STS, 8 de Mayo de 2001

PonenteMARTINEZ ARRIETA, ANDRES
ECLIES:TS:2001:3745
Número de Recurso3253/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 8 de Mayo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Luis María , Jose Carlos Y Rafael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por los Procuradores Srs. Liceras Vallina el primero y la Procuradora de los Tribunales Sra. Isla Gómez en representación del segundo y tercero de los recurrentes.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de San Javier, instruyó sumario 34/98 contra Luis María , Jose Carlos y Rafael y otros, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, que con fecha 11 de Febrero mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se estima probado y así se declara que, sobre las 23´55 horas del día 6 de marzo de 1997 la patrullera del Servicio de Vigilancia Aduanera de nombre DIRECCION001 , y de servicio al sur de la Isla Grosa, avistó a una embarcación que se encontaba a la deriva, por lo que puso proa hacia la misma para reconocerla. Una vez que el patrullero estaba próximo a la embarcación, denominada "DIRECCION000 ", la misma se puso rápidamente en fuga, siendo, no obstante, alcanzada por la DIRECCION001 a la altura de las coordenadas 37º 44´Norte y 00º 42´4 Oeste, punto situado al norte de la referida isla, dentro de las aguas jurisdiccionales españolas. En el momento en que la tripulación de la patrullera se disponía a abordar la embarcación, accionanado señales acústicas, varios pasajeros se lanzaron al intentado escapar, siendo uno de ellos, el súbdito francés Jose Carlos , localizado a unos cincuenta metros de la embarcación, y Everardo fue localizado sobre las 14 horas del día siguiente, 7 de marzo, en la Isla Grosa por Don Constantino , Capitán del Cuerpo de Infantería de la Armada, con destino en el Centro de Buceo de la isla.

Antes de acceder los funcionarios actuantes a la embarcación pudieron apreciar la presencia de numerosos frados con formato y envoltura de los habitualmente utilizados para el transporte de resina de cannabis, que se hallaban ostensiblemente a la vista, ya que había suficiente alumbrado para divisar los fardos, que ocupaban la mayor parte del espacio disponible de la cubierta de la embarcación. Una vez en tierra resusltaron ser 176, conteniendo 5.240 kilos de resina de cannabis, por lo que procedieron a la dentención de los tripulantes que quedaban a bordo, Rafael de nacionalidad francesa, Luis María , y Jon marroquíes.

La droga fue cargada frente a las costas de Marruecos desde otras embarcaciones, en una de las cuales se encontraba Luis María , que se embarcó en el "DIRECCION000 " como responsable frente al vendedor. Los otros acusados habían sido contratados por persona o personas no identificadas para realizar el transporte hasta la costa española.

El acusado Jon se trasladó a bordo del "DIRECCION000 " desde una embarcación procedente de Marruecos, después de efectuada la carga de la droga, ocultándose en el barco con la exclusiva finalidad de llegar a España.

Todos los acusados en el momento de los hechos eran mayores de edad y carecían de antecedentes penales, excepto Everardo que fue condenado por sentencia firme de fecha 11/12/95 del Juzgado de lo Penal nº uno de Cartegena por un delito de desórdenes públicos a la pena de seis meses y un día de prisión menor.

La embarcación " DIRECCION000 " está registrada en el Reino Unido a nombre del Sr. Silvio ".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a los acusados Everardo , Jose Carlos , Rafael , y Luis María , como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión a cada uno de ellos, y multa de mil quinientos millones de pesetas, accesorias de suspensión de todo cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las cuatro quintas partes de las costas procesales. Procediendo la absolución de Jon , y declarar de oficio una quinta parte de las costas.

Para el cumplimiento de la pena le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido abonadas en otra.

Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal, continuando en depósito la embarcación " DIRECCION000 " hasta su devolución".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Luis María , Jose Carlos y Rafael , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Luis María :

PRIMERO Y

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts. 18.2 y 24.1 y 2 de la C.E.

TERCERO

Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECRim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicaciónd el art. 370 del C.P.

La representación de Jose Carlos :

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de los arts. 1, 9.3, 18.2 y 24 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de los arts. 1, 9.3 y 24 de la C.E.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de los arts. 1, 9.3 y 24 de la C.E.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma, fundado en el número tercero del artículo 851 de la LECrim.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por vulneración de los arts. 373 y 17 del C.P.

SEXTO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim. por inaplicación dle art. 376 del C.P.

SÉPTIMO

Por infracción del nº 1 del art. 849 por inaplicación del art. 29 del C.P.

OCTAVO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim. por indebida aplicación del art. 370 del C.P.

La representación de Rafael :

PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.2, 24.2 de la C.E. y al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim. por indebida aplicación del art. 370 del C.P.

CUARTO

Al amparo del art. 851.3 de la LECRim.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por vulneración del art. 24 de la C.E. en relación con el art. 338 de la LECRim.

SEXTO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim. en relación con el art. 5.1 de la LOPJ por vulneración del derecho de defensa, a un juicio justo y a un proceso con todas las garantías.

SÉPTIMO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim. por inaplicación del art. 373 del C.P. e infracción del art. 24 de la C.E.

OCTAVO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim. en relación con el art. 5.1 de la LOPJ por infracción de los arts. 24.1, 120.3 de la C.E.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de Abril de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia impugnada condena a los tres recurrentes y otros dos como autores de un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que el Servicio de Vigilancia Aduanera avistó una embarcación que se encontraba a la deriva identificada con el nombre " DIRECCION000 " que al verse sorprendida emprendió una huída. Al ser apresada varios ocupantes se lanzaron al agua, localizando en la cubierta de la embarcación 5.240 kilogramos de resina de cannabis que traían de Marruecos.

Contra la sentencia los tres recurrentes formalizan una oposición por separado a cuyo examen procederemos por el orden de su formalización.

RECURSO DE Luis María

PRIMERO

1.- En el primer motivo de oposición se denuncia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la Constitución. Argumenta en el motivo que la embarcación era el domicilio de los ocupantes de la misma y que el registro sin autorización judicial vulneró su derecho a la inviolabilidad sin que concurrieran las notas de flagrancia que permitieran una actuación urgente en el registro de la embarcación.

  1. - El motivo se desestima. La impugnación coincide sustancialmente con la que fue objeto de resolución por esta Sala en Sentencia 1200/98, de 9 de ocubre, en la que declaramos, de una parte, la correcta actuación del Servicio de Vigilancia Aduanera actuando sus facultades de control de Aduanas que le confiere la Ley de Contrabando y la legislación que la desarrolla, y de otra, la actuación en flagrancia que autoriza el registro de la embarcación.

Como en aquel supuesto, el Servicio de Vigilancia Aduanera, conforme resulta del atestado, actuó en las funciones propias de su cometido "el descubrimiento, persecución y reprensión en todo el territorio nacional, aguas jurisdiccionales y espacio aéreo de los actos en infracciones de contrabando... (art. 2 R.D. 971/83 de 12 de febrero) ordenando "detener, registrar y aprehender a los buques españoles y también extranjeros sospechosos de conducir contrabando..." (art. 3 R.Decreto). (Ley de Contrabando 12/95 Disposición Adicional Primera).

Resulta del atestado tramitado que la actuación del Servicio de Vigilancia Aduanera fue consecuencia de una vigilancia en las aguas jurisdiccionales españolas advirtiendo una embarcación a la deriva a la que se acercan para identificarla. Observa maniobras de evasión y que los ocupantes se lanzan al agua, al tiempo que comprueban la existencia de fardos en la cubierta que identifican como sospechosa de un delito contra la salud pública. A partir de ese momento resulta patente que los funcionarios del SVA comprueban la existencia de una actividad delictiva y, como es su obligación, actúan la reprensión del hecho delictivo de que se tiene una inmediata constancia procediendo a la detención e inmovilización del objeto y efectos del delito.

La evidencia del delito obliga al Servicio de Vigilancia Aduanera a una inmediata intervención, en los términos que declaró la STC 341/93 de 18 de noviembre, y que los funcionarios policiales advirtieron desde la embarcación a la que patrullaban.

Ninguna irregularidad se constata y el motivo se desestima.

SEGUNDO

1.- En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley, a la defensa y a un proceso con todas las garantías. Refiere su oposición a que el Juzgado de Cartagena, que posteriormente se declaró incompetente para la investigación judicial, acordó la destrucción de la sustancia tóxica sin actuar conforme al art. 338 de la Ley de Enjuciamiento Criminal.

  1. - El motivo se desestima. Como resulta de las actuaciones el Juez de instrucción de Cartagena instruyó diligencias en averiguación de los hechos adoptando cuantas medidas de investigación fueron necesarias, recibiendo declaración a los detenidos y ordenando su prisión tras el procedimiento legalmente previsto y ordenando la custodia de la sustancia aprehendida. Solicitó del Servicio de Vigilancia Aduanera la determinación exacta del punto de actuación para determinar el órgano jurisdiccional competente y tan pronto la conoció se inhibió de su conocimiento al Juzgado de instrucción de San Javier, competente en razón del lugar donde fue aprehendida la embarcación.

    Consecuentemente, ninguna vulneración de la norma reguladora de la competencia territorial de los Juzgados se ha producido, actuando el Juzgado de Cartagena en función de su propia competencia y, en todo caso, en tanto se discutía la competencia practicó las diligencias necesarias para comprobar el delito y aquellos otros que considere de reconocida urgencia conforme al art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  2. - Entre estas medidas, el recurrente señala la de destrucción de la droga que autoriza el art. 338 de la Ley procesal, diligencia que, advierte, fue realizada por un Juez no competente y sin observancia de los requisitos prevenidos en el art. 338 de la Ley procesal, pues no fueron oídos ni el Fiscal ni las partes, ni se levantó diligencia al respecto por el Secretario judicial.

    También este aspecto de la impugnación se desestima. La diligencia fue acordada por el Juez de instrucción competente conforme acabamos de examinar.

    Tiene razón el recurrente en cuanto expresa que el Juzgado de instrucción no actuó el procedimiento que para la destrucción de drogas o estupefacientes previene el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero esa irregularidad en la tramitación de la destrucción no ha ocasionado indefensión alguna que permitiera la declaración de nulidad del art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    En efecto, las diligencias penales se incoan el día 7 de marzo de 1997. Desde ese momento la sustancia tóxica ha estado, a disposición del Juzgado, en el barco del Servicio de Vigilancia, en el Cuartel de la Guardia Civil, custodiado por ese cuerpo y por la Unidad administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo que el día 10 de marzo envia por "fax" la solicitud, con caracter de urgencia, de la destrucción de la droga, más de 5000 kilogramos, que reitera otras conversaciones telefónicas, en las que se participa las dificultades de custodia de la sustancia tóxica.

    En el momento de la adopción del acuerdo de destrucción no había partes personadas en la causa y se acordó de forma urgente dadas las peculiaridades del supuesto que así lo aconsejaba. Sobre la sustancia se practican las periciales que obran en la causa, del laboratorio del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 162) y de la policía científica (foliso 184) y se levantó acta de la diligencia (folios 173 y 285) sin que la Ley procesal requiera que la misma sea efectuada por un fedatario público aunque sí por quien realizara la custodia de la sustancia. Sobre las muestras guardadas no se ha solicitado ninguna pericial, aparte de las obrantes en las actuaciones y antes consignadas y ninguna parte ha discutido ni la naturaleza ni la cantidad de la sustancia que desde las periciales efectuadas afirmaron la presencia de hachís en la cantidad declarada por las periciales. Por otra parte, la cantidad es tan relevante que ninguna duda cabe representarse sobre la notoria importancia.

    Consecuentemente, la diligencia, aunque irregularmente practicada por cuanto no fue comunicada al Ministerio fiscal y a las partes para su audiencia previa, tal irregularidad no causa indefensión alguna que permitiera la declaración de nulidad que se insta pues en ningún momento entorpeció una pericial de contraste que no fue interesada, quizás por la cantidad intervenida.

TERCERO

En el tercer motivo, formalizado al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Afirma que la sentencia impugnada afirma erróneamente que la sustancia tóxica fue cargada frente a las costas de Marruecos y que el recurrente embarcó en el " DIRECCION000 " como responsable frente al vendedor. Para la acreditación del error designa las declaración de uno de los coimputados de la que no resultan los extremos que se declaran probados.

Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.

Consecuentemente, el motivo se desestima. Las declaraciones de testigos y coimputados no pueden ser tenidas como documentos acreditativos de un error y estan sometidos a la valoración del tribunal que las percibe de forma inmediata.

CUARTO

Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de derecho al aplicar al hecho probado el art. 370 del Código penal, la agravación específica de la especial gravedad.

El relato fáctico del que se parte en la impugnación afirma que el acusado, junto a otros condenados, cargaron frente a las costas de Marruecos 5.420 kilogramos de hachís que transportaban a España en una embarcación, matriculada en el Reino Unido, y que fue interceptada frente a las costas de Murcia.

El motivo se desestima. En la propia impugnación se reproduce la interpretación jurisprudencial sobre la agravación específica derivada de la extrema gravedad, tanto referida a la exigencia de una interpretación restrictiva de la agravación como a la insuficiencia de un criterio puramente cuantitativo para afirmar su concurrencia , criterios que ratificamos en esta Sentencia y que son recogidos en la resolución impugnada.

En efecto, el tribunal de instancia afirma la concurrencia de la agravación tanto por la cantidad, más de cinco mil veces superior a la cantidad fijada jurisprudencialmente para integrar el tipo agravado de la notoria importancia, como por la disposición de medios especiales para la operación de tráfico, cuales son la utilización de un barco apto para una larga travesía con la carga y la disposición de pequeñas embarcaciones para trasladar el porte hasta la costa.

Esa disposición de medios especiales, que implica la existencia de una pluralidad de personas con reparto de funciones, junto al hecho de que la cantidad objeto del tráfico, que excede en mucho las cantidades que integran el tipo de la notoria importancia permite declarar ajustada la aplicación del art. 370 por lo que ningún error procede declarar.

RECURSO DE Jose Carlos

QUINTO

Los motivos formalizados en primero y segundo lugar coinciden con los interpuestos por el recurrente cuya impugnación acabamos de analizar por lo que nos remitimos a los expuesto en los dos primeros fundamentos de esta Sentencia para su desestimación.

SEXTO

En el tercer motivo denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a "tutela judicial efectiva, derecho de defensa derecho a ser informado de la acusación formulada contra el mismo, derecho a un proceso con todas las garantías, y a proponer los medios de prueba pertinentes para su defensa". Tan extensa cobertura impugnativa se concreta en el hecho de que no le fue notificada al recurrente ni el Auto de apertura del juicio oral ni el escrito de acusación formulado por el Minsiterio fiscal.

El motivo resulta de difícil inteligencia toda vez que, como pone de manifiesto el Ministerio fiscal en su escrito de impugnación, la conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado y el escrito de acusación fue oportunamente notificado al hoy recurrente a través de su representación procesal y él había sido objeto de previa imputación en el proceso seguido y actuó su derecho a personarse desde el inicio de la causa penal. Obra en el procedimiento su escrito de calificación de los hechos, folio 250, con reiteradas alusiones al escrito de calificación de la acusación pública, lo que evidencia su conocimiento. Con posterioridad a la presentación de ese escrito el hoy recurrente intentó una reapertura del plazo de calificación al personarse con una nueva representación y asistencia letrada, que no le fue concedido dado la preclusión del plazo y que ya había sido calificado por la anterior defensa.

SÉPTIMO

En el quinto motivo, tras renunciar a la formalización del cuarto, denuncia el error de dereecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la inaplicación de los arts. 373 y 17 del Código penal "al considerar esta parte recurrente que los hechos serían constitutivos de un supuesto delito de conspiración para la comisión de un delito contra la salud pública, sin que el mismo se hubiese consumado".

El motivo, dada la vía impugnativa elegida ha de partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde la asunción al relato fáctico, la indebida aplicación de la norma penal que invoca como inaplicada o indebidamente aplicada.

El relato fáctico expresa, de forma clara, que los acusados realizaron una conducta de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas. Los autores de la conducta desarrollaron una acción que ya agredió al bien jurídico protegido, las condiciones de salud pública reguladas, mediante la realización de actos que superan el marco de las denominadas resoluciones manifestadas como la conspiración, proposición o provocación para delinquir, en este supuesto, contra la salud pública.

Una jurisprudencia constante de esta Sala y la doctrina se manifiesta renuente a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública precisamente porque estructurado como un delito de peligro es la propia acción la que rellena el comportamiento típico, sin que sea preciso la causación de un resultado. De manera que la acción inobservante de la norma consuma el delito. No obstante, hay supuestos en nuestra jurisprudencia en los que se han admitido formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública cuando el responsable no ha tenido disponibilidad del objeto del delito aunque haya dado comienzo a la ejecución del delito que, no ha de olvidarse, se realiza cuando se promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de estas sustancias.

El término que permite diferenciar actos preparatorios de los ejecutivos es la frase contenida en el art. 16 "da principio", esto es, el comienzo de la ejecución y por tal ha de entenderse aquél que inmediatamente hubiera conducido a la realización del tipo penal. El delito contra la salud pública se realiza mediante cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación, y es obvio que el hecho de transportar la sustancia tóxica en un barco, que presupone su adquisición y carga, ya supone la realización de la conducta típica.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

OCTAVO

Tambien denuncia el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar, al hecho probado, el art. 376 del Código penal que prevé una consecuencia jurídica menor para quien abandone voluntariamente la actividad delictiva y colabore activamente con la investigación.

No es éste el supuesto recogido en el hecho probado, intangible dada la vía impugnatoria elegida. El relato fáctico refiere una detención frente a las costas del partido judicial instructor y no hace referencia alguna a un abandono voluntario de las actividades delictivas ni a una colaboración activa. La ausencia de los presupuestos de aplicación de la norma invocada es patente y el motivo se desestima.

NOVENO

Tambien por error de derecho se denucia en el motivo séptimo el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, del art. 29 del Código penal al entender que su acción no rebasó los límites de la complicidad. Alude a que no tenía dominio del hecho y que lo único que realizó fue ayudar a los tripulantes sin conocer el punto de recogida ni de entrega de la droga.

El motivo se desestima. La sentencia impugnada condena al recurrente como coautor del delito contra la salud pública y ello porque los autores son quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo por la decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben serlo en la fase ejecutiva. Los coautores deben dominar funcionalmente la acción controlando el hecho típico.

Desde lo expuesto la calificación de coautor es correcta. El acusado fue contratado para realizar un transporte de droga desde una localidad "frente a las costas de Marruecos" para traerla a España y el recurrente participó en el hecho como tripulante de la embarcación, conociendo el objeto del trabajo encomendado y el viaje a realizar, lo que es compatible con el hecho de que entre los distitntos ocupantes de la embarcación alguno de ellos actuara en funciones de dirección frente a otros que eran tripulantes de la embarcación, pues todos realizaron, desde su respectiva conducta, la acción típica con el dominio funcional del hecho, entendida como capacidad de actuar en el sentido que la norma penal exige, para la realización del hecho delicitvo.

DÉCIMO

En el motivo octavo se formaliza la impugnación al entender indebidamente aplicado el art. 370, la agravación específica de extrema gravedad a los hechos declarados probados.

El motivo coincide con el formalizado por el recurrente Luis María que fue desestimado por lo que reproducimos en este la argumentación expuesta.

RECURSO DE Rafael

DÉCIMO PRIMERO

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de la Constitución. Reproducimos la argumentación contenida en el primero de los fundamentos de esta Sentencia constatando la legalidad de la injerencia en la que ese intervino la sustancia.

DÉCIMO SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho a ser informado de la acusación.

Ese motivo coincide con el que fue formalizado por el recurrente Jose Carlos y analizado en el sexto de los fundamentos de esta Sentencia. A lo alli argumentado nos remitimos para la desestimación de éste, incluso en la designación de folios al comparecer ambos con la misma representación y formular sus conclusiones de defensa de forma conjunta.

DÉCIMO TERCERO

En el tercer motivo denuncia la indebida aplicación al hecho probado del art. 370 del Código penal, la agravación derivada de la extrema gravedad, que ya ha sido analizada en el examen del recurso interpuesto por Luis María en el cuarto de los motivos de su impugnación al que nos remitimos para su desestimación.

DÉCIMO CUARTO

En el cuarto motivo denuncia el quebrantamiento de forma, del art. 851.3 de la Ley Procesal Penal, en el que incurre la sentencia al no dar respuesta a la calificación de la defensa que entendió, de forma subsidiaria, que los hechos deberían ser integrados en la conspiración para delinquir.

El motivo se desestima. Analizada la cuestión desde literalidad expuesta, es obvio que el tribunal da respuesta a la calificación de la defensa, en este caso coincidente con la del otro acusado Jose Carlos , pues en el fundamento jurídico quinto de la sentencia expresamente rechaza la calificación sugerida por la defensa, tanto por la negativa a declarar e el juicio oral, pese a la asunción de los hechos en la instrucción, como por el grado de conocimiento de la acción y la realización de actos de ejecución en los términos que en ella fueron analizados al estudiar una impugnación semejante del corecurrente Jose Carlos .

DÉCIMO QUINTO

En el quinto motivo denuncia la vulneración de su derecho a la tutuela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías con vulneración de lo dispuesto en el ar.t 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impugnación que ya fue analizada en el segundo fundamento de esta Sentencia y a él nos remitimos para la desestimación de la oposición.

DÉCIMO SEXTO

En el sexto motivo denuncia la vulneración de su derecho "a un juicio justo y a un proceso con las garantías debidas" que estima no se ha producido porque el Juzgado de instrucción de Cartagena se inhibe del conocimiento de las diligencias en un Auto sin motivar y son aceptadas, acordando la incoación de diligencias, por el Juzgado de San Javier.

El motivo se desestima. En primer lugar porque si el recurrente hubiera entendido que en la investigación jurisdiccional de los hechos se producía un supuesto de incompetencia territorial, objetiva o funcional, lo procedente sería plantear en ese momento las cuestiones de competencia procedentes, sin esperar a la resolución de los hechos por sentencia. En todo caso, porque el examen de las actuaciones revela que el Juzgado de Cartagena, que recibió las actuaciones desde el momento del inicial, comprobó su competencia para lo que ofició a los organismos competentes para la determinación del lugar exacto de aprehensión de la embarcación y la determinación del partido judicial competente. Esa investigación determinó la competencia del Juzgado de San Javier que recbió las diligencias e instruyó el sumario.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO

En el motivo séptimo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar el art. 373, que prevé consecuencias penales a los responsables de una conspiración, provocación y proposición para delinquir, conectado con el art. 24 de la Constitución.

El motivo coincide sustancialmente con el formalizado por el correcurrente Jose Carlos y que fue analizada en el fundamento noveno de esta Sentencia, al que nos remitimos para su desestimación.

DÉCIMO OCTAVO

En el octavo motivo denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena de comiso del dinero intervenido que se ha acordado en el fallo de la sentencia.

El motivo apoyado por el Ministerio fiscal debe ser estimado. Ni en el hecho probado ni en la fundamentación de la sentencia se hace referencia alguna a la intervención de dinero ni la relación que el mismo pudiera tener con el tráfico de drogas por el que ha sido condenado por lo que procede, con estimación del motivo, suprimir del fallo de la sentencia la condena impuesta del comiso del dinero intervenido.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Luis María , Jose Carlos y HABER LUGAR PARCIALMENTE al interpuesto por Rafael , contra la sentencia dictada el día 11 de Febrero de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Murcia, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declaramos de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Javier, con el número 34/98 de la Audiencia Provincial de Murcia, por delito contra la salud pública, contra Luis María , Jose Carlos y Rafael y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 11 de Febrero de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el décimo octavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

F A L L A M O S

Que condenamos a los acusados Jose Carlos , Rafael , y Luis María , como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS, seis meses y un día de prisión para cada uno de ellos,y multa de mil quinientos millones de pesetas, accesorias de suspensión de todo cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las cuatro quintas partes de las costas procesales. Procediendo la absolución de Jon , y declarar de oficio una quinta parte de las costas.

Para el cumplimiento de la pena le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido abonadas en otra.

Se decreta el comiso de la droga a la que se dará el destino legal, continuando en depósito la embarcación " DIRECCION000 " hasta su devolución".

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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