STS, 23 de Julio de 1998
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 2342/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por Jose Francisco, contra Auto, de fecha 17 de noviembre de 1997, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Morales Price.I. ANTECEDENTES
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- Dictado auto sobre revisión de sentencia firme, el recurrente preparó ante el tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y de los escritos presentados.
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- Realizado el señalamiento para fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de julio de 1998.
En el primer motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida de las disposiciones transitorias segunda y cuarta de la Ley Orgánica 10/1995 que aprobaba el Código penal y el art. 2.2 de ese mismo Código penal. El recurrente afirma que las redenciones por el trabajo anteriores a la entrada en vigor de esa misma Ley orgánica deben ser consideradas como efectivamente cumplidas en cualquier caso y que su criterio, en este sentido, "debió ser escuchado y tenido en cuenta".
El motivo debe ser estimado.
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El Tribunal Constitucional ha señalado que, en el contexto del art. 24 de la Constitución la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa que, si se produce en virtud de actos concretos de los órganos jurisdiccionales, entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto (STC 151/1996 de 30 de septiembre).
La cuestión ha de plantearse en torno a un aspecto fundamental: si el hecho de que la sala de instancia no comunicase el contenido de la liquidación de condena o el informe del Fiscal a la defensa de los condenados pudo producir mengua en el derecho de intervención en el proceso de la defensa del reo.
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Las disposiciones transitorias de la ley orgánica 10/1995 establecen las reglas según las cuales la ley favorable posterior debe ser aplicada a sentencias que adquirieron firmeza con anterioridad a su entrada en vigor; es decir, a aplicar disposiciones más favorables a los condenados cuyas penas han de ser todavía ejecutadas o se encuentran en ejecución.
En el procedimiento de revisión de la sentencia firme se sustancia tan sólo la aplicación derivada de la modificación de las disposiciones legales aplicables en el caso concreto. En efecto, la determinación de la ley penal más favorable no implica una alteración de los hechos que se estiman probados ni de la subsunción efectuada, sino la comprobación de que esta última operación es posible de acuerdo con la nueva ley en vigor y la averiguación de la consecuencia jurídica más favorable.
Por tanto, es evidente que la intervención de la persona condenada en este proceso de decisión no constituye sólo una intervención formal y que el hecho de prescindir de ella implica una situación de indefensión, en la medida en que no ha podido efectuar alegación alguna sobre el contenido de esta decisión.
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Finalmente, en la cuestión de fondo planteada por el recurrente se ha pronunciado esta Sala reiteradamente (cfr. SSTS 557/96 y 887/96 de 18 de julio y de 13 de noviembre) al afirmar que la redención de penas por el trabajo que se ha producido con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal debe ser computada en todo caso como tiempo de cumplimiento efectivo de la pena.
En el segundo motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida de la disposición transitoria quinta . El recurrente afirma que las penas, de acuerdo con el Código penal vigente, deberían ser consideradas "aplicando el grado mínimo de las penas previstas, correspondiéndole una pena de dos años por el delito de robo del art. 242.1 del nuevo Código penal y una pena de seis años por cada uno de los delitos de violación del art. 179 a los que fue condenado". Señala el recurrente que "la aplicación de las penas según el nuevo Código penal de manera equivalente a como fueron impuestas bajo la vigencia del anterior Código viene impuesta por la identidad de criterios previstos en ambos textos legales".
El motivo debe ser desestimado.
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La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1985 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». En ese sentido, se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal, un marco con un límite máximo y un límite mínimo. Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, es necesario que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco penal. Por tanto, sólo si la pena impuesta en la sentencia firme excede del límite máximo que corresponde de acuerdo con el Código penal vigente puede ser estimada esta ley penal más favorable.
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La consideración de este marco penal no implica una decisión de individualización de la pena mediante la cual el tribunal aplica la pena en la forma que estima procedente al ponderar la gravedad de la ilicitud del hecho punible y de la culpabilidad del autor. Por el contrario, se trata de una consecuencia necesaria de las reglas de derecho transitorio, pues, como se ha indicado, no prevén una comparación entre dos marcos penales o dos penas individualizadas, sino la comprobación de que la pena individualizada de la sentencia firme no excede del marco penal concreto aplicable al hecho y al autor concreto de acuerdo con el Código penal vigente.
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Por otra parte, una resolución en este sentido no sólo es la exigida por las disposiciones transitorias de la ley orgánica 10/1995, sino que no es contraria a las exigencias de la retroactividad de la ley penal más favorable. En efecto, como ha señalado esta Sala, la retroactividad de la ley más favorable no da lugar a una pretensión de nueva individualización de la pena (cfr. STS 286/1997, de 8 de marzo).
En realidad, el criterio que propone el recurrente es una aplicación del "arbitrio judicial". El hecho de que se pretenda que los términos proporcionales de la decisión del tribunal que juzgó en la sentencia firme implica una tarea de individualización, excluida por la disposición transitoria quinta: de forma expresa, al considerar que la revisión debe efectuarse sin el ejercicio del arbitrio judicial; implícitamente, al indicar que la nueva ley penal es más favorable tan sólo cuando la pena impuesta en sentencia firme no podía ser aplicada de acuerdo con aquélla y, por tanto, excede del marco penal previsto en la misma.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Procurador Sr. Morales Price, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Gerona, de fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y siete acordando la revisión de sentencia dictada contra Jose Francisco. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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