STS, 16 de Noviembre de 2001

D. Luis Enrique interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 234/1992 contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 22 de abril de 1998 que confirmó en alzada la dictada por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado el 29 de diciembre de 1987, que declaró su cese en el cargo de administrador de la Lotería Nacional de DIRECCION000 (Almería) por falta grave cometida en el desempeño de su cargo consistente en la existencia de un descubierto cifrado en 3.343.250 pesetas.

En su escrito de demanda, de 11 de diciembre de 1991, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que, con estimación de la presente demanda, declare que las referidas resoluciones impugnadas no son conformes a Derecho, dejándolas sin efecto ni valor alguno, y ordenando la inmediata reposición de mi mandante en su puesto de la referida Administración de Lotería, y todo ello en razón a los argumentos expuestos en los Fundamentos de Derecho de esta demanda, esto es: 1º.- Por estimar la anticonstitucionalidad de los preceptos en que se basa la sanción impuesta a mi representado, o la infracción de los principios constitucionales que deben regir la potestad sancionadora de la Administración; 2º.- O por la infracción de los principios y normas esenciales del procedimiento sancionador, tal como se expone en el fundamento de derecho segundo de esta demanda; 3º.- O por haber aplicado la Administración la técnica anticonstitucional de las sanciones de plano; 4º.- O por la aplicación indebida del art. 15 del R.D. 1082/1985 (fundamento de derecho cuarto); y 5º.- O por la falta de prueba fehaciente y contrastada de los hechos constitutivos de la supuesta infracción. Y, además, con imposición de costas a la Administración demandada, por temeridad y mala fe, si se opusiese a las pretensiones de esta parte (art. 131 LJCA)." Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba del recurso.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 12 de junio de 1992, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conformes a Derecho".

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 11 de diciembre de 1992. y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Luis Enrique contra la Orden de 22 de abril de 1988 del Ministerio de Economía y Hacienda, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar expresa condena al pago de las costas".

Con fecha 25 de mayo de 1995 D. Luis Enrique interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3259/1995 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción de la aplicación de los principios jurídico-penales de legalidad, tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad a la potestad sancionadora de la Administración. Segundo: Bajo el mismo ordinal, por infracción de las normas esenciales del procedimiento sancionador (artículos 133 a 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo).

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación.

Por providencia de 18 de julio de 2001 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 8 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional con fecha 9 de marzo de 1995, confirmó la adecuación a derecho de las resoluciones impugnadas, de las que ya hemos hecho mención, mediante las cuales el Ministerio de Economía y Hacienda acordó el cese de Don Luis Enrique como titular de una administración de lotería nacional en DIRECCION000 (Almería) al haberse producido en ella un descubierto de 3.343.250 pesetas.

La sentencia de instancia recoge como "hechos que se encuentran en el origen del presente recurso" y que "se declaran probados [...] con base en la documentación obrante en el rollo de esta Sala y en el expediente administrativo" los siguientes:

"El ONLAE comunica el 18 de Febrero de 1987 a la Delegación de Hacienda de Almería que se ha detectado saldo negativo en la Administración núm. NUM000 de DIRECCION000 ; el 19, es decir, el día siguiente, se le notifica al hoy actor. El 24 de Febrero se comprueba que el saldo negativo es de 2.847.000 ptas. requiriéndosele para que ingrese en el plazo de cinco días en el Tesoro, el importe del descubierto. El 1 de Abril, es decir, más de 30 días después, se realiza una visita de inspección y se lleva a cabo el cierre provisional de la Administración, con remisión al ONLAE del inventario y documentación de la misma. El 7 de Abril, el ahora actor solicita por escrito al ONLAE un plazo superior a cinco días 'en lo relativo a la deuda que mantiene' (Folio 72 del rollo de Sala) 'con el objeto de llevar a cabo satisfactoriamente las últimas gestiones, que por otro lado están ya únicamente a cargo del Banco de Vizcaya'. El Banco de Vizcaya (folio 73 del rollo) confirma las negociaciones primero, y posteriormente comunica que no puede conceder el préstamo 'dado el excesivo importe que supone en relación con los ingresos del solicitante (folio 75).

El 1 de Junio de 1987, el ONLAE fija definitivamente el descubierto en 3.343.250 pts. concediéndose un plazo de cinco días hábiles para el ingreso, con requerimiento a la aseguradora Compañía Española de Seguros Crédito y Caución, como responsable subsidiario. El hoy actor no atiende el requerimiento, y es la aseguradora quien efectúa el ingreso el 29 de Agosto de 1987. El Instructor del expediente propone el cese del Sr. Luis Enrique el 29 de Octubre de 1987, propuesta ratificada y acordada por el DIRECCION001 del ONLAE el 29 de Diciembre de 1987."

La Sala de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos de su sentencia, aplica a estos hechos tanto el Decreto de 23 de Marzo de 1956, que aprueba la Instrucción General de Loterías, como el Real Decreto 1082/85, de 11 de Junio, que regula la clasificación, provisión, funcionamiento, traslado, transmisión y supresión de las administraciones de loterías, normas cuya inconstitucionalidad rechaza; subraya la "caótica situación de la documentación y contabilidad del recurrente, y puesto que cada vez se reabrió el plazo de cinco días para el ingreso, no puede constituir tal alegación causa de anulación de los actos administrativos impugnados, máxime cuando el Sr. Luis Enrique , como se ha indicado anteriormente, reconoció la deuda (folio 72)"; niega que el posterior abono de la deuda por la entidad aseguradora sea liberatorio de la responsabilidad por descubierto "teniendo en cuenta que el mismo proviene de la obligación de afianzamiento que la normativa indicada establece como requisito que condiciona el nombramiento y la permanencia en el cargo del administrador de Loterías, precaución adoptada por el Estado para evitar que el Erario Público sufra graves pérdidas económicas en supuestos en que, como el de autos, el administrador no cumple con sus obligaciones"; finalmente considera que en la actuación de éste concurre al menos negligencia en el manejo de los caudales públicos, razones que conducen a la Sala de instancia a desestimar el recurso.

Disconfome con dicha sentencia, el Sr. Luis Enrique pretende su casación invocando como primer motivo para ello, al amparo del número 4º del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, que la Sala de instancia ha infringido "las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, en concreto, las relativas a la aplicación de los principios jurídico-penales a la potestad sancionadora de la Administración." En concreto, considera el recurrente que se ha vulnerado el principio de legalidad, al no existir ley que respalde el ejercicio de la potestad sancionadora llevado a cabo en este caso; el principio de tipicidad, porque el artículo 202 de la Instrucción General de Loterías no tipifica la infracción de descubierto ni con arreglo a la cuantía ni conforme a la culpabilidad del supuesto infractor; y, por último, el principio de culpabilidad, al sostener la sanción de cese para una conducta meramente negligente y el de proporcionalidad por las mismas razones.

En su segundo motivo de casación, también articulado al amparo del número 4º del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional, denuncia que se han infringido "las normas del ordenamiento jurídico que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, en concreto, las normas esenciales del procedimiento", pues se ha omitido el traslado de la propuesta de resolución, no se le ha permitido proponer prueba, no se ha accedido a su solicitud de que se realizara una comprobación exhaustiva de las cuentas y, en fin, se ha prescindido del obligado trámite de audiencia.

En nuestra reciente sentencia de 9 de octubre de 2000, recaída en el recurso de casación 3622/1993, nos hemos enfrentado con unos hechos, actos administrativos sancionadores (cese en el cargo de otra administración de loterías también de Almería) procedentes del mismo organismo y dictados en el mismo año 1987, así como con la sentencia que los confirma, sustancialmente análogos al presente, respecto de los cuales hacíamos las siguientes consideraciones:

"[...] El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 2 del junio de 1.981, vino a señalar que, "los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución, en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución, porque la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer pruebas y alegar lo que a su derecho convenga". Sobre esa cuestión, esta Sala ha ido construyendo una jurisprudencia, ya consolidada, que se refleja, entre otras, en sus Sentencias de 21 de abril de 1997, 2 de junio de 1997, 6 de junio de 1997, 16 de marzo de 1998, 24 de abril de 1999, 28 de abril de 1999, 6 de mayo de 1999, y muchas otras a las que, en efecto, se acomoda ese primer motivo, y a cuya aplicación no constituye obstáculo el alegato defensivo que se opone por el Sr. Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación ni las consideraciones que se hacen para descartar la infracción aducida en la sentencia de instancia.

En esencia, en esas sentencias, tras analizar las normas pertinentes de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, (y luego del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que desde luego por razón de fecha no es aplicable en este caso), en concreto su artículo 137.1, así como la Sentencia del Tribunal Constitucional 29/1989, de 6 de febrero, hemos dicho [que] el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el artículo 24.2 de la Constitución, se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues es en ésta donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata. Excepcionalmente, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso.

La aplicación al caso enjuiciado de la doctrina que acabamos de exponer impone la estimación del motivo casacional articulado, pues en el expediente administrativo sancionador no se ha notificado la propuesta de resolución. Curiosamente el Organismo Nacional de Loterías, una vez que le fue elevado el expediente, lo devolvió al Instructor para que subsanase determinados defectos, entre ellos la falta de notificación del informe propuesta del Instructor, (así como el de falta de notificación de las designaciones de Instructor y Secretario, lo que se resolvió, como antes se ha indicado con la oportuna notificación), que acudió a lo dispuesto en el artículo 91.1 en relación con el artículo 29 de la propia Ley, entendiendo por economía procesal que no era preciso, cuando sí lo era porque el pliego de cargos carecía de los requisitos imprescindibles para satisfacer las exigencias del derecho fundamental a ser informado de la acusación, al limitarse a hacer un relato de los hechos acaecidos sin identificación precisa del hecho imputado ni del precepto en que se tipifica, ni la sanción que podía imponerse, sin contener, por tanto, un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada".

Al igual que en aquel supuesto, tampoco en éste el pliego de cargos contenía referencia alguna al tipo sancionador ni a la posible sanción que pudiera ser impuesta, menciones que sí constaban, por el contrario, en la propuesta de resolución que el instructor decidió no notificar al interesado pese a que el DIRECCION001 del Organismo Nacional dispuso que "sea devuelto el expediente a la Delegación de origen (Almería) a fin de que sea salvado el defecto procesal detectado" para respetar el derecho de defensa del expedientado. Como en aquel supuesto, también en éste el instructor entendió, equivocadamente y no obstante la orden que se le daba, que no era necesario dicho traslado, invocando las mismas normas (artículo 91.1 en relación con el artículo 29 de la ley de Procedimiento Administrativo) y las mismas razones de economía procesal cuya aplicación rechazamos en la sentencia antes citada.

La consecuencia de esta grave irregularidad habida en el procedimiento sancionador, que necesariamente ha de afectar a la decisión final, es que no tuvo el administrado conocimiento suficiente, durante aquél, de los términos en que se formulaba la acusación contra él dirigida. Vicio sustancial que provoca la nulidad del acto final del expediente sancionador y que la Sala de instancia debió apreciar en su momento para ordenar que las actuaciones fuesen retrotraídas al momento en que se produjo y pudiera el interesado ejercer en plenitud su derecho de defensa.

Procede, pues, la estimación del segundo motivo de los invocados en casación (lo que hace innecesario el examen del primero) y, conforme lo dispuesto en el artículo 102.1.3º, de la Ley Jurisdiccional, hemos de resolver lo que corresponda en los términos en que apareciera planteado el debate. Al igual que afirmamos en la sentencia antes citada, "[...] ello comporta acoger en parte la pretensión deducida y declarar la anulación de los actos administrativos impugnados, puesto que la primera cuestión de las planteadas por la parte actora hacía referencia precisamente a las irregularidades del procedimiento seguido; ahora bien ello sólo puede dar lugar a una retroacción de las actuaciones administrativas al momento procedimental en que se notifique, en forma, esa propuesta de resolución, para que se puedan hacer las alegaciones procedentes, y sólo después, una vez resuelta esta cuestión procederá entrar, si no apareciese debidamente acreditada la comisión de la infracción o sus circunstancias, a pronunciarse sobre el resto de las pretensiones de la actora, consistentes en el derecho a ser repuesta en la Administración de Loterías [...]."

Conforme a lo dispuesto en el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional, respecto de las costas de este recurso cada parte habrá de satisfacer las suyas, y en cuanto a las de la instancia, conforme a lo establecido en el artículo 131.1 de la Ley Jurisdiccional de 1.956, por virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, no aparecen méritos para una expresa imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por Don Luis Enrique contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional con fecha 9 de marzo de 1995 en el recurso número 234 de 1.992, que casamos.

Estimamos en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Luis Enrique contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 22 de abril de 1998 que confirmó en alzada la dictada por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado el 29 de diciembre de 1987, que declaró su cese en el cargo de administrador de la Lotería Nacional de DIRECCION000 (Almería), actos administrativos que anulamos por no ser conformes a derecho, con retroacción de actuaciones al momento del procedimiento administrativo expresado en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

Respecto de las costas, en cuanto a las de este recurso de casación cada parte satisfará las suyas y en cuanto a las de instancia no se hace expresa imposición de ellas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Fernando Cid.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.