STS, 19 de Diciembre de 2001

El Juzgado de Instrucción número 6 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 1943 de 1997, contra Rosendo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 10ª, con fecha veinte de julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Que sobre las 15,55 horas del día 11 de junio de 1997 el acusado Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo turismo Volkswagen Santana matrícula Y-....-YZ , propiedad de su esposa doña Marí Juana y asegurado en la Cia. Aseguradora Universal, circulando por el segundo carril de la calzada central del Paseo de Gracia de Barcelona, en sentido de mar a montaña, carril que tiene señalización horizontal de sentido recto obligatorio, haciéndolo a una velocidad moderada, y al llegar al cruce del Paseo de Gracia con la calle Caspe efectuó un giro a la derecha para incorporarse a la citada calle, giro que realizó sin previa señalización con el intermitente y sin respetar el sentido reto obligatorio que le afectaba, interceptando el paso a la motocicleta Suzuki GS-500 matrícula Y-....-YS que, conducida por su propietaria doña Estefanía , circulaba correctamente por el primer carril de la calzada central del Paseo de Gracia, en el mismo sentido que el vehículo del acusado, carril que tiene señalización horizontal de sentido recto y de giro a la derecha, con carácter opcional, colisionando el vehículo conducido por el acusado contra la citada motocicleta, que cayó al suelo con su conductora, sufriendo ésta un arrastre de unos 15,6 metros y la motocicleta un arrastre de unos 79 metros hasta que fue a colisionar, derribándolas, contra las motocicletas Vespa matrícula Y-....-YV , propiedad de don Luis Francisco , y Honda matrícula Y-....-EY , propiedad de don Oscar , que se hallaban debidamente estacionadas en el andén derecho del Paseo de Gracia, en sentido de mar a montaña. A consecuencia de la colisión, la conductora de la motocicleta Y-....-YS , doña Estefanía sufrió lesiones de tal gravedad que le ocasionaron la muerta instantánea por hemorragia subaracnoídea, Doña Estefanía tenía 23 años de edad, era soltera y convivía con sus padres Don Gerardo y Doña Julieta y su hermano Don Isidro . Las motocicletas Y-....-YS , Y-....-YV y Y-....-EY resultaron con desperfectos tasados pericialmente en 631.652 pesetas, 122.308 pesetas y 46.342 pesetas, respectivamente. Todos los perjudicados han renunciado al ejercicio de las acciones civiles que pudieran corresponderles por los hechos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Rosendo de los delitos contra la seguridad del tráfico y de homicidio por imprudencia, ambos en relación de concurso de leyes, por los que venía siendo acusado, y le CONDENAMOS como criminalmente responsable en concepto de autor de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte, a las penas de multa de cuarenta y cinco días con una cuota diaria de dos mil pesetas, lo que importa una multa en la cuantía de noventa mil pesetas, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, y privación del permiso de conducir por el tiempo de un año, así como al pago de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas.

Conclúyase por el Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la Acusación Particular constituida por Dª Julieta , D. Gerardo y D. Isidro ., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. por error en la apreciación de prueba basado en documentos.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación del art. 621.1 del CP. en lugar del art. 142 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veinticinco de septiembre del año dos mil uno.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- El primer motivo del recurso de casación de Gerardo , Isidro y Julieta , se formuló al amparo del art. 849.2º de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en la causa - certificado expedido por los aparatos de medición del grado de alcoholemia y certificación de revisión y calibrado de los referidos instrumentos-, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Los documentos citados como demostrativos de error son los obrantes a los folios 8, 14 y 21 de las Diligencias Previas, y a los folios 72 a 74 del Rollo:

1. Al folio 8 obra una diligencia de las pruebas de alcoholemia, obrante en el atestado 2038/97, levantada por la Guardia Urbana del ayuntamiento de Barcelona, en el que consta que la patrulla Sa NUM000 , compuesta por los agentes NUM001 y NUM002 realizó con un alcoholímetro una primera prueba en Rosendo , a las 16,30 horas del 11 de junio de 1997, con el resultado de 0,97 gramos de alcohol por 1000 cc. de sangre, y un segundo a las 16,45 horas, con el resultado de 1,07 gramos de alcohol por 1000 cc. de sangre. Con un etilómetro se realizó una primera prueba a las 19,21 horas con el resultado de 0,35 ml. de alcohol por litro de aire expirado. Consta en la diligencia que el alcoholímetro había sido revisado el 9 de enero de 1997 y calibrado el 29 de mayo siguiente, y el etilómetro había sido revisado y calibrado el 29 de octubre de 1996.

2. Al folio 14 de las diligencias Previas consta unido al atestado 2038/97 el certificado expedido por el etilómetro con los datos de que se hizo mención en el apartado precedente a).

3. Al folio 21 de las diligencias Previas, consta el informe pericial de alcoholemia de Rosendo , emitido el 11 de junio de 1997, por los Agentes NUM002 y NUM001 , en el que se reflejan las pruebas mencionadas en el apartado a) precedente, constando además los síntomas de alcoholemia de Rosendo , apreciados a las 16,25 horas, por los guardias peritos, y que consistieron en el aspecto general sudoroso, olor a alcohol, ojos brillantes, y aire de abatimiento.

4. Al folio 72 y 73 del Rollo constaba el certificado del Ayuntamiento de Barcelona expresivo de que al elcoholímetro había sido revisado el 9 de enero de 1997 y calibrado el 29 de mayo siguiente; y

5. Al folio 74 del Rollo obraba el certificado de la Consejería de Economía de Empleo de la Comunidad de Madrid, de verificación del etilómetro el 22 de abril de 1997.

En el Fundamento primero de la sentencia recurrida no se aprecia alcoholemia en Rosendo , porque, dadas las contradicciones entre los resultados de las pruebas practicadas con el etilómetro y el alcoholímetro se llega a la conclusión de que estas últimas no eran fiables, por considerarse más preciso el etilómetro que el alcoholímetro.

Frente a tal criterio en el motivo primero del recurso, los recurrentes estiman que no existe contradicción entre los distintos resultados dados por los aparatos medidores de la alcoholemia, y que el descenso apreciado en la medición del etilómetro no era incompatible con los datos dados por el alcoholímetro ya que aquella medición se hizo 36 minutos después de comprobar la tasa alcohólica en el alcoholímetros, cuando se estaba en fase de eliminación del alcohol. Se entiende por tanto en el recurso que los informes sobre alcoholemia obrantes a los folios 8, 14 y 21 y los certificados sobre la revisión y calibrado del alcoholímetro y el etilómetro, que constan a los folios 72 a 74, integran documentos demostrativos del error del Juzgador. Tales documentos demuestran a juicio del recurrente la alcoholemia que en la ocasión de autos sufría Rosendo , y no se hallan contradichos por otros elementos de prueba, ya que la embriaguez del acusado aparece confirmada por las declaraciones en el juicio oral de los guardias urbanos NUM001 , NUM002 y NUM003 y el mismo Rosendo reconoció haber bebido vino en la comida. Por lo que en suma, procede apreciar la concurrencia del tipo del art. 379 del CP.

2. - El Fiscal impugnó el motivo, por entender que no cabía revisar la valoración de la prueba que el Tribunal enjuiciador había realizado, amparándose en las facultades que le atribuye el art. 741 de la LECrim. y otorgando mayor credibilidad al informe del etilómetro que a los del alcoholímetro y basándose en tal ponderación de la prueba para negar el estado de alcoholemia en Rosendo en la ocasión de autos.

3. - La representación del recurrido impugnó el motivo, por considerar que los datos sobre la metabolización del alcohol en que el recurrente basaba el recurso, tendrían que haber sido avalados pericialmente y no lo habían sido, no pudiendo estimarse apoyados en reglas de la experiencia.

4. - Según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88, 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 23.2.95, para que pueda utilizarse con éxito la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim., es preciso: 1º. Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos; 2º. Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental; 3º. Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"; 4º. Que el error alegado sea trascendente para la subsunción; y 5º. Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia.

   Las pericias se han considerado excepcionalmente como documentos demostrativos de error en la apreciación de la prueba por la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1050/93 de 13.5, 2691/93 de 30.12, 190/96 de 4.3, 323/96 de 22.4, y 492/97 de 15.4), cuando se trata de un dictamen único o de varios coincidentes de modo absoluto y el Juzgador haya incorporado su contenido de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad.

5. - Partiendo de la doctrina, expuesta en el precedente apartado 4) el motivo primero del recurso debe ser desestimado, ya que la falta de aceptación por el Tribunal sentenciador de los informes de alcoholemia derivados del alcoholímetro no ha sido arbitraria e irracional, sino fundada en la incompatibilidad que a su juicio existía entre los datos suministrados por el alcoholímetro y el dado por el etilómetro, y en la consideración de que eran más fiables las cifras sobre alcoholemia señaladas en este último aparato, por estar dotado de mayor precisión. El Tribunal sentenciador, al ponderar unos y otros datos sobre la alcoholemia de Rosendo , se limitó a hacer uso del libre arbitrio que para valorar las pruebas le atribuía el art. 741 de la LECrim. En todo caso, debería haberse determinado pericialmente si existía o no una incompatibilidad entre los datos derivados del alcoholímetro y los suministrados por el etilómetro, pero lo cierto es que los guardias urbanos NUM002 y NUM001 , que practicaron las pruebas de alcoholemia y emitieron el informe del folio 21 en las Diligencias Previas, no fueron interrogados en el juicio oral sobre la compatibilidad de los datos dados por el alcoholímetro y los derivados del etilómetro, aunque ambos manifestaron que eran más fiables las informaciones derivadas de este último aparato.

1.- El segundo motivo del recurso de casación de Gerardo , Isidro y Julieta se formuló al amparo del art. 849. de la LECrim. por indebida aplicación del art. 621.2º del CP. y correlativa indebida inaplicación del art. 142 del mismo Cuerpo Legal, por cuanto la conducta verificada por el recurrente, ponderada la grave infracción de las normas de cuidado que supuso, y el desatendimiento a las más esenciales medidas de diligencia que comportó, debía llevar a considerar la imprudencia cometida como grave, y por tanto constitutiva de delito y no de falta. Estima el recurrente que la mera conducción en estado de embriaguez, como la llevada a cabo por el Sr. Rosendo , entrañaba ya un comportamiento temerario, pero aun prescindiendo del estado de intoxicación etílica del acusado, la conducta de este en la ocasión de autos integraba imprudencia grave y por tanto delito.

Se considera en el recurso que la realización de una maniobra prohibida, como la que verificó el Sr. Rosendo , sin señalizar, ni cerciorarse de la posición de los demás vehículos, revela una desatención del conductor más que grave.

Entiende el recurrente que la imprudencia del acusado es apreciable, siguiendo cualquiera de los criterios establecidos por la jurisprudencia para la valoración de la imprudencia.

Habría que tachar de grave la imprudencia de Rosendo , a juicio del recurrente, siguiendo el criterio de la peligrosidad de la conducta y de la previsibilidad de los resultados lesivos, puesto que en el caso de autos era claramente previsible que el giro prohibido a la derecha -realizado además sin comprobar, ni advertir la presencia de otros vehículos- era capaz de producir lesiones a quien circulase en línea recta por el carril contiguo.

También estima el recurrente que la imprudencia del acusado es calificable de grave, atendiendo al criterio de la exigencia de la evitabilidad dado que era asequible y sencilla la acción que hubiera debido realizar el Sr. Rosendo para conjurar el resultado, que se hubiese evitado si éste hubiese mirado al carril contiguo de la derecha, lo que le hubiese permitido comprobar que por el circulaba, la motocicleta Suzuki conducida por Estefanía .

Estima el recurrente que para subsumir la imprudencia en la modalidad de grave debe atenderse también a la entidad de los bienes jurídicos que la conducta discriminada pone en peligro, entendiendo que cuando tales bienes tienen el máximo valor, y consisten por ejemplo en la vida de otras personas, las exigencias de cuidado son mayores.

En suma, se considera en el recurso que, por haber omitido el Sr. Rosendo las normas más elementales y esenciales de cuidado y diligencia, debe estimarse su conducta constitutiva, no de una falta de homicidio por imprudencia leve, sino de un delito de homicidio por imprudencia grave, por el que debería de ser condenado a la pena de veinte meses de prisión y tres años de privación del permiso de conducir; entendiendo el recurrente que de apreciarse la concurrencia de ambos delitos, el del art. 379 y el del art. 142 del CP. debería de sancionarse por el más grave, de conformidad con lo dispuesto en el art. 383, e imponerse la pena de cuatro años de prisión y 6 años de privación del permiso de conducir.

2. - El Ministerio fiscal impugnó el motivo segundo, por considerar razonadas y razonables y ajustadas a las máximas de experiencia las consideraciones realizadas por la sentencia recurrida para motivar el fallo.

   El recurrido Sr. Rosendo también se opuso al motivo segundo, por entender que la gravedad de la imprudencia del acusado no podría basarse en la alcoholemia del mismo, que no se había considerado probada, y por estimar que la maniobra realizada por el Sr. Rosendo no integraba imprudencia grave, dado que consta en el relato fáctico que circulaba a velocidad moderada y que el cambio de carril se hizo de forma paulatina, por lo que no puede imputarse al acusado una falta total de cuidado y la previsión de un resultado tan grave como el que se produjo.

3. - Según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en las sentencias 9.6.82, 18.3.90 y 184/2000 de 1.12, para distinguir la imprudencia grave del nuevo Código Penal, - temeraria en el de 1973- de la leve en el nuevo Código, y simple en el anterior, habrá de atenderse; 1º A la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión; 2º A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado; y 3º A la mayor o menor gravedad de la infracción del deber de cuidado que según las normas socioculturales, del agente se espera. Según la sentencia 413/99 de 11.3 concurrirá la imprudencia temeraria, y a partir del nuevo Código Penal, la grave, cuando en la conducta del acusado se aprecia la ausencia de las más elementales medidas de cuidado, causente de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible, y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita. La desatención a las más elementales normas de cautela y a los deberes de cuidado más esenciales caracteriza la imprudencia temeraria y la grave, según la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias 920/99 de 9.6 y 1658/99 de 24.11.

4. - Con apoyo en la doctrina expuesta en el precedente apartado, el motivo segundo del recurso de los acusadores particulares, debe ser desestimado.

   No cabe basar el homicidio por imprudencia grave en la alcoholemia de Rosendo en la acción de autos, ya que la intoxicación alcohólica del acusado no se ha estimado probada por la Audiencia de Barcelona, y en el motivo primero del recurso de casación se ha rechazado admitir la alcoholemia por el cauce del art. 849.2º de la LECrim.

   Pero, si cabe fundar la imprudencia grave de Rosendo con resultado de muerte en el relato fáctico de la sentencia recurrida, puesto que la narración revela que el acusado omitió la cautela esencial de constatar si estaba libre de vehículos el carril situado a la derecha de aquel por él que Rosendo circulaba, y que realizó una acción sumamente peligrosa, integrante de un riesgo no permitido -ya que estaba prohibido por señales horizontales el giro a la derecha- al trasladarse desde el carril por donde circulaba al contiguo derecho, para desplazarse a la calle de Caspe, sin tener constancia de si por este carril circulaban vehículos, y sin haber avisado previamente la maniobra mediante indicadores de un intermitente. La acción automovilística de Rosendo supuso la omisión de deberes elementales de cuidado y la creación de un grave riesgo, previsible por el acusado, ya que circulaba por vías centrales muy importantes de Barcelona en hora de tráfico normal, como era las cuatro de la tarde, debiendo haber previsto el acusado que circulasen otros vehículos por el contiguo carril de la derecha, a los que podía interceptar el paso. El cambio de carril del Volkswagen Santana Y-....-YZ , conducido por Rosendo , fue determinante del alcance lateral a la motocicleta Suzuki GS 500 Y-....-YS , que concedía Estefanía , que fue sorprendida por la maniobra prohibida y no señalizada de Rosendo , ocasionando la colisión de los vehículos el arrastre de Estefanía por la calzada y su fallecimiento.

   A la conclusión de que la imprudencia de Rosendo fue grave se llega, según lo razonado en el párrafo precedente, partiendo del dato de que el acusado no se percató de la circulación de la motocicleta Suzuki por el carril contiguo de su derecha. Claro está que la imprudencia sería más reprochable si Rosendo se hubiese dado cuenta de la presencia de la motocicleta antes de realizar la maniobra de invasión del carril derecho, ya que entonces podría considerarse su actuación como un supuesto de culpa con previsión.

   Finalmente, no deben considerarse desvirtuadores de la imprudencia delictiva los datos tenidos en cuenta por la Audiencia y señalados por la representación del recurrido, referentes a la moderada velocidad a que circulaba el acusado y a la forma paulatina de introducirse en el carril contiguo, ya que, de todas formas, la acción fue peligrosísima, al suponer el alcance y arrollamiento de la motocicleta.

   III.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave, previsto en el art. 142 del CP. en sus apartados 1, 2, del que es responsable como autor, al amparo del art. 28 del CP. Rosendo , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En atención a la gravedad del hecho y circunstancias personales del acusado, según previene la regla 1ª del art. 66 del CP., procede imponer a Rosendo la pena de un año de prisión y la de tres años de privación del permiso de conducir.

Que debemos condenar y condenamos a Rosendo , como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertada, a la privación del permiso de conducir durante el tiempo de tres años y al pago de las costas.

Y debemos confirmar y confirmamos los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre responsabilidades civiles.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.