STS, 27 de Diciembre de 2007

PonenteAGUSTIN CORRALES ELIZONDO
ECLIES:TS:2007:9021
Número de Recurso53/2007
Fecha de Resolución27 de Diciembre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil siete.

En el recurso de casación nº 101/53/2007, que pende ante esta Sala, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en fecha 26 de Abril de 2007, en las Diligencias Preparatorias nº 51/03/06, en la que fue absuelto el Soldado del Ejército de Tierra D. Luis Pablo de un delito de abandono de destino previsto y penado en el artº 119 del Código Penal Militar, por el que se seguían dichas actuaciones, habiendo sido parte recurrida, la representación legal del Sr. Luis Pablo

, ejercida por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Esteban Sánchez y estando asistido por el Letrado

D. Fernando Moran Izquierdo, han dictado Sentencia los Excmos. Sres. arriba indicados,, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, quién expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Quinto dictó sentencia el día 26 de Abril de 2007, en las Diligencias Preparatorias nº 51/03/06, que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

Que el acusado, que padecía trastorno adaptativo al servicio en los Ejércitos, y por virtud del cual se hallaba de baja médica en su domicilio, desde febrero de 2005, faltó a la revisión de la sanidad militar en fecha 20 de junio, dándosele de alta por incomparecencia al día siguiente, y permaneciendo ausente de su unidad hasta el día 29 de marzo de 2006, en que se reincorporó, siendo dado nuevamente de baja por la misma causa de la anterior, mantenida durante todo el tiempo de la ausencia.

SEGUNDO

La citada Sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables, al [soldado del Ejército de Tierra] Luis Pablo, del delito de abandono de destino del que venía siendo acusado".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, la Fiscalía del Tribunal Militar Territorial Quinto anunció su propósito de interponer recurso de casación, de acuerdo con los arts. 324 y 325 LPM, por infracción de ley, al amparo de los arts. 847 y 849.1º LECRim., en relación con el art. 119 CPM ; por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 847 y 851.1º LECRim ., al no resolver la sentencia todos los puntos objetos de la casación y, por último, por infracción de precepto constitucional, de conformidad con el art. 5.4º LOPJ y con los arts. 24 y 25 CE . El recurso se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Quinto, de fecha 25 de junio de 2007, emplazándose seguidamente a las partes a fin de que compareciesen ante esta Sala para ejercitar sus respectivos derechos.

CUARTO

En el citado recurso, interpuesto por la Fiscalía Togada en fecha 24 de julio de 2007, se han articulado dos motivos de casación: El primero, por infracción de ley, al considerar que se ha llevado a cabo una inaplicación indebida del art. 119 CPM, utilizando la Sala criterios para absolver al acusado no ajustados a derecho; en el motivo segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la Fiscalía entiende que la conducta del inculpado resulta perfectamente incardinable en el tipo penal de abandono de destino previsto en el art. 119 CPM de conformidad con la interpretación que al mismo se ha dado en la jurisprudencia de esta Sala de lo Militar.

QUINTO

Dado traslado del recurso a la representación legal del inculpado, ésta, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro general de este Tribunal en fecha 9 de octubre de 2007, solicitó la inadmisión del recurso presentado por el Ministerio Público, razonando que la conducta de su representado no se puede incardinar en el delito de abandono de destino, sino que debe ubicarse, en su caso, en sede disciplinaria.

SEXTO

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no considerándola tampoco necesaria esta Sala, por providencia de fecha 27 de noviembre de 2007 se declaró el recurso admitido y concluso y se señaló para deliberación y fallo el día 19 de diciembre de dicho año, a las 11 horas, designándose como Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Angel Juanes Peces. Celebrada la deliberación en dicho día y hora, el citado Magistrado declinó la redacción de la Sentencia por discrepar del parecer mayoritario de la Sala, en razón a lo cual emitirá el oportuno voto particular. La Ponencia quedó returnada al Magistrado Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, quien a continuación expresa el resultado decisorio de la deliberación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con carácter previo debemos establecer que se analizarán de manera conjunta los dos motivos desarrollados en su argumentación por el Ministerio Público al girar ambos alrededor de la interpretación e inaplicación por el Tribunal sentenciador del art. 119 CPM . En este sentido, de conformidad con el art. 849.1º LECrim ., sostiene la Fiscalía Togada que en el citado delito del art. 119 uno de los elementos que incluye el injusto típico es el mantenimiento de una situación de ausencia lejos del control militar, invocando a tal efecto las Ss. TS de esta Sala de 20.09.2002, 3.05.2004, 2.12.2004 y 4.03.2005, control éste que se ha de dar "en cualquier situación, incluida la baja temporal", para conocer la "situación de disponibilidad inmediata o los plazos en que se podrá producir" y que se ha de desarrollar "a través de la sanidad militar", así como mediante los partes de baja de la sanidad concertada, todo lo cual podrá "requerir la presencia temporal del militar de baja". En su análisis jurisprudencial, recoge el criterio de la STS (V) de 19.06.2006 [la Fiscalía, por error, la cita como de julio] en el que, -según entiende el Ministerio Público- se mantiene un "criterio similar al de la sentencia de instancia", añadiendo más adelante que, con posterioridad a dicho pronunciamiento jurisprudencial se establece un "criterio mas matizado", como ocurre en las SSTS (V) de 13.11 y 22.12.2006

, entre otras. En el motivo segundo abunda en este razonamiento, recoge los criterios mantenidos en la última de las sentencias citadas y concluye que la conducta objeto de análisis debió ser incardinada por el Tribunal sentenciador en el art. 119 CPM, por lo que "procede la anulación de la sentencia absolutoria y su sustitución por otra conforme a los pedimentos del recurso de la Fiscalía, solicitando se condene al Soldado Luis Pablo a la pena de siete meses de prisión, con las accesorias legales correspondientes".

En los hechos establecidos en la sentencia, en relación a la cual redactó voto particular el Vocal Togado del Tribunal Militar Territorial, en el que se consideraban concurrentes todos los elementos del citado tipo penal, se recogen como probados y, como tal, hay que asumirlos en su integridad, toda vez que la Fiscalía Togada no ha invocado la concurrencia de "error facti", tres aspectos relevantes: en primer lugar que el soldado Luis Pablo "falto a la revisión de la sanidad militar en fecha 20 de julio [de 2005]"; en segundo lugar que, con tal motivo se le dió "de alta por incomparecencia al día siguiente" y en tercer lugar que permaneció "ausente de su unidad hasta el día 29 de marzo de 2006, en que se reincorporó, siendo dado nuevamente de baja por la misma causa de la anterior, mantenida durante todo el tiempo de la ausencia".

Pues bien, partiendo de estos tres extremos, en la fundamentación legal mantiene el Tribunal "a quo" que no se da el requisito de injustificación de la ausencia, toda vez que el Ministerio Público no ha enervado la presunción de que tal situación de baja "se mantuvo a lo largo de todo el tiempo que duró la ausencia" y -a juicio de la sentencia- "la situación psíquica del acusado durante todo ese tiempo supone una justificación de la ausencia, ya que al estar enfermo, no podía reincorporarse", todo lo cual da lugar a que -concluye- "los hechos aquí juzgados no pueden considerarse constitutivos de delito por atípicos".

SEGUNDO

La falta de incorporación al destino, prevista en el tipo delictivo del art. 119 CPM, protege el bien jurídico de la disponibilidad para el servicio sustentado en la obligación de presencia, estableciendo que la ausencia ha de producirse "injustificadamente... por más de tres días". El sentido y alcance de la expresión "injustificadamente" como elemento normativo del tipo ha sido objeto de estudio en la jurisprudencia de la Sala significando que la incumbencia probatoria de la posible justificación ha de recaer sobre quién la invoca (SSTS de esta Sala de 25.10 y 21.11.05 ). Asimismo, hemos señalado que la ausencia o la no incorporación ha de estar en desacuerdo con el marco normativo legal y reglamentario, pudiendo ocurrir que un comportamiento determinante objetivamente del abandono del destino puede dejar de ser típico si se demuestra una imposibilidad del cumplimiento de la obligación o la posible justificación. De manera constante y reiterada esta Sala, ha venido sosteniendo asimismo que el adverbio "injustificadamente", del art. 119, no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación, sino que viene a expresar que, para que dicha ausencia revista carácter de delito, debe vulnerarse el deber de presencia de los militares que, cuando concurre una situación de baja médica, está regulado por la Instrucción 169/2001 de la Subsecretaría de Defensa, de 21 de agosto. La injustificación de la ausencia -en tal caso de baja médica- vendrá determinada por la falta de razones o motivos que imposibilitan la presencia y el cumplimiento de las obligaciones reglamentarias o por la falta de concurrencia de autorización concedida por quién está habilitado para otorgarla. Como excepción a la reiterada y consolidada jurisprudencia citada, la Fiscalía contrapone el criterio aislado de la STS de 19.06.2006 . En esta última, se examinaba el supuesto de un recurrente que, padeciendo dos enfermedades de entidad -gastroenteritis y trastorno depresivo- se consideró como probado que las mismas le imposibilitaron para acudir a su destino durante todo el tiempo de su ausencia. Tales criterios circunstanciales y específicos no son generalizables y, como en todos los casos de abandono de destino o de residencia en situación de baja médica, su análisis jurídico debe realizarse individualizadamente por el casuísmo que los caracteriza. Por consiguiente, no nos encontramos con una interpretación distinta, sino con un criterio específico que fue aplicado a un caso concreto. El criterio de la Sala es el expuesto en la jurisprudencia anterior y posterior a dicha sentencia y a otras que han podido resolver problemas o aspectos singulares. En este sentido citaremos, entre las más recientes, las STS de 26.03 y

25.10.2004; 14.09 y 18.11.2005; 3.07, 19.07, 7.11, 21.11, 22.11, 21.12 y 22.12.2006; 7.02, 14.02 y 26.02.2007.

Proyectando dicha doctrina, nos encontramos con que el incumplimiento de la obligación de acudir a reconocimiento o control médico cuando, como en el presente caso, además, se ha extendido a ocho meses, en fechas comprendidas entre el 20 de junio de 2005 y el 29 de marzo de 2006, ha traído como consecuencia que el soldado Luis Pablo -que ya fue condenado por abandono de destino por sentencia del mismo Tribunal Militar Territorial Quinto de fecha 20 de abril de 2006, declarada firme por STS de esta Sala de fecha 22 de noviembre de 2006 - dejó voluntariamente de acudir a su destino y de renovar y actualizar una baja médica, dando lugar a que fuera dado de alta por incomparecencia el 21 de junio de 2005, originando el parte militar por presunta conducta delictiva de ausencia injustificada del destino. De los hechos probados se desprende que durante esos ocho meses permaneció alejado del control de sus superiores, que no pudieron constatar la situación de baja ni su posible disponibilidad presente o futura, cuestiones éstas que, como hemos destacado en la jurisprudencia de la Sala (S. de 22.12.06 ) no constituyen un simple incumplimiento formal de la normativa vigente en materia de bajas médicas "sino que la duración de la ausencia y sucesiva conducta desborda el ámbito meramente disciplinario, pues se vulnera por el infractor el deber de presencia y disponibilidad... sin causa o razón alguna que lo justifique". Es al propio recurrente al que en el presente caso correspondía demostrar que su patología médica, padecida durante la ausencia, le impedía cumplir con su deber militar de presencia o con los requerimientos impuestos por la normativa en materia de control médico militar y cumplimiento de las obligaciones en materia de bajas médicas.

TERCERO

Tal como hemos puesto de manifiesto en la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal Constitucional cuando ha estudiado las vulneraciones del art. 15 CE, en el que se prevé el derecho a la integridad personal, ha significado que dentro del ámbito de aplicación de dicho precepto se incluye "el derecho a que no se dañe ni perjudique la salud personal" (STC 35/1996 ), estableciendo que tal derecho fundamental queda afectado en los casos en que el riesgo o daño "genere un peligro grave y cierto para la misma" (STC 5/2000 ). En los casos en que se trate de un riesgo ha de ser calificado como "relevante de que la lesión pueda llegar a producirse" (STC 221/2002 ), precisando que no se vulnera dicho derecho cuando se obliga a una persona "a reincorporarse a la vida laboral, si bien se le asignó [a la afectada] un nuevo puesto de trabajo adecuado a las lesiones padecidas, siguiendo las prescripciones de los correspondientes servicios médicos" (STC 220/2005, de 12 de septiembre ).

Reconocer al soldado promovente justificación en su conducta vendría a constituir una extralimitación inasumible del derecho del militar sujeto a un específico régimen de obligaciones a determinar por sí mismo la entidad de las perturbaciones del propio estado de salud y decidir, en consecuencia, de forma unilateral en qué momento se encuentra en disposición de cumplir o incumplir sus obligaciones militares, midiendo el alcance y los resultados de un parte médico, de una baja y su duración o de una enfermedad. Por lo cual, no podemos justificar su conducta en el derecho a preservar la propia salud de daños o perjuicios, enmarcado dentro del derecho a la integridad personal protegido por los arts. 15 y 43 CE . El soldado inculpado abandonó su destino de forma consciente no acudiendo siquiera a confirmar para su validez la baja médica obtenida y no refrendando la continuación de ésta a través de los preceptivos reconocimientos sucesivos, permaneciendo ilocalizable y sin facilitar ni promover la comunicación con su Unidad de destino. Asimismo, tampoco entendemos que pueda sostenerse la falta de concurrencia de los elementos del tipo. El actor es un soldado profesional conocedor de su deber de presencia y disponibilidad permanente, deberes éstos que forman parte del núcleo esencial de las obligaciones de cualquier militar (STS de 5.06.06 ), lo que resulta incompatible con la sustracción al control de la superioridad a lo largo del tiempo señalado. No existió imposibilidad alguna de incorporación a su Unidad de destino y concurren los elementos intelectual y volitivo del dolo genérico exigibles para la perfección del delito de que se trata (SS. de 20.02 y 3.03.06 ), sin que pueda acogerse en consecuencia en el presente caso, a la vista del análisis establecido, la falta de concurrencia de los elementos del tipo penal del art. 119 CPM . En efecto, aún partiendo de que el relato fáctico establece que su situación médica de "trastorno adaptativo al servicio" se mantuvo "durante todo el tiempo de la ausencia", dicho estado sanitario no impedía el cumplimiento de sus deberes de personación, presencia, comunicación de la situación médica y sumisión al control militar. El padecimiento de "trastorno adaptativo", según se desprende del informe del perito psiquiatra que ratificó en el acto de la vista, obrante al folio 54 de las actuaciones, tras hacerse referencia a la psicopatología de "trastorno ansioso-depresivo de carácter reactivo y desadaptativo", comporta, respecto a los hechos que son motivo de su valoración, que "no existía alteración de sus capacidades intelectivas y volitivas", por lo que "sus capacidades de querer, entender y obrar no se han visto alteradas ni disminuidas en grado apreciable", conservando "la capacidad de entender las consecuencias de sus actos...". Por todo ello, permaneció alejado del control de sus superiores sin justificación alguna y estando absolutamente desautorizado hasta su reincorporación al Acuartelamiento tras 253 días de ausencia. Pues bien, de conformidad con la línea jurisprudencial uniforme y reiterada de esta Sala, antes reseñada, el personal que se encuentre en situación de baja por enfermedad o lesión, cuando permanece incomunicado y en situación de imposible localización, vulnera las reglas sobre seguimiento de la baja temporal contenidas en el apartado 8º, epígrafes 1, 3, 4 y 5 de la Instrucción 169/2001, de 31 de julio (Boletín Oficial de Defensa nº 158), preceptos éstos dirigidos a facilitar las aludidas medidas de control a efectuar, al menos, cada quince días y referidas al estado del paciente y a la evolución del proceso patológico, criterios éstos organizativos y de control asimismo recogidos en el art. 5.3º del R.D. 1412/2006, de 1 de diciembre, que aprueba el Reglamento que establece el procedimiento para la aplicación de las medidas de protección social para los Militares de Complemento de Tropa y Marinería, en el que se dispone que para el expresado seguimiento "se realizarán tantos controles como la Autoridad designada estime necesarios" y, en todo caso, como mínimo, quincenalmente. En el presente caso, nos encontramos en el ámbito del tipo penal del art. 119 CPM ante la conducta de un militar profesional que omite su deber de presentación establecido en la normativa expuesta durante un largo periodo de tiempo sin cumplimentar ninguna de las normas previstas para la obtención y prórroga de la situación de baja médica y sin que haya quedado acreditado que la permanencia durante dicho tiempo en situación de trastorno adaptativo haya sido obstáculo para el cumplimiento de dichos deberes, de conformidad con el informe médico ratificado y ampliado en el acto de la vista.

CUARTO

En cuanto a la determinación de la pena, deben tenerse en cuenta los aspectos a los que hace referencia el art. 35 CPM y, en lo que aquí respecta, la situación médica reflejada en la medida en que pudo influir en su conducta, la duración de la ausencia y la existencia de antecedente penal por haber sido condenado por idéntico delito al aquí juzgado, aunque no sea computable a efectos de reincidencia, por lo que se estima que la misma debe extenderse a cinco meses de prisión, con sus accesorias legales.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Público.

QUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en fecha 26 de Abril de 2007, en las Diligencias Preparatorias nº 51/03/06, en la que fue absuelto el soldado del E.T. D. Luis Pablo de un delito de abandono de destino previsto y penado en el artº 119 del Código Penal Militar, por el que se seguían dichas actuaciones, Sentencia ésta que casamos y anulamos dictándose a continuación Segunda Sentencia de forma procedente. Declaramos de oficio las costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico. SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil siete.

En las Diligencias Preparatorias nº 51/03/06, procedentes del Juzgado Togado Militar nº 51, con sede en Santa Cruz de Tenerife, seguidas por el presunto delito de abandono de destino contra el Soldado Militar Profesional de Tropa y Marinería del Ejército de Tierra DON Luis Pablo, que hoy no pertenece al Ejército mayor de edad y que ha sido condenado por este mismo delito por sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto de fecha 20 de abril de 2006, declarada firme por la de esta Sala de fecha 22 de noviembre de 2006, destinado en el momento de los hechos en el Regimiento de Infantería Ligera "Tenerife 49", de Guarnición en Tenerife; nacido en Caracas, (Venezuela), hijo de Virgilio e Isabel, que ha estado en situación de libertad provisional durante la tramitación del procedimiento, en el que ha sido parte, además del Ministerio Fiscal el inculpado, representado procesalmente en casación por el Procurador D. Antonio Esteban Sánchez y siendo defendido por el Letrado D. Fernando Venancio Morán Izquierdo, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, quién previa deliberación y votación expresa así la decisión de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Prevalecen los de la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto, recogidos en el texto de la casacional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por los razonamientos contenidos en los Fundamentos Jurídicos primero al tercero de la sentencia casacional, que deben darse por reproducidos e integrados en la presente, se considera que el entonces soldado del Ejército de Tierra D. Luis Pablo incurrió con la conducta descrita en un delito de abandono de destino previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, toda vez que la existencia de la condena firme por otro delito de abandono de destino, teniendo en cuenta los datos de la misma y las demás circunstancias no ha de ponderarse a efectos de dar lugar a la apreciación de la de reincidencia, sin perjuicio de su valoración, conjuntamente, a efectos de la determinación de la pena, con los demás extremos reflejados en la sentencia precedente, de conformidad con el art. 35 CPM .

SEGUNDO

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos al Soldado del Ejército de Tierra D. Luis Pablo como autor de un delito de abandono de destino de los previstos en el art. 119 CPM por el que se siguieron las Diligencias Preparatorias nº 51/03/06 del Tribunal Militar Territorial Quinto, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin responsabilidades civiles exigibles. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:15/01/2008

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ÁNGEL JUANES PECES A LA SENTENCIA DE FECHA 27 DE DICIEMBRE DE 2.007 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 101-53/07.

Formulo el presente voto particular porque considero que la Sala debió desestimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal confirmando, en su consecuencia, la sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto de 26 de abril de 2.007 que absolvió al Soldado D. Luis Pablo del delito de abandono de destino porque el que venía siendo acusado.

Las razones que me llevan a emitir el presente voto particular son las siguientes:

La Sala mayoritariamente considera, sin modificar para ello el resultando de hechos probados de la sentencia recurrida, que el Soldado D. Luis Pablo dejó de asistir a su Unidad durante ocho meses sin causa justificada.

Ahora bien, el criterio mayoritario de la Sala llega a esta conclusión en base a una interpretación del tipo penal del art. 119 CPM que no comparto en absoluto al tratarse de una interpretación nominalista y extensiva del referido artículo, contraria al sentido material de la norma penal, solapando la normativa administrativa con el art. 119 CPM, que se proyectan en ámbitos normativos distintos.

En efecto, la Instrucción nº 169/01 de la Subsecretaría de Estado de la Defensa, sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional, establece las pautas conforme a las cuales deben tramitarse las bajas en el Ejército a fin de asegurarse el control del personal militar que se encuentra en dicha situación, cuyo incumplimiento podrá dar lugar, en su caso, a una sanción disciplinaria previo el oportuno expediente al respecto.

Por su parte el art. 119 CPM castiga al militar que, pudiendo y subrayamos esta frase, asistir a su Unidad dejara de hacerlo injustificadamente.

Mucho se ha escrito sobre el alcance de la expresión "injustificadamente", en concreto, si constituye una causa de justificación o un elemento normativo del tipo habiéndose dicho por esta Sala mayoritariamente que para que se considere una ausencia como justificada ha de estar de acuerdo con el marco normativo legal y reglamentario, matizándose en otras sentencias qué se entiende por marco normativo legal y reglamentario (por ejemplo, disfrutar de un permiso).

En mi opinión, tal y como se ha dicho en diversos votos particulares, la expresión injustificadamente prevé una causa de justificación o de inculpabilidad legalmente prevista, distinta a las causas de justificación contenidas en el Código Penal común, consistente en la razonabilidad de la ausencia, en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. Por otra parte, el art. 119 CPM protege no el incumplimiento de la tantas veces referida Instrucción, sino la efectiva prestación de servicios por parte de los militares que se hallen en condiciones de hacerlo.

En efecto, en el voto particular que emitimos respecto de la sentencia de esta Sala de fecha 4 de marzo de 2.005 (RJ 2006/1981 ), dijimos, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

... teniendo en cuenta la dicción literal del art. 119 del CPM, es decir, el elemento gramatical, sus antecedentes históricos, la normativa vigente sobre bajas laborales, la realidad social del tiempo en que han de aplicarse, que mencionamos anteriormente, su finalidad y la distinta situación real y jurídica de los militares en activo y los dados de baja, sin olvidar el carácter restrictivo de los tipos penales militares, limitados al ámbito estrictamente castrense por imperativo constitucional, el principio de proporcionalidad y, en general, la búsqueda de la Justicia, entendida no sólo como una concepción ética sino desde una perspectiva de articulación social eficaz, dentro del margen interpretativo que permite el precepto en cuestión, consideramos, conforme a los principios enunciados, que dicho precepto persigue reforzar penalmente el cumplimiento de las obligaciones profesionales de los Militares en activo, no el de la disponibilidad en abstracto de todo militar esté o no en activo, de suerte que no lesiona dicho bien jurídico quien, estando enfermo y, por tanto, imposibilitado de realizar el servicio propio o correspondiente, se ausente de su residencia, porque aunque permaneciera en ella, no podría cumplir sus obligaciones dado su estado físico, no lesionando por tanto ningún bien jurídico, careciendo - por ende- su conducta de antijuricidad material....

Asimismo, en el voto particular que emitimos respecto de la sentencia de esta Sala de fecha 7 de noviembre de 2.006 (RJ 2006/9166 ) dijimos:

... El art. 119 CPM, como otros preceptos penales, admite interpretaciones diversas dada su estructura abierta, en cuyo seno caben áreas de discrecionalidad, y de ahí la necesidad de acudir a criterios de contenido normativo tendentes a evitar la discrecionalidad en la interpretación.

Según entendemos, estos criterios normativos se encuentran en primer lugar en nuestra Constitución. Los valores superiores de nuestro Ordenamiento Jurídico, expresamente recogidos en su Título Preliminar, adquieren así un valor interpretativo de primera magnitud. Y ello, entre otras razones, por la configuración de dichos valores como valores abiertos, tal y como los ha caracterizado reiteradamente el Tribunal Constitucional (por todas, STC 31 de marzo de 1.981 ).

Por tales razones, como expresamente indica el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 2 de Febrero de 1.981, ... las Leyes Penales deben asumir el papel de funcionalizar dicho sistema de valores, logrando así la conversión de un Estado formalmente legal a un Estado ordenado por los principios básicos constitucionales ..., cerrando el paso a una Jurisprudencia de contenido puramente formal o literal.

Así, consideramos -con el máximo respeto- que la técnica jurídica debe perseguir en la medida de lo posible la Justicia como valor superior de la Constitución y esta Justicia debe ser entendida desde una perspectiva material, no formal, de ahí la trascendencia en este sentido de la antijuricidad material, en contraposición a la formal sobre la que nos referiremos más adelante. En conclusión, los valores superiores informan la interpretación de toda norma penal, entre ellas las militares.

Por otra parte, los anclajes normativos en materia interpretativa no se agotan en nuestro Texto Constitucional sino que el Título Preliminar del Código Civil ofrece unas pautas interpretativas que de ningún modo pueden obviarse. Así, su art. 3.1 señala que: Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllos.

En nuestra opinión, este precepto establece un principio dinámico en la interpretación de las normas que expresan las referencias al contexto o la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Una comprensión estática llevaría a la imposibilidad de adaptar las normas a los cambios y realidades históricas.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, resulta claro en nuestra opinión que en el caso de autos, desde una perspectiva material del tipo, nos encontramos en presencia de una mera irregularidad administrativa consistente en la omisión de presentar determinados partes justificativos de la baja médica sin relevancia penal, por tanto.

En efecto, atendiendo a la finalidad del art. 119 del CPM que, en nuestro juicio no se extiende a dar protección al cumplimiento de la normativa sobre bajas laborales en las FFAA (pues para ello basta la Ley Disciplinaria), la busqueda de la Justicia, entendida no sólo como una concepción ética sino desde una perspectiva de articulación social eficaz, el principio de intervención mínima y de proporcionalidad, entendemos que no lesiona el bien jurídico protegido por el art. 119 CPM quien, como en este caso, no estaba en condiciones de realizar el servicio correspondiente como así lo ha reconocido expresamente la Administración Militar al darle de baja en el Ejército.

Por todo ello, consideramos que se ha hecho en este caso una interpretación muy forzada del art. 119 CPM, vulnerándose con ello, a nuestro juicio y con todos los respetos, el principio de legalidad (art. 25 CE ), pues como ha indicado el ministerio Fiscal en otras ocasiones, no todo incumplimiento formal de la Instrucción implica un ilícito penal.

En efecto, para apreciar el delito previsto en el art. 119 del CPM se requiere algo más que un mero incumplimiento formal. Se exige:

  1. Que la conducta sea dolosa, no genéricamente, pues como dijimos en nuestra sentencia de 5 de noviembre de 2.004, el término "injustificadamente" forma parte de la conducta prohibida, no siendo suficiente cualquier ausencia del lugar de destino. Además de su duración, la ausencia ha de ser injustificada ..., lo que significa, a fin de poder concluir que actuó con dolo, que el autor de la acción habrá de tener conciencia de la significación antijurídica de su acción, de suerte que un concepto erróneo sobre un elemento normativo del tipo como es el carácter justificado o no de una ausencia elimina el dolo y con él el delito.

  2. Que la conducta no esté justificada por no existir una causa razonable al margen de la constatación de incumplimientos formales, sancionables por la vía disciplinaria....

    Al ser ello así, resulta claro que la Instrucción nº 169/01 y el art. 119 CPM actúan en ámbitos distintos aunque a veces se complementen de suerte que, y esto conviene subrayarlo, el mero incumplimiento de la mencionada Instrucción no conlleva sin más la realización del tipo penal del art. 119, ya que con independencia de que se haya constatado el incumplimiento formal de la tantas veces mencionada Instrucción, lo decisivo a los efectos de apreciación del delito es el carácter injustificado de la ausencia. En su consecuencia, la cuestión a resolver en este supuesto es la de si el soldado D. Luis Pablo estaba o no en disposición de asistir a su Unidad, al margen de que no se atuviera a la normativa sobre bajas en el Ejército. Pues bien, según resulta de los hechos probados de la sentencia, el recurrente durante todo el tiempo de la ausencia padeció un trastorno adaptativo al servicio en los Ejércitos, por cuyo motivo fue dado de baja temporal en febrero del año 2.005 y posteriormente cuando se reincorporó a su Unidad, el 29 de marzo de 2.006.

    De cuanto antecede resulta claro, en contra de la opinión mayoritaria, que el Soldado condenado no estaba en condiciones de asistir a su Unidad por padecer una enfermedad que así se lo impedía como así lo entendió el Tribunal sentenciador. En definitiva, la ausencia del mencionado Soldado estaba justificada, no pudiéndosele exigir una conducta distinta a la seguida, haciéndose por ello acreedor de un reproche disciplinario, pero nunca penal, pues como dijimos, esta Instrucción y el art. 119 CPM tienen una finalidad distinta, lo cual por otra parte es lógico si tenemos en cuenta que, de conformidad con principios consustanciales al Derecho Penal como son el de intervención mínima y última ratio, el ordenamiento jurídico punitivo sólo debe entrar en juego en los casos más graves y no de forma generalizada castigando penalmente conductas que en sí mismas no merecen un reproche penal, pues de hacerse así se ensancharía hasta límites desorbitados el tipo penal del art. 119 CPM, que se convertiría así, merced a dicha interpretación, en un precepto tendente a asegurar el cumplimiento de la Instrucción nº 169/01, exacerbándose así la vía punitiva en detrimento del ilícito disciplinario que es donde tienen su verdadero encaje conductas como las del presente caso.

    Una interpretación como la que hace la Sala mayoritariamente es contraria a la Doctrina del Tribunal Constitucional expresamente contenida, entre otras, en la STC nº 137/97 de 21 de julio (RTC 1997/137 ) en donde se dice, en lo que aquí importa, lo siguiente:

    cabe hablar de aplicación analógica o extensiva in malam partem, vulneradora del principio de legalidad penal, cuando dicha aplicación carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de las pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relación al ordenamiento constitucional vigente....

    Consecuentemente, a la hora de interpretar el CP, hay que hacerlo de acuerdo con la orientación material de la norma, ya que en línea con lo expuesto, la subsidiariedad constituye una exigencia político criminal que se proyecta en las funciones a desempeñar por el Derecho Penal.

    El Derecho Penal, tal como expusimos anteriormente, debe ser entendido como última ratio en relación a otros medios de los que dispone el Estado, en este caso, el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, que resulta suficiente para sancionar comportamientos, como el del presente supuesto, meramente vulneradores de la legalidad prevista en la Instrucción nº 169/01, cuando materialmente la conducta no es antijurídica.

    La satisfacción de las exigencias de la subsidiariedad posibilita una interpretación (como la que se hace en los dos votos particulares) racional, practicable y efectiva, acorde con la orientación material que no formal de la norma penal aplicada.

    Por todo ello, considero en la línea del voto particular emitido por el Magistrado D. José Luis Calvo Cabello que el recurso del Ministerio Fiscal nunca debió ser admitido, debiéndose confirmar la sentencia del Tribunal de instancia que parte de la idea de que el Soldado condenado no estaba en condiciones de prestar servicio, como lo demuestra el hecho de que el mismo día de su incorporación fue dado de baja de manera que cabe preguntarse sobre cual hubiera sido la solución adoptada por la Autoridad sancionadora si el Soldado en cuestión hubiera presentado los partes de baja correspondientes.

    No hace falta hacer muchas elucubraciones para entender que en este caso la ausencia de dicho Soldado hubiera estado plenamente justificada por ajustarse, en palabras del criterio mayoritario de la Sala, al marco normativo legal y reglamentario, de manera que la apreciación del delito, constatada la existencia de una enfermedad anterior a la fecha de incorporación del soldado que hubiera determinado su baja para el servicio (como así posteriormente se hizo), se basa exclusivamente en un dato formal como es el mero incumplimiento de la Instrucción nº 169/01, anudando así la Sala mayoritariamente, a un incumplimiento formal una consecuencia penal que va más allá de las previsiones del Legislador, vulnerando así el principio de legalidad.

    Por todo este conjunto de consideraciones, entiendo que el recurso del Ministerio Fiscal debió desestimarse.

    Voto Particular

    VOTO PARTICULAR

    FECHA:15/01/2008 Voto particular que formula el magistrado José Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de 27 de diciembre de 2007 de esta Sala dictada en el recurso de casación núm. 53/07.

    Formulo el presente voto particular porque, con base en las razones que expongo seguidamente, entiendo que la Sala debió desestimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, único recurrente, y confirmar la sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto de 26 de abril de 2007, por la que el soldado don Luis Pablo fue absuelto del delito de abandono de destino de cuya comisión venía siendo acusado.

    1. - El Tribunal Militar Territorial Quinto declaró probadas -y así consta en el relato correspondiente- las dos siguientes circunstancias esenciales para resolver la cuestión penal planteada en el juicio, consistente en establecer si la ausencia del recurrente de su Unidad estuvo justificada o no.

  3. Durante todo el tiempo de ausencia, el recurrente padeció un "trastorno adaptativo al servicio en los Ejércitos".

  4. A causa de esa enfermedad fue dado de baja temporal inicialmente, en febrero del año 2005, y también cuando se reincorporó a su Unidad, lo que hizo el 29 de marzo de 2006.

    1. - El Ministerio Fiscal, única parte recurrente, no ha solicitado ni por la vía adecuada (el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ni al margen de ella, que la Sala modificase el relato de hechos probados por haber incurrido el Tribunal Militar Territorial Quinto en error al valorar la prueba.

    2. - La consecuencia de esta postura del Ministerio Fiscal ha sido subrayada reiteradamente por esta Sala: el relato de hechos probados resulta inmodificable, debiendo atenerse a él para resolver el recurso de casación. (Esta consecuencia -esencial- es recordada por la mayoría de la Sala en el fundamento jurídico primero de la sentencia que no comparto: y, como tal, hay que asumirlos en su integridad [los hechos probados] toda vez que la Fiscalía Togada no ha invocado la concurrencia de "error fáctico".

    3. - Llegados a este punto, al que también llega la sentencia de la que discrepo, la cuestión objeto de debate sólo puede ser resuelta de acuerdo con la razón en el siguiente sentido: la ausencia del recurrente estuvo justificada por sufrir una enfermedad con entidad suficiente para causar baja, y ello debió conducir a la desestimación del recurso y a la consiguiente confirmación de la sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto.

    4. - Sin embargo, la mayoría de la Sala prescinde de esta conclusión, así como del proceso racional conducente a ella, y resuelve el caso mediante un análisis para el que utiliza estos dos elementos: la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, sobre "Normas sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional", y el estado en que, durante el período de ausencia, el recurrente tenía sus facultades intelectivas y volitivas. Y relacionándolos, la Sala argumenta y concluye resumidamente así: como el recurrente incumplió dicha normativa (no presentó propuestas de baja y no se sometió al control de su enfermedad) y no tenía anuladas sus facultades intelectivas o volitivas, cometió el delito de abandono de destino.

    5. - Discrepo de tal conclusión porque supone confundir dos ámbitos: el de la justificación, sobre el que el Tribunal Militar Territorial Quinto fijó como verdadera una realidad determinante: la enfermedad con entidad suficiente para conceder la baja, y el de la responsabilidad disciplinaria, cuyo análisis corresponde a la administración sancionadora.

      Aunque es obvio, creo conveniente recordar que no toda enfermedad con entidad suficiente para causar una baja temporal cursa con una anulación o merma de las facultades intelectivas o volitivas. A poco esfuerzo imaginativo que se haga se encontraran ejemplos (son los más habituales) en que por una enfermedad sin incidencia en la inteligencia o en la voluntad del enfermo, el órgano médico competente recomienda la baja y el jefe de la Unidad, Centro y Organismo de destino la concede. Y cuando esto sucede el incumplimiento de la instrucción mencionada podrá ser respondido por la Administración disciplinariamente, pero no cabe elevarlo a la categoría de delito porque no contiene los elementos configuradores de éste, muy especialmente está ausente la lesión a los bienes jurídicos protegidos por la norma penal.

    6. - Y llegados a este punto quiero subrayar -y con ello termino de exponer mi discrepancia- que, si bien el artículo 3.5 de la Instrucción referida dispone que el militar enfermo deberá "someterse a los reconocimientos médicos que se estimen necesarios para el seguimiento de la baja temporal", el siguiente artículo 8.4 establece que "a los efectos del punto anterior [mientras persista la baja temporal] siempre que el lugar de residencia del enfermo lo permita, se le deberá visitar para informarse de su evolución, a fin de facilitar la coordinación de las acciones señaladas, procurando mantener una comunicación fluida con el facultativo que le presta la asistencia, en caso de que no fuera el Servicio Médico de la Unidad, centro y organismo quien le atendiera".

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