encuentran la tenencia y fabricación de explosivos.

    Se señala en esa sentencia que la pertenencia que se exige en el art. 573, junto a los otros dos elementos típicos descriptivos - actuar al servicio o colaborar con tales organizaciones terroristas- configuran una autoría que se encuentra directamente relacionada con tal pertenencia, pues actuar a su servicio o colaborar son actuaciones muy próximas, y en el caso enjuiciado, lo que se ha probado -dice la referida sentencia- es la afinidad ideológica del recurrente con tales acciones y cometidos violentos, próximos desde luego a los objetivos de ETA, pero sin que se refleje en el "factum" que actuara al servicio de la banda o colaborara directamente con ella, sino en la idea de "contribuir" con su acción colocando los explosivos a la violencia callejera, por lo que el delito es terrorista, pero ha de ser incardinado en el art. 577 del Código Penal .

    Así pues, siguiendo igual criterio en este caso, al tratarse de un supuesto análogo, es claro que no procede aplicar aquí el art. 573 del C. Penal que alega ahora el Ministerio Fiscal fuera de su calificación provisional de una forma meramente testimonial y sin argumentación que lo fundamente.

    Debe, pues, también rechazarse la alegación penal sustantiva que formula en su escrito de recurso el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO

En consonancia con lo razonado en el apartado precedente, se desestima el recurso de casación del Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de fecha 23 de enero de 2013 , dictado en la causa seguida por los delitos de tenencia de sustancias inflamables o explosivas en concurso medial con un delito de daños con fines terroristas, y por un delito de coacciones con iguales fines, y declaramos de oficio las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.