STS, 30 de Abril de 2001

PonenteGIMENEZ GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2001:3564
Número de Recurso1164/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución30 de Abril de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil uno.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Santiago y Blas , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Alonso Adalia y Calleja García, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado nº 2568/94, contra Santiago y Blas , por delito continuado de estafa, delito continuado de apropiación indebida, de falsedad en documento privado y en documento mercantil contra la propiedad industrial, de emisión de cheque descubierto y de intrusismo profesional, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección funcional de Apoyo de la Sección Tercera, que con fecha 22 de Diciembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera probado y así expresamente se declara que los acusados Santiago y Blas , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, venían dedicándose a la realización de operaciones de intermediación en el tráfico jurídico inmobiliario desde mediados del año 1.993, aproximadamente, a través de la entidad mercantil denominada "Grupo Inmobiliario DIRECCION000 , S.L." (inscrita en el Registro Mercantil de Málaga en el Tomo NUM000 , Libro NUM001 de la Sección Sociedades General, Folio NUM002 , hoja nº NUM003 , inscripción NUM004 ), constituida mediante escritura pública otorgada ante el Notario Sr. Martín García el día 16 de Marzo de 1.993 (al nº 802 de su protocolo particular), la cual tenía aquél objeto social, y de la que el acusado Santiago ha venido ostentando el cargo social de Administrador, inicialmente con carácter mancomunado (con 49 participaciones sociales), para a partir del mes de Agosto de 1.993, ser nombrado administrador único de dicha entidad. Tal actividad también venía siendo ejercida por ambos acusados a través de una agencia o sucursal de tal mercantil, denominada "Credisur·", la que no contaba con autonomía propia, pues la misma se encontraba bajo el poder de dirección y gestión, y bajo el control de "Grupo Inmobiliario DIRECCION000 , S.L.", participando de la misma caja.- La actividad de intermediación inmobiliaria mencionada se desplegaba normalmente poniéndose los acusados, o el personal a su servicio, en contacto con aquéllas personas que deseaban vender sus viviendas, con las que concertaban, de forma verbal o escrita, contratos de comisión para proceder a la venta de las mismas, en los que se autorizaba al comisionista a fijar sus honorarios mediante el incremento del precio de venta acordado con el comitente, y asimismo a cargo del importe de la señal que se le exigiese al comprador, a la vez que se pactaba la irrenunciabilidad para el vendedor de las cantidades recibidas por el intermediario en concepto de señal, caso de no formalizarse la compraventa por causa imputable al comprador, y su aplicación al pago de aquéllos honorarios profesionales. Una vez los acusados contaban con el mandato de venta de los propietarios, procedían mediante la inserción de anuncios en la prensa a ofertarlos al público en general, acudiendo los clientes a los que se procedía a enseñar las viviendas en cuestión, tras lo cual se venía a concertar un contrato privado de compraventa recayente sobre las mismas, exigiéndose la entrega de una cantidad en concepto de arras o señal; estipulándose que la correspondiente escritura pública de compraventa debería otorgarse en un plazo no superior a 90 días, y que si la parte compradora no compareciera, debidamente citada, al otorgamiento de la escritura pública de compraventa en las condiciones expuestas, se entendería que renunciaba a la adquisición de la vivienda, pactándose expresamente en alguna ocasión que ello implicaría la perdida de la cantidad entregada en concepto de señal, por los daños y perjuicios ocasionados. Asimismo a los futuros compradores, los acusados solían ofrecerles sus servicios en orden a la consecución de financiación para la compra de las viviendas, mediante las labores necesarias de intermediación para la obtención de préstamos hipotecarios o personales, entregándoles los clientes, a tal fin, la documentación que por los acusados se les requería.- Es conforme a esta dinámica negocial en la intermediación inmobiliaria, en la que los acusados procedieron a simular en algunos casos la realización de labores de negociación con las entidades crediticias para aquél fin de financiación, o a desplegarlas a sabiendas de la imposibilidad de obtención por los futuros compradores de los créditos necesarios, o a desentenderse de sus labores de mediación, con lo que venían a dominar el transcurso del referido plazo de 90 días para formalizar la compraventa, y a justificar la aplicación de la cláusula contractual de pérdida de las arras. En concreto: 1º) El día 13 de Agosto de 1.993 los acusados recibieron de Estíbaliz la cantidad de 500.000 pesetas, en concepto de señal, para la compra de la vivienda sita en Málaga, AVENIDA000 nº NUM005 /2º-A, por precio de 4.500.000 pesetas, propiedad de Sergio , con el que DIRECCION000 , S.L. tenía concertado un mandato expreso de venta por dicho precio y con el expresado pacto de irrenunciabilidad a las arras por el vendedor y aplicación de su importe a los honorarios de la inmobiliaria. Dicha cliente asimismo encargó a la inmobiliaria la mediación para la obtención de un préstamo hipotecario, lo que fue aprovechado por los acusados para dilatar la operación, en el transcurso de la cual el propietario de la vivienda desistió de su propósito de venderla a través de DIRECCION000 , S.L., enajenándola a terceras personas, lo que llegó a conocimiento de Estíbaliz , la que se personó en la inmobiliaria y logró recuperar 190.000 pesetas, obteniendo "largas" respecto del resto del dinero entregado, hasta que ante su insistencia, los acusados procedieron a emitir una factura por importe de 310.000 pesetas, en concepto de gastos de gestión de préstamo hipotecario, cantidad que se quedaron, sin que se haya acreditado la realización por los acusados de ningún tipo de gestión a tal efecto. Con posterioridad, a dicha cliente, y una vez iniciadas las presentes actuaciones, le fueron entregados cinco talones por importe de 62.000 pesetas cada uno de ellos, habiendo cobrado 2 de ellos y resultando insatisfechos el resto, recibiendo posteriormente en metálico otras 10.000 pesetas.- 2º) Entre los días 9, 18 y 20 de Octubre de 1.993, Rafael , entró en contacto con el Grupo Inmobiliario DIRECCION000 , S.L., al objeto de proceder a la compra de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM006 , 10-C de Málaga, por precio de 5.000.000 de pesetas, y de lograr la obtención de un préstamo hipotecario para su financiación, procediendo a la entrega de 500.000 pesetas, en concepto de señal, pactándose expresamente que caso de no aprobarse la concesión del préstamo hipotecario se le devolvería el importe de la señal, pese a lo cual los acusados hicieron propio dicho importe, ante la denegación del préstamo.- 3º) En el mes de Junio de 1.993, Ismael entró en contacto con el Grupo Inmobiliario DIRECCION000 , S.L., con la intención de adquirir una vivienda y obtener la mediación para la obtención de un préstamo hipotecario, entregándo en concepto de señal y como parte de pago del precio la cantidad de 300.000 pesetas. Como quiera que la financiera Gas Brooker Hipotecario, descubrió la falsedad de los emolumentos consignados en las nóminas de la hermana de IsmaelConcepción , las cuales habían sido facilitadas a los acusados para la gestión de obtención del préstamos hipotecario, dicha financiera únicamente aceptó otorgar el préstamo por importe de 1.800.000 pesetas, el cual era insuficiente para la adquisición de la vivienda sita en Málaga, CALLE001 nº NUM007 , 2º-B, por el precio de 3.700.00 pesetas, lo que frustró inicialmente la compraventa, a pesar de lo cual los acusados siguieron dando "largas" a Ismael diciendole que le obtendrían el resto del importe a financiar a través de otro préstamo, labores que no se ha acreditado realizasen de ningún modo, tomándo para sí la cantidad entregada de 300.000 pesetas, que justificaron, ante la insistencia del cliente en unos hipotéticos e inexistentes gastos de gestión de préstamo hipotecario y personal, mediante la emisión de una factura por tal importe el día 23 de Mayo de 1.994. Es de destacar que en el mandato expreso de venta concertado con la propietaria de aquélla vivienda Remedios , la que recibió 25.000 pesetas de la señal, que podría ser destinada por la inmobiliaria al cobro de cualquier cantidad que le adeudara el comprador. Asimismo Ismael tuvo que abonar a aquélla financiera por su gestión, la suma de 207.505 pesetas.- 4º) El día 8 de marzo de 1.994, Juan Ignacio , vino a entregar a Grupo Inmobiliario DIRECCION000 , S.L., la cantidad de 700.000 pesetas, en concepto de señal y para el pago parcial del precio por la compra de la vivienda sita en Málaga, CALLE002 nº NUM008 , respecto de la cual la inmobiliaria había obtenido mandato expreso de venta de su propietario Carlos Jesús , en el que se pacto la irrenunciabilidad por el vendedor del derecho a retener el importe de la señal, al que nos hemos venido refiriendo. Pese a que el contrato de compraventa privado señalaba el plazo de 90 días para el otorgamiento de escritura pública, es lo cierto que el mismo no se llevó a cabo, aprovechándo los acusados la excusa de encontrarse realizando las labores de obtención de un préstamo hipotecario para dar "largas" a Juan Ignacio , y para finalmente y ante la insistencia de éste, justificar la no devolución de 500.000 pesetas de las 700.000 entregadas, a través de unos inexistentes gastos por las gestiones para la obtención de préstamos hipotecario y personal, mediante la emisión de una factura por dicho importe el día 30 de Junio de 1.994; habiendo recibido el propietario de la vivienda la cantidad de 100.000 pesetas, y no aceptándo Juan Ignacio las 100.000 pesetas restantes que pretendía devolverle únicamente la inmobiliaria.- 5º) El día 28 de Marzo de 1.994, Eduardo , entregó a Grupo Inmobiliario DIRECCION000 , S.L., la suma de 50.000 pesetas para la gestión de la tramitación de un préstamo personal o hipotecario, pactándose en el encargo expresamente que en caso de no concesión del préstamo tal cantidad le sería devuelta. Como quiera que transcurría el tiempo y la inmobiliaria nada comunicaba a Emilio, el mismo vino a reclamar en el mes de Julio de 1.994, la devolución del dinero, lo que motivó que el acusado Santiago le entregase un pagaré por importe de 50.000 pesetas, librado el día 15 de Julio, que oportunamente presentado al cobro resultó insatisfecho, incorporando a su patrimonio los acusados dicha cantidad.- 6º) El día 8 de Junio de 1.994, Bartolomé , vino a entrar en contacto con Grupo Inmobiliario DIRECCION000 , S.L., a través de Credisur, con quien concertó un contrato privado de compraventa de la vivienda sita en la CALLE003 nº NUM009 -4º de Málaga, entregándo en concepto de señal y como pago parcial del precio ascendente a 6.300.000 pesetas, la suma de 500.000 pesetas, a la vez que comisionó a los acusados para la gestión de un préstamo hipotecario pactándose en aquel contrato expresamente que en el supuesto de no concesión de tal préstamo, se devolvería el importe de la señal menos los gastos producidos; y pese a que el mismo fue denegado y reclamado el importe de la señal por Bartolomé , los acusados se han negado a devolverla aduciendo la existencia de gastos por importe de 345.000 pesetas, los que no se han acreditado.- 7º) El día 10 de Agosto de 1.994, Mariano , vino a entrar en contacto con Grupo Inmobiliario DIRECCION000 , S.L., a través de Credisur, con quién concertó un contrato privado de compraventa de la vivienda sita en Benalmádena, CALLE004 , contando con un mandato expreso de venta de su propietaria; entregándo en concepto de señal y como pago parcial del precio ascendente a 9.500.000 pesetas, la suma de 1.000.000 de pesetas, a la vez que comisionó a los acusados para la obtención de un préstamo hipotecario, pactándose en aquél contrato expresamente que en el supuesto de no concesión de tal préstamo, se devolvería el importe de la señal menos los gastos producidos. Posteriormente Mariano tuvo conocimiento respecto a las dificultades existentes para la compraventa al ser uno de sus propietarios menor de edad, lo que unido al transcurso del tiempo sin tener noticias de la inmobiliaria, le determinó a requerir notarialmente al acusado Blas , el día 7 de Noviembre de 1.994, antes de los tres meses pactados, a fin de proceder antes del día 10 a la formalización de la compraventa, pese a lo cual ni se procedió a tal acto por los acusados, ni han procedido a reintegrar a Mariano cantidad alguna, a pesar de los requerimientos que se les han venido realizando.- 8º) El día 16 de Noviembre de 1.994, Claudia , vino a suscribir un contrato privado de compraventa con Grupo Inmobiliario DIRECCION000 , S.L., a través de Credisur, y recayente sobre la vivienda sita en el Puerto de la Torre (Málaga), CALLE005 nº NUM010 , propiedad de Germán , con quién la inmobiliaria había tratado la venta telefónicamente, procediendo a la entrega de la suma de 3.000.000 de pesetas en concepto de señal y como pago parcial del precio; lo que determinó tras la entrega referida, que aquél suscribiera con los acusados un mandato expreso de venta sobre dicho inmueble por precio de 14.500.000 pesetas (se pactó que 500.000 pesetas de tal precio serían los honorarios a cobrar por los acusados). Seguidamente el día 19 de Noviembre de 1.994, el propietario de la vivienda recibió de los acusados la suma de 1.000.000 de pesetas de la señal referida. A pesar de las claras intenciones de compra de Claudia , los acusados vinieron a desentenderse de la operación, incorporando a su patrimonio los 2.000.000 de pesetas restantes, no obstante haber sido requeridos notarialmente para la formalización notarial de las escrituras de compraventa dentro del plazo de tres meses a contar desde la fecha del contrato privado, no presentándose a tal acto el día 17 de Febrero de 1.995.- 9º) El día 21 de Junio de 1.994, Marcelina , vino a suscribir con Grupo Inmobiliario DIRECCION000 , S.L., a través de Credisur, un contrato privado de compraventa recayente sobre la vivienda sita en Málaga, CALLE006 , EDIFICIO000 , 3º-A, entregando en concepto de señal la cantidad de 300.000 pesetas, quedando los acusados encargados de las operaciones de gestión para la obtención de un préstamo hipotecario para financiar la adquisición de tal vivienda, pese a lo cual el préstamo no fue concedido por problemas atinentes a la propiedad de la misma y cargas reales que pesaban sobre dicho inmueble, lo que fue aprovechado por los acusados para incorporar a su patrimonio el importe de la señal, al haber pactado en el contrato de compraventa privado dicha aplicación en caso de desistimiento voluntario por parte del comprador. Posteriormente el día 17 de Noviembre de 1.994, Marcelina vino a renunciar a las acciones civiles y penales en el presente procedimiento, al habersele restituído la suma de 200.000 pesetas por los acusados.- Las viviendas a las que se acaba de hacer referencia iban a ser adquiridas para venir a constituir la residencia familiar de las personas expresadas.- Que mediante escritura pública otorgada en Córdoba el día 14 de Febrero de 1.992, ante el Notario Sr. Lahoz Cuervo, vino a constituirse la entidad mercantil "Credisur, S.L.", domiciliada en Córdoba, calle Conde de Riobledo nº 4 (inscrita en el Registro Mercantil de Córdoba, al folio 61, del tomo 661, hoja CO-3816, inscripción primera); cuyo objeto social es el relativo a las operaciones de intermediación en el tráfico jurídico inmobiliario, al que ha venido dedicándose desde su constitución, pese a lo cual no ha quedado acreditado que los acusados al emplear la mención Credisur tuvieran conocimiento de la existencia de dicha entidad mercantil, y de la afectación que a la misma podría provocar tal utilización; siendo de destacar que aquélla razón social no se haya inscrita en el Registro de la Propiedad Industrial". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Santiago Y Blas , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 535, en relación a los artículos 528/2º, 529/1ª y 7ª, y 69 bis, todos ellos del Código Penal, T.R. de 1.973, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de 3 años de prisión menor, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.- En materia de costas las mismas son de imponer a los condenados en una catorceava parte para cada uno de ellos; debiendo asimismo satisfacer por iguales mitades partes, la totalidad de las devengadas por Rafael ; y en tal reparto entre los acusados, la mitad de las devengadas por Ismael , y una tercera parte de las ocasionadas a Juan Ignacio . Con declaración de oficio del resto de las costas devengadas por las acusaciones particulares, en atención a la absolución que se va a declarar respecto a los delitos objeto de acusación por las mismas.- PROCEDE declarar la responsabilidad civil de los acusados, quienes de forma conjunta y solidaria deberán proceder a indemnizar a los perjudicados conforme al siguientes desglose: 1º) A Estíbaliz en la suma de 176.000 pesetas, la que devengará desde el día 13 de Agosto de 1.993, el correspondiente interés legal.- 2º) A Rafael en la cantidad de 500.000 pesetas, la que devengará desde el día 20 de Octubre de 1.993, el correspondiente interés legal.- 3º) A Ismael en la suma de 300.000 pesetas, la que devengará desde el día 30 de Junio de 1.993, el correspondiente interés legal.- 4º) A Juan Ignacio , en la suma de 700.000 pesetas, la que devengará desde el día 8 de Marzo de 1.994, el correspondiente interés legal.- 5º) A Eduardo en la suma de 50.000 pesetas, la que devengará desde el día 28 de Marzo de 1.994, el correspondiente interés legal.- 6º) A Bartolomé en la suma de 500.000 pesetas, la que devengará desde el día 8 de Junio de 1.994, el correspondiente interés legal.- 7º) A Mariano en la suma de 1.000.000 de pesetas, la que devengará desde el día 10 de Agosto de 1.994, el correspondiente interés legal.- 8º) A Claudia en la suma de 2.000.000 de pesetas, la que devengará desde el día 16 de Noviembre de 1.994, el correspondiente interés legal.- Todo ello sin perjuicio del devengo de los intereses prevenidos en el artículo 921 de la Ley Rituaria Civil.- ASIMISMO debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados Santiago Y Blas , de los delitos de estafa y de infracción de los derechos de propiedad industrial, por los que venían siendo acusados por la representación procesal de Claudia y la entidad mercantil Credisur, S.L., respectivamente; así como de los delitos de estafa y la falta de intrusismo profesional por los que venían siendo acusados por la representación procesal de Bartolomé .- ASIMISMO debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados Santiago Y Blas , de los delitos de estafa y de infracción de los derechos de propiedad industrial, por los que venían siendo acusados por la representación procesal de Claudia y la entidad mercantil Credisur, S.L., respectivamente; así como de los delitos de estafa y la falta de intrusismo profesional por los que venían siendo acusados por la representación procesal de Bartolomé .- ASIMISMO debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE al acusado Santiago , de los delitos de estafa y de emisión de cheque en descubierto, por los que venía siendo acusado por la representación procesal de Eduardo ; del delito de intrusismo profesional por el que venía siendo acusado por la representación procesal de Ismael ; y de los delitos de falsedad en documento mercantil y privado por los que venía siendo acusado por la representación procesal de Juan Ignacio .- ACREDITESE en legal forma la solvencia o insolvencia de los condenados.- ABONESE al condenado Blas , para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que por esta causa estuvo privado de libertad, los días 27 y 28 de Febrero de 1.995.- NOTIFIQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer en el plazo de cinco días, recurso de casación". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Santiago y Blas , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Santiago , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECriminal se denuncia indebida inaplicación del artículo 535 del Código Penal de 1973.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECriminal se considera infringido el artículo 529.7 del Código Penal.

La representación de Blas , formalizó su recurso en un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECriminal por infracción de los artículos 528.2, 529.1 y 7 y 69 bis del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Abril de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia dictada por la Sección funcional de Apoyo de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga de 22 de Diciembre de 1998, condenó a Santiago y Blas como autores responsables de un delito continuado de apropiación indebida a las penas, a cada uno, de tres años de prisión, penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo así como a la responsabilidad civil en los términos determinados en el fallo.

Contra dicha sentencia se formalizan dos recursos de casación que serán objeto de estudio seguida y separadamente.

Segundo

Recurso de Santiago .

Aparece formalizado por dos motivos.

El primer motivo, por Infracción de Ley, a través del art. 849-1º, denuncia como indebida la aplicación del art. 535 del anterior Código Penal, estimando que no se está ante un delito de apropiación indebida sino de un simple ilícito civil.

Para una mejor comprensión de la denuncia casacional efectuada, recordemos que los hechos que constituyen la "verdad judicial" declarada por el Tribunal a quo, y que resultan intangibles dado el cauce casacional empleado, en síntesis, son los siguientes.

Ambos recurrentes, venían dedicándose a operaciones de intermediación inmobiliaria desde el año 1993 a través de la mercantil "Grupo Inmobiliario DIRECCION000 , S.L.", siendo Santiago el administrador. También ambos disponían de una sucursal de tal mercantil, llamada "Credisur" que carecía de personalidad jurídica propia participando de la misma caja que "Grupo Inmobiliario DIRECCION000 S.L.". Con esta infraestructura, ambos recurrentes ponían en contacto a personas que querían vender sus viviendas con aquellas otras que querían comprar; una vez firmados los correspondientes contratos de comisión, se buscaban compradores para los mismos publicitando las ofertas. Los interesados en la adquisición firmaban los contratos privados de compra exigiéndose en ese momento una cantidad en concepto de señal o arras que recibían los recurrentes, estipulándose que si en el plazo de 90 días no se otorgaba la escritura de compraventa, perderían las arras, con las que se abonarían los honorarios de los recurrentes por haberlo así pactado precisamente con los vendedores.

También se comprometían ante los compradores a facilitarles la financiación de la compra del piso mediante las correspondientes labores de intermediación en la obtención de préstamos hipotecarios o personales.

En esta situación, los recurrentes en los casos que se individualizan en el factum --nueve-- simularon diversas operaciones de intermediación ante entidades crediticias para obtener una financiación para la adquisición de viviendas a terceros, sin que en realidad se efectuase gestión alguna, o demoraban las gestiones de suerte que transcurría el plazo de 90 días o terminaban con la imposibilidad de conceder el préstamo, y en todos los casos incorporaron a su patrimonio las cantidades recibidas de los futuros compradores en concepto de arras o señal, en los términos y cantidades descritos en el factum, incluso en los supuestos en los que se había pactado la devolución del dinero entregado caso de no obtenerse los préstamos hipotecarios.

Los hechos han sido estimados por el Tribunal sentenciador como constitutivos de un delito de apropiación indebida, calificación con la que discrepa el recurrente que estima estar en presencia de un mero incumplimiento civil.

El motivo no puede prosperar.

Ciertamente el mundo de lo ilícito no se agota en la esfera penal, existiendo un amplio campo de ilicitudes civiles que quedan extramuros de la órbita penal, constituyendo el criterio determinante de una u otra, la tipicidad penal, es decir la descripción de la conducta punible, como tal, en el Código Penal, de suerte que la tipicidad es la divisa que delimita la ilicitud penal respecto de las demás --singularmente la civil--.

En el presente caso, y como bien se razona en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida se dan todos los elementos que vertebran y dan vida al delito de apropiación indebida, cuyo dolo específico está constituido por el abuso de confianza con quebrantamiento de la lealtad que le es debida en toda actividad profesional de intermediación --en el presente caso inmobiliaria-- en la que se recibe una cantidad para destinarla a un fin determinado, a la compra de una vivienda, facilitándole el acceso a un crédito para su adquisición recibiendo una cantidad de los posibles compradores, que luego hacían suya los recurrentes sin haber efectuado gestión alguna para la concesión del préstamo, o quedándose dicha cantidad no obstante haberse pactado su devolución si el crédito no se conseguía, o finalmente, demorando las gestiones para conseguir el agotamiento de los 90 días para la elevación a pública de la escritura de compraventa, con lo que también perdía el posible comprador el dinero entregado como arras o anticipo, evidenciándose más, si cabe, la naturaleza claramente penal de la acción con la cláusula que les hacían firmar a los vendedores de los pisos de cobrarse con las arras entregadas por los compradores, sus comisiones.

En este control casacional se verifica el ajuste a la legalidad penal de la calificación efectuada por el Tribunal sentenciador en la medida que están presentes todos los elementos que dan vida al delito de apropiación. No se está ante un mero incumplimiento civil sino ante una intencional conducta de enriquecimiento personal y correlativo empobrecimiento de las víctimas con quebranto de la confianza en base a la cual estas entregaban determinadas cantidades destinadas a un concreto fin que luego los recurrentes desviaban a su propio patrimonio sin cumplir las finalidades a las que estaban destinadas, por ello, además, el motivo no respeta el factum que constituye presupuesto para la admisibilidad de la censura casacional.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el cauce también de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 denuncia como indebida la aplicación de la agravante 7ª del art. 529 del Código Penal de 1973 de especial gravedad atendido el valor de la defraudación.

Se alega por el recurrente que el carácter continuado de la infracción obliga a atender, no al total de la cantidad objeto de apropiación, sino al importe apropiado en cada una de las distintas operaciones.

Ciertamente la sentencia en su Fundamento quinto, atendida a la cantidad total defraudada en todas las operaciones recogidas en el factum --5.260.000 Ptas. en un total de nueve operaciones-- determina la aplicación de la circunstancia que ahora se cuestiona y, además, estima la continuidad delictiva con aplicación del art. 69 bis, imponiendo la pena de tres años de prisión menor.

El motivo suscita el tema de la compatibilidad entre la continuidad delictiva y la agravante específica de gravedad de la defraudación del nº 7 del art. 529 del anterior Código Penal, cuestión que mantiene su vigencia en el presente Código -- artículos 74 y 250-6º, si bien la agravante que se comenta haya perdido parte importante de su naturaleza objetiva como se constata con solo comparar los textos de ambos Códigos--.

De acuerdo con la doctrina contenida en sentencias, entre otras, números 1558/98 de 1 de Octubre de 1999 y 482/2000 de 21 de Marzo, en los delitos contra el patrimonio, las acciones plurales pero que responden a una unidad de propósito deben ser sancionadas de acuerdo con esa unidad interna aunque se exterioricen en diversas acciones que deben ser estimadas como ejecución parcial de una única intención, bien sea esta entendida como ejecución de un plan preconcebido --dolo conjunto o unitario-- o aprovechamiento de una igual ocasión --dolo continuado en sentido estricto--, de suerte que incluso en el supuesto de tratarse de hurtos que aisladamente considerados pudieran por su cuantía ser constitutivos de falta, pierden esa condición al estimarse continuados y en atención al total del perjuicio causado se convierten en delitos con la consiguiente agravación penal justificadora del mayor reproche que suscita la continuidad delictiva --en tal sentido Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 27 de Marzo de 1998--.

En relación a la compatibilidad, además, de la agravante específica de gravedad de la defraudación del nº 7 del art. 529 del anterior Código Penal, debe estimarse que en principio, tal compatibilidad solo será posible en el caso de que las diversas acciones que vertebran el delito continuado, sean, además, aisladamente consideradas como merecedoras de tal agravación, en caso contrario ha de estarse por la incompatibilidad entre ambas, único caso en el que no se produciría una vulneración del principio non bis in idem, pues en los restantes, se valoraría dos veces el valor de la defraudación una para apreciar la continuidad delictiva atendiendo al valor de toda la defraudación y luego nuevamente se volvería a valorar esta pena para apreciar la agravante específica del nº 7 del art. 529.

En síntesis, las situaciones que se podrían presentar son tres.

  1. Supuesto de delito patrimonial constituido por una sola acción, que atendiendo a los baremos jurisprudenciales que se establecieron para la apreciación de la agravante --fijado en millones de pesetas--, permite la aplicación de la circunstancia 7ª del art. 529, supuesto de aplicación de la agravante sin continuidad delictiva.

  2. Supuesto de delito patrimonial constituido por una pluralidad de acciones en las que se aprecia la continuidad, y que se sanciona atendiendo al total de la defraudación, pero ninguna de las acciones que vertebran el delito continuado supone una defraudación por encima de las cuantías fijadas por la jurisprudencia de esta Sala --en millones de Ptas.--. Se trataría de un caso de continuidad delictiva sin aplicación de la agravante específica.

  3. Finalmente, puede darse la aplicación conjunta de la continuidad delictiva y además, las acciones aisladamente consideradas exigirían la aplicación de la agravante específica atendido su importante, como pudiera ser el supuesto de una apropiación continuada de, por ejemplo, cincuenta millones de Ptas., constituida por cinco acciones defraudatorias cada una de diez millones, en cuyo caso sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem debieran los hechos calificarse --en relación al Código Penal de 1973-- como delito continuado del art. 69 bis, y además con aplicación de la agravante 7ª del art. 529.

Evidentemente no es este el caso ahora enjuiciado, pues el total de la defraudación asciende a 5.260.000, pero ninguna de las nueve acciones defraudatorias alcanza la condición de gravedad que pudiera justificar, además, la aplicación de la agravante 7ª del art. 529, por ello no podemos compartir ni aceptar la aplicación conjunta que declara la sentencia recurrida en el Fundamento Jurídico quinto, párrafo antepenúltimo.

Tal discrepancia, sin embargo no va a tener ninguna efectividad cara a la admisión del motivo pues la propia sentencia, en el Fundamento Jurídico sexto declara inaplicable conjuntamente la continuidad delictiva y las agravantes del art. 529, decantándose, por el principio de especialidad en favor de la aplicación de las penas correspondientes a las derivadas del delito de apropiación con las agravantes específicas correspondientes en virtud del principio de especialidad.

La sentencia recurrida impone, como ya se ha dicho la pena de tres años, para que también se pueda haber impuesto aplicando exclusivamente la continuidad delictiva. Se trata de una pena correcta y que además no ha supuesto la aplicación conjunta que el motivo denuncia de la continuidad delictiva y la agravante de importancia de la defraudación, con lo que queda patente la falta de razón del recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso de Blas .

Se trata de un único motivo encauzado por la Infracción de Ley del art. 849-1º en denuncia de haberse aplicado indebidamente los artículos 528, 529 y 69 bis del anterior Código Penal.

Se trata de un motivo que en su escueta fundamentación se limita a tratar de derivar a la órbita civil los hechos enjuiciados eliminando su naturaleza penal. Es motivo en todo coincidente con el primer motivo del anterior recurrente y a lo dicho allí nos remitimos para su desestimación; el recurrente no respeta el factum, pues de su lectura se deriva con claridad la táctica engañosa desenvuelta por el recurrente para incorporar a su patrimonio las cantidades recibidas de los posibles compradores de viviendas sin destinarlas a los fines y gestiones pactados. Se está en presencia de un claro ilícito penal constitutivo del delito de apropiación indebida como así se calificó en la sentencia recurrida.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Procede la imposición a los recurrentes de las costas causadas por sus respectivos recursos dada su desestimación.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos formalizados por las representaciones legales de Santiago y Blas contra la sentencia dictada el día 22 de Diciembre de 1998 por la Sección de Apoyo de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, con imposición a los recurrentes de las costas de los respectivos recursos formalizados.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrentes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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