STS, 25 de Octubre de 2004
| ECLI | ES:TS:2004:6791 |
| Procedimiento | D. ANGEL CALDERON CEREZO |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil cuatro.
Visto el Recurso de Casación 101/111/2003 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora Dª María Jesús Fernández Salagre en la representación que ostenta del Soldado profesional D. Juan Enrique, contra la Sentencia de fecha 11.02.2003 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en las Diligencias Preparatorias 12/44/2001, por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de cinco meses de prisión, con las accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, , bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.
La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
"El acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta sentencia, que se había incorporado a su Unidad el mes de agosto de 1999 y que finalizaba su compromiso como Soldado el mes de junio de 2001, no se presentó en la misma cuando tenía obligación de hacerlo, el 19 de marzo de 2001; ese día llamó por teléfono comunicando que estaba con dolor de cabeza y fiebre en Madrid, y como seguía sin personarse en ella, el siguiente día 22 fue llamado a su vez también telefónicamente, a un número de teléfono fijo de su domicilio y a otro móvil, por un Sargento 1º y un Soldado de su Compañía, sin resultado alguno. El día 2 de abril se incorporó a su Unidad."
La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Juan Enrique, como autor de un delito que ha quedado calificado, a la pena de CINCO MESES de Prisión, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya estado privado de libertad - como arrestado, detenido o preso preventivo - por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles."
Notificada que fue la Sentencia, con fecha 21.05.2003 el Letrado D. Juan Ramón Montero Estevez en nombre del acusado, presentó escrito anunciando la interposición de Recurso de Casación por infracción de ley, que el Tribunal sentenciador tuvo por preparado mediante Auto de fecha 04.09.2003.
Mediante escrito registrado el 30.10.2003 (subsanado con posterioridad en cuanto a la falta de representación causídica), la Procuradora Dª María Jesús Fernández Salagre en nombre del acusado formalizó el Recurso de Casación anunciado en base al siguiente motivo:
Unico.- Por infracción de Ley que autoriza el art. 849.1º LE. Crim, concretada en la vulneración de los arts. 20 y 119 del Código Penal Militar.
Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito registrado el 11.03.2004 solicitó la desestimación del Recurso deducido.
Mediante proveído de fecha 07.07.2004, por necesidades del servicio se designó nuevo ponente al Magistrado Sr. CALDERÓN CEREZO; y con fecha 21.09.2004 se señaló el siguiente día 20 de Octubre para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.
Por la vía que autoriza el art. 849.1º LE. Crim denuncia la parte recurrente la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 20 y 119 del Código Penal Militar. Sostiene dicha parte que la situación de enfermedad que afectaba al acusado, privaba a su comportamiento del dolo consustancial al delito apreciado de Abandono de destino.
El examen y decisión procedente de la pretensión casacional exige que partamos inexcusablemente del relato probatorio establecido por el Tribunal de los hechos, el cual ni siquiera se ha intentado modificar por el cauce previsto para el "error iuris" en el art. 849.2º LE. Crim. De manera que dicha narración factual resulta ahora insoslayable y de todo punto vinculante. A partir de la cual consta que el acusado, Soldado profesional, debió presentarse en la Unidad de su destino el día 19.03.2001 tras el disfrute de un período de permiso ordinario, y en lugar de efectuarlo llamó por teléfono a su Regimiento con sede en Bótoa (Badajoz), excusándose por hallarse en Madrid aquejado de dolor de cabeza y fiebre, sin que se tuvieran más noticias de su paradero pese a las gestiones realizadas para contactar con el acusado, hasta que se incorporó voluntariamente a su Unidad el día 02.04.2001.
La alteración factual que se suscita, en orden a la concurrencia del hecho impeditivo de cumplir con el deber militar de presencia (art. 175 RROO), por causa de enfermedad que la Sentencia de instancia no tuvo por acreditada, está abocada al fracaso procesal y, en rigor, el motivo pudo haber sido inadmitido por incumplimiento de la exigencia establecida en el art. 884.3º LE. Crim.
No obstante lo anterior, para apurar la tutela judicial que se demanda en este trance casacional, decimos que los hechos probados fueron correctamente subsumidos en el tipo penal apreciado (art. 119 CPM), por cuanto que acreditadamente el acusado permaneció ausente de la unidad de su destino, sin autorización de sus superiores y fuera de todo control militar por tiempo superior a tres días, infringiendo el bien jurídico protegido antes mencionado que es el deber de presencia y disponibilidad respecto de los mandos militares, y ello mediante una actuación realizada "injustificadamente" que, como decíamos en nuestra Sentencia 02.02.2000, es adverbio modal mediante el que el tipo incorpora un elemento negativo radicado en la justificación de haberse omitido la conducta debida, en el ámbito del marco normativo - legal y reglamentario - regulador de aquella exigencia militar; cuya prueba al igual que sucede con las causas o circunstancias genéricas de exención de responsabilidad han de hallarse tan acreditadas como los hechos mismos, incumbiendo su demostración a la parte que las aduce (Sentencias 19.11.1999; 29.01.2000; 18.09.2000; 15.01.2001; 01.10.2002 y 30.01.2004, entre otras).
A propósito del tipo subjetivo, el delito de Abandono de destino es indudablemente doloso requiriendo su realización la concurrencia de los elementos intelectual (conocimiento de los componentes objetivos) y volitivo (actuación conforme a dicho conocimiento neutral), sin que se requiera cualquier elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no prevé (Sentencias 24.03.2001; 28.10.2002 y 07.03.2003), La presencia del dolo típico de carácter genérico no puede cuestionarse tratándose de un Soldado profesional, que conoce sus obligaciones y que no obstante se conduce consciente y voluntariamente de modo arbitrario en contradicción con el reiterado deber de presencia, sin que puedan apreciarse los hechos impeditivos por causa de enfermedad que alega el recurrente y que la Sentencia no declara probados.
Se desestima el motivo y el Recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación nº 101/111/2003, interpuesto por la representación procesal del Soldado profesional D. Juan Enrique, frente a la Sentencia de fecha 11.02.2003 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en las Diligencias Preparatorias 12/4/2001, por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de cinco meses de prisión con sus accesorias legales; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.
Póngase esta Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se devolverán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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