STS, 27 de Abril de 2001

PonenteCALVO RUBIO, JOSE APARICIO
ECLIES:TS:2001:3459
Número de Recurso562/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución27 de Abril de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado, Eloy , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que le condenó, por delito de robo y otro, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Dª Paloma Martín Martín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número siete de los de Bilbao, instruyó Sumario con el número 2 de 1999, contra Eloy y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha veintitrés de marzo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado: PRIMERO.- Que el procesado Eloy , nacido el 12 de agosto de 1979, sin antecedentes penales, sobre las 7 horas del 24 de enero de 1999, como quiera que Dª Irene se encontrara sentada en las escaleras de acceso a una entidad bancaria en la calle Rafaela Ibarra a unos quince metros de la esquina con la Avenida Ibarra -vías a esa hora casi desiertas- se le acercó por detrás y colocándole en el cuello un objeto punzante, estilete o abrecartas mientras que le tiraba del pelo hacia atrás y abajo, de forma que la mujer alzase la barbilla y pudo verle la cara, le dijo: "Dame todo el dinero que tengas. Estate tranquila y no grites". A lo que la joven abrió su cartera y vació su contenido unas tres mil pesetas y calderilla- en la mano de Eloy . Fue entonces cuando el procesado, como buscando más dinero, porque le preguntó si tenía bolsillos interiores, le desabrochó el abrigo y bajó la cremallera del jersey tocándole repetidamente los senos, el vientre, las ingles y los muslos, rogándole la joven que apartara la navaja de su cuello y la dejara en paz. El procesado le pidió que le diera un beso insistentemente, negándose a ello la mujer.

    Al no lograrlo se marchó tomando un ciclomotor que tenía a cierta distancia.

    SEGUNDO.- No se ha objetivado en Eloy adicción alguna al consumo de estupefacientes ni psicotrópos ni síntomas de abstinencia por privación de los mismos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Eloy , cuyas circunstancias personales constan, como autor responsable de los delitos de robo con intimidación y uso de medio peligroso y otro de agresión sexual ya definidos, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión por el primer delito y cinco años de prisión por el segundo y a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales así como que abone a Dª Irene la suma de tres mil pesetas con aplicación del intereses anual adecuado al art. 921 L.E.C., como restitución de perjuicios.

    Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor.

    Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

    Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por la representación del acusado Eloy , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Eloy , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 242.3º del Código Penal; aplicación indebida de los arts. 179 y 180.5 y no aplicación del art. 620.2 del mismo Cuerpo Legal; y por inaplicación del art. 21.2 y 6 también del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.3º y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, inadmitiendo todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de abril de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se formaliza el correlativo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos y por vulneración del art. 24 de la CE, mencionándose al final del motivo la presunción de inocencia.

El desarrollo del motivo se refiere exclusivamente a las declaraciones del recurrente y al acta de reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción.

Las declaraciones de testigos o imputados que se reflejan en las correspondientes actas judiciales no son documento que tengan aptitud para servir de base a un recurso de casación al amparo del art. 849.2º sino mera documentación a efectos de constancia. Solo los documentos generados al margen de la causa pueden ser idóneos para habilitar esa vía lo que no sucede con el designado por el recurrente. Por otra parte las manifestaciones vertidas en la diligencia de reconocimiento y en la declaración sumarial a cuya literalidad el recurrente pretende acogerse para sostener la ausencia de pruebas, están completadas y aclaradas por las declaraciones de la víctima en el juicio oral que son en las que se apoya la Sala de instancia y en las que la víctima mantuvo que al reconocerle tuvo seguridad de la identidad del acusado. A preguntas de la defensa, como señala el Ministerio Fiscal, insistió en que no tuvo dudas. Por tanto esa supuesta ausencia de seguridad que, en la tesis del recurrente, se deduciría del acta de reconocimiento en rueda estaría contradicha por otro elemento de prueba: las manifestaciones en el juicio que han de prevalecer.

Esas declaraciones de la víctima son prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, resumida correcta y ampliamente en el F.J. 2º de la sentencia impugnada.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Se formula por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 242.3º del Código Penal; aplicación indebida de los arts. 179 y 180.5 y no aplicación del art. 620.2 del mismo Cuerpo legal, y por inaplicación del art. 21.2 y 6 también del Código Penal.

Se trata, como se ve por su simple enunciado, de tres motivos indebidamente agrupados.

Los examinamos por separado y por el mismo orden en que son invocados.

1) En el primero se reclama la aplicación del art. 242.3 del CP. La ratio del subtipo atenuado del art. 242.3 es conseguir la mayor proporcionalidad de la pena y se funda en datos objetivos como se sigue de la propia dicción de la norma cuando exige para su aplicación "la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas", lo que supone menor antijuricidad o menor contenido del injusto, pero teniendo en cuenta, además, "las restantes circunstancias del hecho".

Aunque el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos no excluye necesariamente la aplicación del tipo privilegiado (SS. 21-9-97 y 15-12-2000) su rechazo en este caso concreto por el Tribunal de instancia es razonable por la gravedad de la intimidación causada que hizo que la mujer agredida sintió "mucho miedo" como ella misma declarara.

Desde esta primera perspectiva el motivo no puede prosperar.

2) Se niega en el segundo submotivo la tipificación de los hechos en los arts. 179 y 180.5 por falta de "propósito carnal" y, en consecuencia, por no haberse aplicado el art. 620.2, todos del CP.

  1. En los hechos probados se describe con expresivos trazos los tocamientos reiterados del acusado en los senos, vientre, ingles y muslos de la víctima y su insistente requerimiento a ésta para que lo besara lo que pone de manifiesto, incuestionablemente, que resultó afectada la indemnidad sexual de la mujer y era fundada la racionalidad de la inferencia realizada por el Tribunal sentenciador pues los hechos constatados, en su más absoluta objetividad, ponen claramente de manifiesto una inequívoca intencionalidad sexual. (En este sentido S. 524/2000, de 31 de enero).

    La agresión sexual realizada, además del robo, en la persona de la víctima "colocándole en el cuello un objeto punzante, estilete o abrecartas" colma sobradamente las exigencias típicas del art. 178 del CP y la pretensión del recurrente de incardinarla en la falta del art. 620.2º del mismo texto legal es absolutamente inviable.

    Desde esta perspectiva tampoco el motivo puede prosperar.

  2. No sucede lo mismo con la aplicación del art. 180.5 del CP. Los bienes jurídicos protegidos por el mismo son eminentes y relevantes y la reacción penal es idónea y necesaria pero puede ser desproporcionada si se interpretaran en el sentido de que la mera exhibición del arma o instrumento peligroso en el momento inicial del asedio sexual produce por sí sola, automáticamente y con carácter general, la aplicación del subtipo aunque, una vez cumplida su finalidad intimidatoria, no se utilizara con posterioridad sin generar riesgo concreto para la víctima, que es lo sucedido en el presente caso, teniendo en cuenta, además, la escasa envergadura del arma que no se sabe si fue un abrecartas, estilete u otro instrumento.

    Por otra parte aunque un subtipo agravado no conculca, obviamente, el principio de doble incriminación (STC 51/89 de 22 de febrero FJ.1), hay que ser sumamente cuidadoso al considerar que un solo hecho, como la exhibición del "arma" integre a la vez, la violencia típica del art. 178 y la peligrosidad del art. 180.5, lo que podría vulnerar el principio non bis in idem, que no obstante su omisión textual en el art. 25.1 de la CE está comprendido en él y en el principio de legalidad-tipicidad como tempranamente proclamara la STC 2/81, de 30 de enero, F.J. 4º.

    Procede estimar, por todo ello, en este aspecto, el segundo submotivo imponiendo al acusado, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, una pena de 2 años de prisión como autor de un delito del art. 178 del CP.

    3) En el tercer submotivo se denuncia por el recurrente la inaplicación del art. 21.1ª y del CP que eran procedentes "por su grave adicción a las drogas", sin más fundamento que "los informes médicos que obran en autos", lo que infructuosamente choca, de forma insuperable dada la vía elegida del art. 849.1º de la LEcr, con la afirmación de los hechos probados de que no se había objetivado en el acusado "adicción alguna al consumo de estupefacientes ni psicotrópos ni síntomas de abstinencia por privación de los mismos", lo que llevó a la Sala de instancia a rechazar fundadamente la "pertinaz alegación" que ahora también ha de ser rechazada.

TERCERO

Se formaliza el correlativo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.3º y de la LECr.

  1. - La pregunta en la que pretende fundarse la primera queja versaba sobre si la víctima conociese o no si el recurrente tenía otros procedimientos pendientes y era por completo intrascendente.

  2. - La segunda se refería a la denegación de la lectura de las declaraciones de la testigo en la fase previa y difícilmente puede encauzarse a través de la vía elegida pues, como señala el Ministerio Fiscal, lo procedente hubiese sido que la defensa formulara las correspondientes preguntas (incluidas aquellas referidas a las supuestas contradicciones con las declaraciones anteriores) y, si se hubieren desestimado, consignar la protesta correspondiente. La mera denegación de la lectura de esas declaraciones previas no comporta indefensión pues no impide a la parte preguntar por ellas. En este supuesto, además, no puede hablarse de contradicciones, sino en todo caso de diferencias de detalle fácilmente explicables. El art 714 solo prevé esa lectura cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con las prestadas en la fase de instrucción. No fue lo sucedido.

Por otra parte, la lectura se solicitó extemporáneamente, cuando ya había finalizado la declaración de la testigo: lo que prevé el art. 714 de la Lecrm. es la lectura ante la testigo para canalizar su interrogatorio.

El tercer motivo, en su doble formulación, ha de ser desestimado.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Eloy , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, con fecha veintitrés de marzo de dos mil, en causa seguida al mismo, por delito de robo y agresión sexual que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, seguida por los trámites del sumario ordinario nº2 del año 1999 por delito de robo con intimidación y agresión sexual contra el acusado Eloy , nacido el 12 de agosto de 1979, con DNI nº NUM000 , hijo de Vicente y Catalina , natural de Baracaldo, provincia de Vizcaya, vecino de Echévarri (Vizcaya) calle DIRECCION000 ,NUM001 -2º dcha., provincia de Vizcaya, declarado en la pieza de responsabilidad civil insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 3 de junio de 1999.

UNICO.- Se reproducen los de la sentencia recurrida.

UNICO.- Por los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico SEGUNDO, epígrafe 2b), de la precedente sentencia de casación los hechos probados, calificados en el fundamento tercero b) de la sentencia casada, son constitutivos de un delito del art. 178 del CP sin la agravación específica del art. 180.5ª del mismo texto legal.

CONDENAMOS a Eloy como autor responsable de un delito de agresión sexual, sin circunstancia alguna de responsabilidad criminal, a la pena de DOS años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y, en concreto, la condena por el delito de robo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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