STS, 21 de Octubre de 2003

PonenteD. Angel Calderón Cerezo
ECLIES:TS:2003:6494
Número de Recurso26/2003
ProcedimientoMILITAR - CASACION PENAL
Fecha de Resolución21 de Octubre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

D. JOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRAND. CARLOS GARCIA LOZANOD. ANGEL CALDERON CEREZOD. JOSE LUIS CALVO CABELLOD. AGUSTIN CORRALES ELIZONDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil tres.

Visto el Recurso de Casación nº 101/26/2003 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta y por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Morales Montegrifo, en la representación del procesado Teniente del Cuerpo General de las Armas D. Carlos José , frente a la Sentencia de fecha 18.11.2002 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en el Sumario nº 32/11/1998, por la que se condenó a dicho procesado como autor responsable de un delito "Contra la Eficacia del Servicio", en su modalidad de lesiones causadas por imprudencia del art. 159.2º del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, accesorias e indemnización al perjudicado en la cantidad total de 122.456,53 ¤; habiéndose establecido la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. Han sido partes recurridas el Excmo. Sr. Fiscal Togado y la acusación particular sostenida por D. Jaime , representado por el Procurador D. Juan Carlos Estevez y Fernández Novoa; y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados , bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Tercero dictó Sentencia en el Sumario 32/11/1998, con base en los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El inculpado D. Carlos José , a la sazón en el momento de producirse los hechos objeto de las presentes actuaciones, Caballero Cadete de primer curso en la Academia General Militar, Zaragoza, de buena conducta tanto militar como cívica, sin antecedentes penales y cuyos datos personales se han descrito en el encabezamiento de esta Sentencia y se tienen aquí por reproducidos, el pasado día veintiséis de Marzo de 1.998, sobre las 17 horas, realizaba en el Centro de Combate en Población situado en "Las Casas Altas del Castellar", del Campo Militar de Tiro y Maniobras de San Gregorio (Zaragoza), con su Sección, la 1ª, de la Undécima Compañía un ejercicio de combate en población, reglamentariamente programado. Dentro de este ejercicio de prácticas de combate, un grupo de la citada Sección 1ª de la antedicha Compañía, en el que se hallaba encuadrado, entre otros, el Caballero Cadete D Jaime , llevaba a efecto el reconocimiento de una casa deshabitada mientras que otro, del que formaba parte el Caballero Cadete Carlos José se encontraba dentro del derruido inmueble, en realidad unos paramentos de viejas edificaciones en su inmensa mayoría sin techo y sin elementos tales como puertas y ventanas, utilizado para ejercicios de formación militar a los alumnos de dicha Academia, con la misión de efectuar disparos de ambientación con munición de fogueo, a fin de dar veracidad y realismo a la operación de toma de la casa a realizar por la escuadra del pelotón ofensivo. Se trataba ciertamente de un ejercicio de simulación, no de doble acción, en los que, por sus propias características la iniciativa corresponde al atacante y en el que los atacados no llevan a cabo acciones propiamente defensivas sino, como se ha dicho, de mera ambientación.

Es por lo dicho que este tipo de prácticas, en las que predomina la iniciativa de cada cual, se realizan cuando la instrucción individual de los alumnos es bastante y por ende, tienen la preparación suficiente para que en aplicación de los conocimientos previamente adquiridos puedan tomar decisiones acordes con el objetivo señalado; y desde luego, por tratarse de un supuesto de aprendizaje con observancia de las prevenciones pertinentes para que resulte inocuo. Consecuentemente con la naturaleza de la lección práctica descrita, el Capitán al mando, en este caso, de la Sección no da necesariamente en cada fase del proceso táctico órdenes de apertura o retirada, y ello para potenciar la iniciativa individual de los partícipes.

Este, era el primer ejercicio de esta naturaleza que realizaban los alumnos del primer curso al que el encartado pertenecía.

En este contexto y situación descritos y con el objeto de advertir al pelotón asaltante que todavía quedaban fuerzas en el interior de las ruinas de la edificación y que, por tanto, la operación de limpieza no había sido consumada en su totalidad, el Caballero Cadete D. Carlos José , en posición de rodilla en tierra, arrimado a la pared y con el fusil Cetme calibre 5,56 mm. a él asignado, apoyado en el suelo por su culatín, y apuntando hacia el hueco de una puerta, actual acceso al recinto en el que se hallaba apostado, efectuó un disparo de fogueo sin percatarse de que el también Caballero Cadete D. Jaime , que formaba parte de un binomio de ocupación del repetido inmueble, se hallaba próximo y asomaba la cabeza por dicho espacio para comprobar si alguien se encontraba aún en el recinto que debía ser limpiado de supuestos defensores.

Dicho disparo fue realizado por el Cadete Carlos José , como se ha dicho, sin asegurarse previamente a su ejecución de la no proximidad de persona alguna, y, más concretamente, sin atender a las instrucciones dadas, en abundamiento de las propias de seguridad impartidas a los Caballeros Alumnos de observancia obligada en este tipo de prácticas, de no efectuar disparo alguno sin antes cerciorarse de manera absoluta de que nadie debía encontrarse a una distancia inferior al alcance del disparo del arma en uso aún con munición de fogueo, que si bien por su menor capacidad ofensiva entraña generalmente menor peligro respecto a la llamada de fuego real, también genera riesgos a tener presente, que pueden traducirse en daños concretos, como así desgraciadamente ocurrió, resultados lesivos, de otra parte, perfectamente conocidos por el encartado en cuanto a su posibilidad de producción, sabedor como era de que los partícipes en el ejercicio de autos, y él mismo, no iban protegidos por gafas u otros artificios defensivos especiales, por tratarse de una actividad de práctica y entrenamiento que con la observancia del cuidado prescrito con carácter general y específico, no requiere por el escaso riesgo previsible que genera, medidas especiales añadidas de tipo protector.

El disparo producido se realizó dirigiendo la bocacha del arma hacia el lugar de acceso por donde podían aparecer en simulación de ocupación y ataque, en cualquier momento, los cadetes que según el ejercicio planeado y por todos conocido tenían la misión de penetrar atacando a fin de limpiar de supuestos enemigos el recinto comprensivo de las ruinas del inmueble.

El disparo de fogueo referido alcanzó la cara del Caballero Cadete Jaime quién fue trasladado de urgencia a la Clínica M.A.Z. y posteriormente, dado el carácter de las lesiones consecuentes, al Hospital Militar de Zaragoza donde se le diagnosticaron heridas córneoconjuntivales múltiples en ojo izquierdo con perforaciones corneales e inclusión en cámara anterior y cristalino de diez cuerpos extraños, con producción de catarata traumática con salida de cristalino por una de las heridas. En la intervención a la que fue sometido el lesionado en dicho centro sanitario castrense, se le practicó recomposición de conjuntiva y tenón, sutura del músculo recto externo, plastia conjuntival, extracción de cuerpos extraños intraoculares, extracción de catarata y cierre de las heridas.

El Caballero Cadete D. Jaime fue clínicamente dado de alta médica el día veintinueve de Mayo de 1998 con determinación de la secuela definitiva de "pérdida de visión del ojo izquierdo por opacificación corneal total y afaquia, incluida por analogía en el grupo segundo del R.D. 1234/90, en el apartado de pérdida de la visión por atrofia del globo ocular izquierdo. No presenta incapacidad permanente y absoluta para toda profesión u oficio", habiéndose invertido en la curación cincuenta y siete días. Se indicó al propio lesionado y a sus padres que transcurridos unos ocho meses necesarios para que el ojo intervenido se fortaleciera, quedaba éste clínicamente preparado para efectuar un transplante de córnea a realizar en el Hospital Militar de Zaragoza con la indicación de que aunque dicho trasplante deviniera en exitoso el Cadete D. Jaime quedaría con toda probabilidad no apto para el servicio de las armas. Consecuentemente en expediente instruido al efecto, con fecha uno de Marzo de 2.000 se propuso declarar la inutilidad física del Caballero Cadete D. Jaime como producida en acto de servicio, con derecho al señalamiento de la indemnización correspondiente en los términos y condiciones indicados en la legislación en vigor. En el Boletín Oficial de Defensa núm. 75, de fecha 20 de Abril de 1999 fue publicada la baja por carencia de aptitudes psicofísicas del Caballero Cadete D. Jaime . El perjudicado, no aceptó por la vía descrita indemnización ni remuneración económica alguna, por lo que hasta el día de la fecha no ha recibido compensación de ningún orden por las lesiones sufridas.

El Cadete D. Jaime , de consuno con sus padres, a fin de procurar una disminución en el tiempo de espera para ser clínicamente intervenido, optó por someterse voluntariamente, con carácter particular y a su cargo, sin aguardar a que transcurriera el tiempo indicado por los facultativos del Hospital Militar de Zaragoza, a una queratoplástia penetrante más implante de lente intraocular saturada en el ojo izquierdo dañado, en la Clínica Oftalmológica Barraquer de Barcelona. En este Centro se le efectuó en 1998 una operación como consecuencia de carecer de cristalino y presentar el líquido intraocular afectado y opacidad corneal. Le fue colocada una lente en sustitución del cristalino afecto con aplicación de tratamiento médico para mantener equilibrada la tensión ocular, inmunodepresores, corticoides y antibióticos a fin de evitar el posible rechazo. No obstante, el rechazo a la próstesis implantada llegó a producirse, si bien con el tratamiento médico adecuado fue superado. El paciente ha obtenido de dicho nosocomio el alta médica habiendo invertido en su curación trescientos cincuenta y seis días con consideración de que su agudeza visual en el ojo afectado es de un noventa y cinco por ciento, ya que por fortuna el nervio óptico no se vio perjudicado. Presenta, eso sí, como consecuencias permanentes de la intervención practicada, las limitaciones propias que impone toda prótesis ocular tales como posibilidad, no probable pero posible, de rechazo de la implantación hecha, la evitación de por vida de traumatismos de entidad en el ojo dañado con las consecuentes limitaciones funcionales al respecto, afectación de pupila con hipersensibilidad a la luz, y la necesidad de un especial cuidado del ojo intervenido dada su sensibilidad, que supone sequedad conjuntival por lo que es necesaria la aplicación periódica de colirios, así como posibles molestias en dicho órgano que requieren esporádico cuidado médico sin poderse precisar tiempo de observación. La intervención no obstante se considera facultativamente de muy exitosa.

Como consecuencia de los acontecimientos descritos al entonces Caballero Cadete de la Academia General Militar D. Jaime le sobrevino un trastorno adaptativo crónico, con estado de ánimo depresivo que cursó a raíz de las lesiones por él sufridas, y que desencadenó en el mes de agosto de 1998 en un intento de suicidio del que fue atendido de urgencia en el Hospital Municipal de Badalona (Barcelona). Fue sometido desde entonces a tratamiento médico psiquiátrico de carácter privado por presentar una sintomatología depresiva intensa, con insomnio, grandes dosis de agresividad, e ideas autolíticas, todo ello desencadenado por las lesiones sufridas en su ojo izquierdo cuyas consecuencias inmediatas lo mantenían en un estado de inactividad total, con las lógicas molestias y problemas físicos consecuentes a la intervención a que fue sometido en el Hospital Militar de Zaragoza en espera del posterior trasplante de córnea ofrecido, ello unido a la también razonable afección que supuso para él ver (sic) sus expectativas, acariciadas desde su adolescencia, de ser militar profesional de carrera, para cuyo ingreso se había preparado en una academia privada con gran esfuerzo de todo tipo personal y familiar. Consecuente con lo anteriormente dicho siguió manteniendo como alumno Caballero Cadete, durante el tiempo que en el Centro de Enseñanza Militar pudo permanecer, un considerable nivel académico. Es por eso que el estado de ánimo y emocional del afectado empeoró considerablemente cuando después de sufridas las lesiones oculares y como consecuencia de su pérdida de visión le notificaron su imposibilidad de continuar su carrera militar, en contra de lo inicialmente supuesto por alguno de sus superiores, lo que el lesionado había admitido indubitadamente como cierto.

El cuadro de trastorno adaptativo, que si bien ha podido ser remitido ha devenido en crónico de manera que ha de considerarse como una secuela permanente con necesidad de vigilancia periódica para evitar posibles recaídas, tratamiento mantenedor con dificultades de excesiva concentración, sin que quede el sujeto afectado para desarrollar una vida dentro de los parámetros de normalidad, si bien con las limitaciones propias de los condicionantes descritos que no le impiden, a título indicativo, conducir vehículos de motor."

SEGUNDO

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que debe condenar y condena al procesado, caballero cadete, a la sazón, en situación actual de servicio activo, hoy Teniente, D. Carlos José como autor de un delito consumado contra la eficacia del servicio, en su modalidad de lesiones por imprudencia, del artículo 159, párrafo segundo, del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para la que le será de abono, en su caso, el tiempo de arresto disciplinario, detención y prisión sufrido.

Deberá el condenado abonar a D. Jaime , en concepto de responsabilidades civiles, las cantidades de dos mil doscientos cincuenta y cuatro euros con once céntimos (2.254,11 euros) y ciento veinte mil doscientos dos euros con cuarenta y dos céntimos (120.2002, 42 euros). Se declara responsable civil subsidiario al Estado".

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes, con fecha 05.12.2002, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado presentó ante el Tribunal sentenciador escrito de preparación de Recurso de Casación por infracción de precepto constitucional y de ley ordinaria; efectuando lo propio la representación del procesado a cargo del Procurador D. Emilio Pradilla Carreras, según escrito de fecha 13.01.2003, asimismo por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley ordinaria. Mediante Auto de fecha 10.02.2003 el Tribunal de instancia tuvo por preparados los Recursos anunciados, ordenando el libramiento de los testimonios de la Sentencia y emplazamiento de los recurrentes ante este Tribunal Supremo.

CUARTO

Personadas las partes el Ilmo. Sr. Abogado del Estado con fecha 14.03.2003 formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de Ley que autoriza el art. 849.1º LE.Crim, denunciando la indebida aplicación de los arts. 159.2 y 2º CPM y del art. 5º CPC.

Segundo

A través de la misma vía del art. 849.1º LE. Crim, por indebida aplicación del art. 114 CPC.

Tercero

De nuevo con cita del art. 849.1º LE. Crim, por indebida aplicación de los arts. 5º y 48 CPM, en relación con los arts. 113 y 115 CPC.

Cuarto

Infracción de Ley que autoriza el art. 849.2º LE. Crim, por error de hecho en la apreciación de la prueba en base a documentos obrantes en las actuaciones que no han sido contradichos por otros elementos probatorios.

Quinto

Vulneración de precepto constitucional concretado en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, al conceder el Tribunal de instancia indemnización superior a la pedida en concepto de responsabilidad civil.

QUINTO

La representación del procesado D. Carlos José formalizó su Recurso con fecha 29.04.2003, estableciendo al efecto los siguientes motivos:

Primero

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE.

Segundo

Vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal, en su vertiente de tipicidad, que garantiza el art. 24.2 CE al no haber incurrido el acusado en la conducta imprudente, que constituye el presupuesto de aplicación del art. 159.2 CPM.

Tercero

Por infracción de Ley ordinaria del art. 849.1º LE. Crim denunciando la indebida aplicación de los arts. , y 159. 2 CPM así como de los arts. 114 y 115 CPC.

Cuarto

Error de hecho en la apreciación de la prueba que autoriza el art. 849.2º LE. Crim.

SEXTO

Dado traslado de dichos Recursos a la representación de la acusación particular y al Excmo. Sr. Fiscal Togado, ambas partes los impugnaron solicitando la desestimación de cada uno de los motivos.

SEPTIMO

Mediante proveído de fecha se señaló el día 15.10.2003 para la deliberación, votación y fallo del Recurso, sin necesidad de celebración de vista, acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DEL PROCESADO D. Carlos José .

PRIMERO

Por razones de orden lógico comenzaremos con el examen del cuarto de los motivos de impugnación, que la parte recurrente fundamenta en el error de hecho en que incurrió el Tribunal sentenciador en la apreciación de la prueba (art. 849. 2º LE. Crim).

A través de este motivo casacional se pretende demostrar la improcedencia de las cantidades fijadas en la Sentencia en concepto de responsabilidad civil, así como la inexistencia del delito apreciado por haber incurrido el Tribunal de instancia, según dice esta parte, en infracción de los arts. 114 y 115 del Código Penal Común y de los arts. 1º; 2º y 5º del Código Penal Militar. No se dice en qué sentido habría de modificarse el relato fáctico probatorio de la Sentencia, como consecuencia del error que se denuncia aunque cabe entender, con la Fiscalía Togada, que interesa al recurrente dejar constancia de "que fue la víctima con su entrada súbita y rápida, quien se colocó en la trayectoria de la bala de fogueo".

La pretensión casacional así deducida ha de basarse en documentos acreditativos del error que se sostiene, que debieron concretarse y designarse sus particulares desde el momento mismo de la preparación del Recurso, requisito omitido por el recurrente con infracción de lo dispuesto en el art. 855 pfo. segundo de la LE. Crim, determinante de la inadmisión prevista en el art. 884.4º y 6º del mismo texto legal. Para dar respuesta, no obstante, a la tutela judicial que se nos pide pasamos a responder el planteamiento del motivo obviando, asimismo, tratar ahora la incongruencia que supone invocar el "error facti" cuando anteriormente, según el orden con que la parte establece la impugnación, se ha aducido la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por cuanto que la mera mención del error conlleva la admisión de que no se ha producido la situación de vacío probatorio que está en la base de dicha presunción.

Ninguno de los sedicentes documentos pueden considerarse que lo son a efectos casacionales. Las declaraciones de los testigos y del perjudicado prestadas en el acto del Juicio Oral no son sino pruebas personales documentadas (SS. 29.10.1999; 17.1.2000; 20.03.2001; 24.04.2001); las facturas relativas a los gastos de asistencia médica y farmacéutica no guardan relación con la cuestión que se debate, porque en la Sentencia no se concede al perjudicado cantidad resarcitoria alguna por este concepto, con lo que su cita resulta irrelevante (SS. 12.11.1996); el informe pericial del Teniente Coronel Médico del Hospital Militar en donde se operó al lesionado, sobre la posibilidad de seguir prestándole asistencia hasta la realización de la intervención luego realizada en una clínica privada, adolece de igual falta de relevancia desde el momento en que tampoco se ha resarcido al perjudicado de los gatos ocasionados por la utilización de los servicios obtenidos de la medicina privada. Por último el reportaje fotográfico obrante a los folios 268 a 284, y en particular la fotografía que figura al folio 272, tampoco merece la calificación de documento a efectos casacionales por tratarse de un documento generado en el curso de la instrucción sumarial y que, por lo demás, carece de capacidad demostrativa autónoma (SS. 17.11.2000; 05.02.2001 y 19.11.2001), en relación con el fin que se pretende demostrar el error del Tribunal sentenciador, sobre la irrupción de la víctima en el lugar de los hechos, colocándose súbita e inopinadamente en la trayectoria de la bala de fogueo disparada por el procesado.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

Por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE.

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el derecho fundamental de que se trata se vulnera en las situaciones de vacío probatorio, determinado por la ausencia de prueba, o bien porque la practicada no tenga carácter incriminatorio, o porque la existente se hubiera obtenido ilícitamente, o se hubiera practicado sin los requisitos que la Ley establece en garantía de los derechos del acusado, o no hubiera sido razonablemente apreciada (SS. 07.02.2002; 25.02.2002 y 05.03.2002, entre otras). Hemos dicho, también con reiterada virtualidad (SS. 07.11.2002; 22.11.2002 y 25.11.2002, entre otras), que en los casos en que el Tribunal sentenciador contó con elementos probatorios de cargo válidamente obtenidos referidos a los elementos nucleares del delito, cuando la prueba se practicó regularmente y se valoró con criterios de razonabilidad según las reglas de la lógica, de la ciencia, la experiencia y las máximas de la sana crítica, en tales casos la valoración de la prueba incumbe exclusivamente al Tribunal del enjuiciamiento en cuanto que Tribunal de los hechos, correspondiendo a esta Sala de Casación verificar si se dieron aquellos presupuestos y la corrección del proceso lógico deductivo utilizado por el órgano a "quo" para alcanzar la conclusión que se hubiera establecido; verificación esta última más intensa en los casos de prueba indirecta o indiciaria, porque debe entonces realizarse por el Tribunal de instancia un juicio de inferencia, que en los supuestos de valoración de la prueba testifical que el Tribunal sentenciador aprecia conforme al principio de inmediación, pudiendo conceder mayor credibilidad a unos testimonios sobre otros en los casos de contradicción entre ellos.

Anticipamos que el motivo no puede estimarse. En primer lugar porque el recurrente incurre en la contradicción antes dicha, de aducir simultáneamente vulneración de la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba que son conceptos incompatibles entre sí. En segundo término porque no pude hablarse con rigor de ausencia de prueba en un Juicio en que, por mencionar únicamente las pruebas personales, declararon además del procesado y la víctima veinticinco testigos y tres peritos médicos. En tercer lugar porque, siendo ciertas las dispares versiones ofrecidas acerca de extremos del máximo interés para el enjuiciamiento del hecho (v. gr. las precauciones a observar por los Cadetes en la aproximación y entrada a las dependencias objeto de la maniobra de limpieza), es el Tribunal de los hechos ante el que se desarrolló la prueba testifical, y cuyos miembros percibieron directa e inmediatamente su resultado, al que corresponde decidir cual es la versión más verosímil en función de la mayor credibilidad de los testimonios, haciendo uso de los dispuesto en el art. 322 de la Ley Procesal Militar (art. 741 LE. Crim). Y en último término porque el recurrente, a lo largo del desarrollo del motivo se empeña, con el mismo resultado inviable, en sustituir el relato probatorio del Tribunal por el suyo así como en ofrecer una versión propia de los hechos, a partir de la revaloración subjetiva de aquella narración histórica.

TERCERO

También por el cauce que autoriza el art. 5.4 LOPJ, se denuncia como infringido el art. 25.1 CE que proclama el derecho a la legalidad penal, con fundamento en que en la realización de los hechos procesales no medió imprudencia por parte del procesado, por lo que no se cometió el delito apreciado contra la eficacia en el servicio, previsto y penado en el art. 159 párrafo segundo CPM.

El estudio del motivo exige inexcusablemente que se parta de los hechos que en la Sentencia se declaran probados, ya intangibles tras la desestimación de los dos motivos precedentes fundados, respectivamente, en "error facti" y en la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Dicho relato fáctico expresivo del convencimiento obtenido por el Tribunal sentenciador, tras la abundante prueba practicada en el acto del Juicio Oral en relación con lo actuado en la fase de instrucción sumarial con virtualidad probatoria, refiere que el Cadete procesado hoy recurrente en el transcurso de un ejercicio de adiestramiento denominado de combate en población, programado para la formación militar de los alumnos de su nivel en primer curso de la Academia General Militar, debía permanecer en el interior de la dependencia de un edificio en ruinas, aguardando la entrada en la habitación de otros compañeros de distinto pelotón encargados de la operación de "limpieza" del local, estando aquel provisto de arma de fuego de la clase "Cetme" para efectuar un solo disparo de fogueo, con objeto de conferir animación al ejercicio y avisar a los Cadetes encargados de limpiar el inmueble de su presencia en el interior; y hallándose el procesado agachado y escondido tras un muro semidestruido, colocó el arma de manera que la culata descansara sobre el suelo con el cañón inclinado apuntando hacia el hueco de la puerta de entrada a la dependencia; efectuando el único disparo que estaba previsto que realizara, en el preciso momento en que otro Cadete que formaba parte del pelotón "atacante" asomó la cabeza por la puerta para comprobar quien se hallaba en el interior. Refiere asimismo la relación probatoria que el disparo, que alcanzó en el ojo izquierdo al Cadete D. Jaime , lo efectuó el procesado desatendiendo las normas impartidas por los Instructores, en el sentido de no disparar sin antes cerciorarse de la no presencia de personas a una distancia inferior al alcance de la munición de fogueo.

El Tribunal sentenciador no relata que el lesionado, u otra persona presente en el lugar del hecho, protagonizaran alguna conducta causalmente concurrente a la producción del resultado lesivo, sino que bien al contrario atribuye al recurrente todo el protagonismo del suceso al haber hecho uso del arma de fuego dirigiendo el disparo hacia el punto por el que, precisamente, deberían entrar los Cadetes encargados de verificar su presencia en el lugar.

En estas condiciones, la subsunción del hecho en el tipo definido en el art. 159 párrafo segundo del CPM debe considerarse correcta. El deber objetivo de cuidado, tanto interno como externo, que dejó de observar el recurrente en una situación de riesgo socialmente aceptado, en función del fin que cumple el ejercicio de adiestramiento en el uso de las armas necesario para la formación militar, debe conceptuarse como constitutivo de imprudencia leve comprendida en el precepto aplicado cuando la omisión de aquel deber de diligencia resulta determinante, en adecuada relación causal, de la producción del resultado lesivo cuya realización se habría evitado si el autor hubiera desplegado el suplementario cuidado, que debió acomodarse a la especial configuración del riesgo derivado del empleo de las armas de fuego. La necesidad de individualización del riesgo exige que ante peligros elevados, se adopten también medidas extraordinarias para la evitación de los resultados dañosos. La medida del deber de cuidado genérica se concreta, como dice el art. 1104 del Código Civil, "de acuerdo con las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar" (STS. Sala 2ª 24.11.1989 y 23.04.1992).

El motivo se desestima.

CUARTO

Por la vía que autoriza el art. 849.1º LE. Crim se denuncian como infringidos, por su indebida aplicación, el art. 159 párrafo segundo CPM así como los arts. 114 y 115 CPC. A través del presente motivo impugna el recurrente los extremos de la Sentencia relativos a la declaración de la responsabilidad civil establecida en favor del lesionado.

Como bien dice el recurrente en el desarrollo del motivo, el "quantum" indemnizatorio corresponde determinarlo al Tribunal sentenciador conforme al principio de rogación y sin incurrir en exceso respecto de lo pedido; de manera que lo único impugnable son las bases tomadas en consideración para fijar las cantidades que se consideren excesivas (Sentencias de esta Sala 20.01.2000; 30.10.2000 y 31.03.2003, entre otras). Dos son los conceptos indemnizatorios que el Tribunal ha tomado en consideración. El primero corresponde a los 57 días que permaneció en hospitalización el lesionado Sr. Jaime , en la Clínica MAZ y en el Hospital Militar de Zaragoza para reponerse de la inicial curación a que se sometió por la herida del ojo izquierdo. Por este apartado se ha concedido la cantidad de 2.524,11 ¤, pedida por la acusación particular, a razón de 44,28 ¤ diarios. La objetividad del concepto resarcible y la modicidad de la indemnización, en sintonía con lo previsto en el ámbito del uso y circulación de vehículos de motor según Ley 30/1995, de 8 de noviembre, no precisan de adicionales razonamientos a las consideraciones que se hacen en el Fundamento de Derecho VIII de la Sentencia impugnada. El segundo apartado se refiere en lo sustancial a los daños morales que se compensan con la atribución de la cantidad de 120.202, 42 ¤, asimismo coincidente con lo solicitado por la acusación particular.

Se queja el recurrente de que las bases establecidas por el Tribunal sentenciador son insuficientes al objeto de justificar semejante cantidad de dinero. Se refieren tales bases a "las limitaciones que la implantación de una prótesis ocular" (en realidad un transplante de córnea) "le suponen de por vida, los padecimientos tanto físicos como psíquicos para él devenidos, la imposibilidad de continuar sus estudios militares ...y demás daños de carácter moral derivados del disparo recibido en el ojo izquierdo", declaraciones que hay que poner en relación con las secuelas que se describen en la narración probatoria. Ciertamente cuando se trata de indemnizar esta clase de daños morales derivados del hecho punible, los órganos judiciales no suelen disponer de prueba sobre la que establecer las premisas indemnizatorias aptas para cuantificar con criterios económicos este resarcimiento, por lo que las bases para establecer el "pretium doloris" vienen representadas por la propia descripción del hecho y sus efectos, ya que como decimos no existen baremos ni referencias preestablecidas que pueden objetivar la evaluación que por ello ha de ser necesariamente equitativa, como se dice en la Sentencia impugnada, razón por la cual en estos casos el Tribunal ejerce una legítima discrecionalidad, revisable en Casación únicamente cuando se exceda lo pedido o cuando lo concedido se ofrezca como arbitrario, desmesurado, desproporcionado o extravagante (STS, Sala 2ª, 10.04.20002; 28.01.2002 y 05.06.2003).

La atribución indemnizatoria hecha por este concepto aparece suficientemente motivada (arts. 24.1 y 120.3 CE), lo que constituye esencial exigencia de cualquier resolución judicial, sin que la fijación por el montante establecido de 120.202,42 ¤, se ofrezca como irrazonable o desmesurado en consideración a las circunstancia del caso.

Se desestima el motivo y, en consecuencia, la totalidad del Recurso deducido por la representación del procesado Carlos José .

  1. RECURSO DEL ABOGADO DEL ESTADO.

QUINTO

En atención a las mismas razones lógicas tenidas en cuenta al examinar el Recurso del procesado, principiamos examinando el motivo traído por la vía que autoriza el art. 849.2º LE. Crim. mediante el que se denuncia el error padecido por el Tribunal sentenciador en la apreciación de la prueba, acreditado por la existencia de documentos obrantes en autos no contradichos por otros elementos probatorios.

En apoyo de su pretensión, encaminada a modificar el "factum" sentencial en el sentido de que al lesionado no se le practicó implantación de una prótesis ocular, sino solo un transplante de córnea tildado por los informes médico como injerto perfecto, con resultado de agudeza visual igual a 0.95 por lo que no pudieron existir las secuelas que se establecen como probadas; el recurrente designa tres documentos, con concreción de particulares, consistentes en tres informes periciales, los dos primeros emitidos por la Clínica privada en donde se practicó la intervención quirúrgica al lesionado Jaime y el tercero procedente de la Clínica médico - forense de Badalona, coincidentes los tres en el exitoso resultado de la intervención, consistente en la colocación de una lente en el ojo izquierdo en sustitución del cristalino afectado, así como en cuanto al alcance de la agudeza visual recuperada por el lesionado, si bien que el último de los informes fue emitido en función de lo dictaminado por aquella Clínica privada, sin haber sido ratificado en el acto del Juicio Oral ni constituir propiamente pericia, lo que priva a este documento de eficacia casacional según doctrina de la Sala.

Aquellos informes propiamente periciales fueron ratificados en el acto del Plenario por lo que pueden considerarse documentos con virtualidad demostrativa autónoma, como efectivamente la tienen para acreditar el error del Tribunal solo en cuanto a la clase de intervención practicada al lesionado - transplante de córnea en lugar de implantación de prótesis ocular -, equivocación por lo demás irrelevante porque lo que se discute no es la clase de actuación médica sino las secuelas que quedaron al herido. A este objeto los informes periciales, considerados excepcionalmente documentos con virtualidad casacional, no han de entrar en contradicción con otros elementos probatorios que permitan al Tribunal sentenciador separarse de sus contenidos, puesto que el ordenamiento jurídico no atribuye prioridad a unas pruebas sobre otras, pudiendo el Tribunal de instancia a los efectos del art. 322 LPM (art. 741 LE. Crim) fundar su convicción en unas o en otras (Sentencias de esta Sala 28.10.2000 y 19.11.2001 citadas por la Fiscalía Togada en su escrito de impugnación). La perfección del acto médico origen del exitoso resultado obtenido por fortuna para la salud del lesionado, no excluye la existencia de las secuelas establecidas por el Tribunal sentenciador, con fundamento en el propio informe del médico de aquella Clínica privada prestado en el Plenario y, sobre todo, de los testimonios del lesionado Jaime y de los padres de éste, asimismo vertidos en el acto del Juicio Oral.

En consecuencia el motivo se desestima.

SEXTO

Por la vía que autoriza el art. 849.1º LE Crim, se denuncia la indebida aplicación del art. 159 párrafo segundo CPM en relación con los arts. 2º de dicho texto legal y 5º del CPC.

A lo largo del desarrollo del motivo, cuidadosamente estructurado y fundado, la representación del Estado se esfuerza en demostrar a partir de los hechos que figuran en el "factum" sentencial, que el resultado lesivo sufrido por el entonces Cadete D. Jaime , no fue debido al imprudente comportamiento del procesado sino a mero accidente debido a caso fortuito. En lo esencial se reproduce ahora la cuestión suscitada por la Defensa, y que resolvimos al responder al Tercero de los motivos esgrimidos por esta parte, por lo que la respuesta que ahora procede que demos coincide con aquella desestimación. El relato probatorio plasmado en la Sentencia impugnada, describe la situación de riesgo permitido en que se hallaban inmersos los Cadetes que participaban en un ejercicio conceptuado como acto de servicio de armas, en los términos del art. 16 CPM, en cuyo desenvolvimiento estaba previsto realizar un disparo de fogueo. El peligro que comporta el uso de munición de esta clase es limitado aunque cierto, razón por la cual el disparo debía efectuarse al aire y en todo caso verificando previamente quien lo realizara la ausencia de personas próximas, como se instruyó a los alumnos que tomaban parte en el ejercicio. Al colocar el arma como lo hizo el procesado, en dirección a la entrada de la dependencia en donde se hallaba oculto y hacer fuego sin cerciorarse de la no presencia de otras personas, realmente incrementó el riesgo ya creado con la omisión del deber de cuidado exigible en los términos dichos, estando en condiciones de evitar el resultado, que se produjo como consecuencia de su acción, si hubiera extremado el cuidado debido en tales circunstancias. Repetimos que el módulo de diligencia esperable es, según el art. 1104 del Código Civil, el que "corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar"; de manera que aquel deber objetivo de cuidado cuya omisión está en la base de la imprudencia, se incrementa en las situaciones de riesgos también elevados. La imprudencia está llena de relativismo y circunstancialidad (STS Sala 2ª, 29.02.1991), dentro de la cual el resultado opera como elemento del tipo de manera que la conducta, por muy negligente que sea, no es penalmente reprochable si no se materializa en un resultado lesivo o dañoso a modo de concreción del riesgo jurídicamente desaprobado (desvalor del resultado), cuya magnitud no determina sin embargo la gravedad de la imprudencia. Por esta razón en el presente caso, aun siendo grave la lesión causada, la calificación del comportamiento imprudente no pasa de ser leve a pesar de lo cual los hechos procesales, esto es, la conducta descuidada que en adecuada relación causal produjo el resultado típico previsible y evitable, integra el delito apreciado Contra la eficacia del Servicio.

SÉPTIMO

De nuevo por el cauce de la infracción de Ley que autoriza el art. 849.1º LE. Crim, se denuncio la indebida inaplicación del art. 114 CPC, sosteniendo el recurrente que medió culpa por parte de la víctima, lo que debió determinar la minoración en el 50% de la responsabilidad civil acordada en Sentencia.

La vía casacional elegida impone que se respeten escrupulosamente los hechos establecidos como probados por el Tribunal sentenciador. En el "factum" sentencial no se describe comportamiento alguno de la víctima que permita sostener la afirmación que se hace, sobre la concurrencia de comportamiento culposo atribuible al lesionado. Es más, en los Fundamentos de Derecho se excluye tal planteamiento ya suscitado en la instancia, descartando culpa alguna de la víctima o de terceros lo que lleva al Tribunal sentenciador a rechazar las consecuencias reductoras del "quantum" indemnizatorio, derivado del hecho pretendidamente compartido en su origen imprudente. Interesa la parte recurrente, a partir de la afirmación que hace de la autopuesta en peligro de la víctima, que el resultado producido no se llegue a imputar objetivamente al autor, ya sea en su totalidad o rebajando la responsabilidad civil "ex delicto", con cita de nuestra Sentencia de 20.01.2000 en la que se planteaba este caso hipotético, que no resulta ahora aplicable al no constar el deber de cuidado omitido por la víctima, o el riesgo jurídicamente desaprobado que éste creó cuando asomó la cabeza por la entrada de la dependencia, a la que efectivamente accedió en ejecución del plan previsto por la superioridad, recibiendo inopinadamente el impacto de la bala de fogueo en el ojo izquierdo.

Tampoco se da el caso , que asimismo aduce el recurrente, de la aceptación del riesgo de puesta en peligro del lesionado consentido por éste. El consentimiento prestado por la víctima con efecto de excluir la imputación objetiva del resultado para el autor, igual que en el supuesto anterior de autopuesta en peligro, requiere que el ofendido conozca con un cierto grado de exactitud los peligros a que se expone; y este requisito no concurre ni puede deducirse de los hechos probados ya que, bien al contrario, dadas las características del ejercicio, su planificación, la munición facilitada a los intervinientes y las instrucciones impartidas a éstos, el Cadete herido se hallaba amparado por el principio de confianza, (STS, Sala 2ª, 18.03.2002 y 16.10.2002, entre otras), según el cual podía razonablemente esperar que cumpliendo cada uno con las normas de cuidado preestablecidas y las que rigen en las situaciones de riesgo socialmente permitido, no se vería afectada su integridad física a causa de un disparo de fogueo realizado a corta distancia.

Es motivo se desestima.

OCTAVO

Por infracción de Ley que autoriza el reiterado art. 849.1º LE. Crim, por indebida aplicación de los arts. 5º y 48 CPM en relación con los arts. 113 y 115 CPC.

De los dos conceptos por los que en Sentencia se indemniza al perjudicado D. Jaime , esto es, por los días de hospitalización y en sustancia por daños morales, la representación de la Administración cuestiona únicamente las bases tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador para conceder la cantidad de 120.202,42 ¤, coincidente con la pedido por la acusación particular. Al contestar al motivo análogo del Recurso interpuesto por la representación del procesado, se razonó acerca de los criterios, sobre todo equitativos, a que deben atemperar los Tribunales la decisión sobre el alcance de la responsabilidad por daños morales. Repetimos que como regla general no existen baremos preestablecidos que permitan objetivar la evaluación, por lo que en estos casos los órganos sentenciadores ejercen una legítima discrecionalidad motivada, revisable en Casación únicamente cuando lo que se concede exceda lo pedido o cuando el montante de la indemnización se ofrezca arbitrario, desproporcionado o extravagante; tachas que no concurren en el caso.

El motivo se desestima.

NOVENO

Finalmente por vulneración de precepto constitucional, por la vía que autorizan los arts. 5.4 LOPJ y 325 LPM, se denuncia como infringido el derecho a la tutela judicial efectiva en base a la incongruencia por exceso en que incurre el Tribunal sentenciador, al conceder en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 120.202,42¤ que rebasa, en el decir del recurrente, lo solicitado por la acusación particular.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 20/1982, de 5 de marzo, hasta las más recientes 182/2000, de 10 de julio y 141/2002, de 17 de junio, entre otras muchas, que la incongruencia se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva, y los términos en que las partes han fijado sus pretensiones (Vid. Sentencias de esta Sala 5ª del Tribunal Supremo 26.03.1999; 17.01.2000; 26.11.2001; 14.01.2002, entre otras), dándose lugar a la incongruencia por exceso o "extra petitum" en los casos en que el Tribunal concede más de lo solicitado por las partes, modificándose el objeto del proceso con la consiguiente indefensión y sustracción del debate contradictorio, situación que es precisamente la que trae ante nosotros el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, quien se queja por la extralimitación cometida por el Tribunal de instancia, ante el que la parte acusadora solicitó indemnización por seis conceptos distintos y habiéndose denegado la procedencia de cinco de ellos (realmente de cuatro), acaba concediendo no obstante la cantidad pedida en su totalidad.

La queja no resulta consistente en el fondo por lo cual adelantamos que este postrero motivo tampoco puede prosperar. La acusación particular solicitó para su representado indemnización por seis conceptos distintos, de entre los cuales solo se acogieron el primero fundado en los 57 días de hospitalización siguientes a la causación de las lesiones (2.524,11 ¤ según lo pedido); así como el último, igualmente por el monto total interesado de 120.202,42 ¤, que la Sala de instancia fundó, entre otras consideraciones, en las limitaciones derivadas de lo que se denomina impropiamente implantación de una prótesis ocular, cuando en realidad fue un trasplante de córnea lo que constituye un error irrelevante al objeto de que se trata; mientras que omitió citar como perjuicios indemnizables tanto "la incapacidad para trabajar" como las "secuelas morales y familiares" establecidas por dicha acusación.

Hemos sostenido antes, al dar respuesta a las impugnaciones de la Defensa y del Ilmo. Sr. Abogado del Estado, que la atribución de la indemnización a que este motivo se contrae obedece esencialmente al resarcimiento de los daños morales de todo orden causados a la víctima con ocasión del hecho punible, para cuya cuantificación no pueden regir baremos objetivos de valoración sino criterios de equidad, procurando el Tribunal sentenciador mediante el ejercicio de la denominada legítima discrecionalidad motivada, dar lugar a la realización de la voluntad compensatoria a que tiende la norma reguladora de la responsabilidad civil derivada del hecho punible (arts. 109; 110.3º; 113 y 115 CPC), dentro de unos parámetros de razonabilidad y proporción que no se echan en falta en esta ocasión, sin rebasar el montante de lo solicitado para no alterar el planteamiento y los términos del debate procesal causando indefensión a la parte condenada al pago, dándose lugar entonces a la incongruencia por exceso que, en tales términos, sostenemos no se ha producido.

Como anticipamos se desestima el motivo y, en consecuencia, la totalidad del Recurso de la Abogacía del Estado.

  1. SOBRE LA PROPOSICIÓN DE INDULTO.

DÉCIMO

Esta Sala 5ª del Tribunal Supremo, tras desestimar el presente Recurso de Casación con la consiguiente firmeza de la Sentencia condenatoria, advierte no obstante la levedad de la conducta enjuiciada constitutiva de simple imprudencia que debe calificarse como delictiva, con lo que la rigurosa aplicación del tipo previsto en el art. 159 párrafo segundo del Código Penal Militar da lugar a la imposición de la pena privativa de libertad de tres meses y un día, la mínima posible, que aún pareciendo de corta duración resulta desproporcionada respecto de la culpabilidad del condenado, desproporción en base a la cual la Sala tomando en consideración razones de justicia y equidad, decide proponer al Gobierno de la Nación la concesión al penado de la Gracia del Indulto en cuanto a la totalidad de la pena impuesta, y ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 41 del Código Penal Militar, 4.3 y 4 del Código Penal Común y 4 y 20 de la Ley de 18.06.1870 reguladora del Ejercicio de la Gracia del Indulto.

  1. COSTAS.

UNDÉCIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos en su totalidad los Recursos de Casación, interpuestos por la representación del procesado Teniente del Cuerpo General de las Armas D. Carlos José y por la Abogacía del Estado, frente a la Sentencia de fecha 18.11.2002 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en el Sumario nº 32/11/1998, por la que se condenó a dicho procesado como autor responsable de un delito "Contra la eficacia del Servicio", previsto y penado en el párrafo segundo del art. 159 del CPM a la pena de tres meses y un día de prisión, accesorias e indemnización al perjudicado D. Jaime en la cantidad total de 122.456 ¤, habiéndose establecido la responsabilidad civil subsidiaria del Estado; Sentencia que confirmamos en su integridad y declaramos su firmeza. Dese curso a la solicitud de Indulto de la totalidad de la pena impuesta, como viene acordado. Sin costas.

Póngase esta Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se devolverán las actuaciones que en su día elevó a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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