STS, 11 de Abril de 2003

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia estimando en parte el recurso promovido por D. Alvaro contra la Orden Ministerial de 27 de julio de 1994 del Ministerio de Economía y Hacienda, revocando la sanción impuesta al recurrente y sustituyéndola por la mejor ajustada a Derecho de multa por importe de 7.641.600 pesetas.

Notificada la sentencia a las partes, por dicho señor y por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO se presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 28 de enero de 1998, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO formuló en fecha 1 de abril de 1998 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso como único motivo, al amparo del apartado 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, infracción -por inaplicación- de las normas del ordenamiento jurídico que resultaban aplicables para resolver la cuestión debatida, en particular los artículos 98 y 102 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con el artículo 14 y concordante de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Terminando por suplicar sentencia por la que, estimando el recurso, se case y anule la impugnada, declarándose la conformidad a Derecho de la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda que la misma dejó sin efecto.

Por DON Alvaro se interpuso recurso de casación en fecha 10 de marzo de 1998, mediante escrito en el que expuso, al amparo del apartado 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, los siguientes motivos de casación:

1) Infracción del artículo 137.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución y jurisprudencia constitucional.

2) Infracción, por aplicación indebida, de los artículos 11, letra o) y 81, apartados 2 y 3, de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

3) Infracción del artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que consagra el principio de culpabilidad, así como de la jurisprudencia constitucional aplicable.

4) Infracción del artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el artículo 98 de la Ley del Mercado de Valores y el artículo 14 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

Terminando por suplicar sentencia por la que se case y anule la recurrida, anulando la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de julio de 1994, con cuantas consecuencias en derecho proceda.

Los recursos de casación fueron admitidos por providencia de la Sala de fecha 17 de febrero de 1999, ordenándose por otra de fecha 9 de marzo siguiente entregar copia de los escritos de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas en cada uno de ellos, a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso.

En fecha 15 de abril de 1999 DON Alvaro presentó escrito de oposición al recurso de casación formalizado por el Abogado del Estado, en el que tras exponer los razonamientos que creyó oportunos solicitó se dicte sentencia desestimatoria del recurso y, por medio de otrosí, realizó una serie de alegaciones referidas a "hechos capitales" producidos con posterioridad a la formalización de su recurso de casación y que a su juicio "afectan de manera sustancial al objeto del mismo", terminando por suplicar, con carácter subsidiario de la pretensión de casación de la sentencia impugnada, se acuerde aplicar retroactivamente la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de Reforma de la Ley del Mercado de Valores, dejando sin efecto la sanción impuesta o, en su defecto, declarando que los hechos constituyen infracción simplemente grave (letra x del artículo 100 de la Ley), imponiendo, en consecuencia, una multa de "...hasta el tanto del beneficio" supuestamente obtenido, concretamente una multa de 509.440 pesetas.

Por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se evacuó el trámite de oposición a la casación formalizada de adverso mediante escrito presentado en fecha 20 de abril de 1999, en el que expuso los argumentos que consideró pertinentes a su derecho y solicitó a la Sala dicte sentencia por la que, desestimando el recurso, confirme la impugnada, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte recurrente conforme a lo previsto en el artículo 102.3 LJCA.

Mediante providencia de fecha 27 de abril de 1999 se dio traslado al Abogado del Estado de las alegaciones efectuadas por DON Alvaro en su escrito de oposición al recurso de casación, al objeto de que alegara lo que a su derecho convenga; habiendo transcurrido el plazo concedido sin que por el mismo se hayan presentado alegaciones. Por providencia de 28 de mayo siguiente que se acordó respecto de aquéllas que se resolvería en la sentencia que en su día se dicte.

Por providencia de esta Sala de fecha 12 de febrero de 2003, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 2 de abril del corriente, en que tuvo lugar.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional estimó parcialmente el recurso interpuesto por don Alvaro contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda que le impuso una sanción de multa de 15.283.200 pesetas, por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 99, letra o), de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. En la sentencia se redujo el importe de la sanción a la suma de 7.641.600 pesetas, pero se desestimó la pretensión de que se declarase la nulidad del acto recurrido en su integridad.

El Tribunal de Instancia consideró probado que "el actor -miembro de Consejo General y del Consejo Ejecutivo del Banco de España- dispuso e hizo uso de información privilegiada, al enterarse en el Consejo Ejecutivo del Banco de España celebrado el 23 de diciembre de 1993, de posibles medidas a adoptar, respecto de la difícil situación financiera de BANESTO, entre las cuales, se estudió la posibilidad de intervenir dicha entidad de crédito, según la certificación del Secretario General de dicho Consejo. El recurrente a consecuencia de disponer de dicha información, ordenó el mismo día la venta de sus acciones de dicha entidad bancaria privada al concluir la indicada reunión". Se dice en la sentencia que la definición legal de "información privilegiada" que figura expresamente contenida en el artículo 81.3 de la Ley 24/1988, al que remite el artículo 99 o), "se corresponde con los datos objetivados en el presente caso, sin que exista duda alguna sobre dicho particular".

Con respecto a la graduación de la sanción imponible, la Sala de instancia estimó que debe ceñirse al grado medio legal establecido en el artículo 102 a) y párrafo final, del duplo y medio del beneficio obtenido, anulando, por tanto, la apreciación de agravación realizada por el acto recurrido. A este respecto indicó que "la importancia del cargo del recurrente y la trascendencia pública anormal de su operación bursátil, no son objetivables como circunstancias agravantes, porque quedan neutralizas por los antecedentes favorables en el desempeño de su alta función social y por el excesivo componente periodístico que concurrió en la publicidad de la noticia, teniendo en cuenta el escaso porcentaje de su orden de venta próximo al 0,2%, en relación al conjunto de venta de acciones de Banesto ordenado en aquellas fechas".

Contra esta sentencia han interpuesto recurso de casación don Alvaro y el Abogado del Estado por los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes. Se examinará en primer término el recurso del Sr. Alvaro , ya que de estimarse en alguno de sus dos iniciales motivos, tal cual se han formulado, ello implicaría también la estimación del recurso contencioso-administrativo, con nulidad del acuerdo y, por consiguiente, ya no sería necesario determinar si, como pretende el Abogado del Estado, la rebaja de la multa es inadecuada.

En el primer motivo de casación se aduce por el recurrente, Sr. Alvaro , que el instructor del procedimiento sancionador denegó la práctica de todas las pruebas por él propuestas dirigidas a acreditar la inexistencia de infracción y, en todo caso, su falta de culpabilidad. A su juicio, el razonamiento de la sentencia de que la omisión ha sido subsanada en vía jurisdiccional, no puede mantenerse en relación con los procedimientos administrativos sancionadores, en los que el interesado tiene derecho a que en el propio procedimiento se practiquen las pruebas que estime pertinentes para su defensa. Entiende que si se admitiera la tesis de la sentencia se daría a la Administración patente de corso para hacer lo que quisiera, se negaría el derecho a la presunción de inocencia que también juega en la vía administrativa sancionadora y se impediría que la Administración a la vista de las pruebas que debieron practicarse pudiera haber tenido una opinión diferente y la posibilidad de que el resultado del procedimiento hubiera sido distinto.

El artículo 24 de la Constitución estable el derecho a "utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa", y el artículo 137.4 de la Ley 30/1992 dispone que "sólo podrán declararse improcedentes aquellas pruebas que por su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final a favor del presunto responsable". De estos preceptos se deriva, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que en los procedimientos administrativos sancionadores, a los que son de aplicación con ciertos matices los principios inspiradores del orden penal, el derecho del expedientado a utilizar pruebas para su defensa tiene relevancia constitucional. Ahora bien, ni siquiera en el proceso penal, donde sería plenamente aplicable el artículo 24.2 citado, existe un derecho absoluto e incondicionado al uso de todos los medios de prueba. Lo que de ese artículo nace para el administrado, sujeto a un expediente sancionador, no es el derecho a que se practiquen todas aquellas pruebas que tenga a bien proponer, sino tan sólo las que sean pertinentes o necesarias (STC 192/1987, 149/1987, 212/90).

Cabe, por tanto, que el instructor del expediente administrativo rechace la prueba propuesta por el expedientado explicando las razones que le inducen a inadmitirla. En estos casos, la vulneración del derecho fundamental proclamado en el artículo 24.2 se produciría si la inadmisión fuere irracional o arbitraria. Pero aun así la lesión está condicionada a una efectiva indefensión, de tal forma que si se reitera en la vía judicial ordinaria la prueba que fue propuesta y rechazada, y en ésta se practica íntegramente, la indefensión desaparece y la infracción sólo tiene el alcance de una irregularidad, insuficiente por sí sola para producir la nulidad del acto recurrido. Además, no tendría sentido decretar su invalidez con retroacción de actuaciones para reproducir unas pruebas de las que tiene pleno conocimiento el órgano judicial que ha de resolver el recurso.

En el presente caso, el recurrente en su escrito de descargo y por medio de otrosí solicitó una serie de pruebas que estaban dirigidas a acreditar la financiación de los créditos concedidos por BANESTO para adquirir acciones y su posterior abono, la publicación por la prensa de la intervención del Banco y la conducta del recurrente (folios 54 y siguientes del expediente).

Ante esta petición el Instructor del expediente dictó providencia denegando la prueba, expresando en su fundamentación jurídica las razones que le llevaron a ello. No se observa que en la misma se haya incurrido en irracionalidad o arbitrariedad. Responde a la idea de que a los efectos de la infracción imputada era irrelevante, a su juicio, la forma en que el expedientado adquirió las acciones y su financiación, si otras personas las adquirieron de forma similar, si posteriormente se aplazó el pago del crédito concedido para dicha financiación, si era notorio por la prensa la situación financiera de BANESTO y si la conducta observada por el expedientado como Consejero del Banco de España era intachable. En esta misma idea se basa la resolución recurrida, por lo que cualquiera que hubiera sido el resultado de la prueba de haberse practicado es claramente presumible que no habría cambiado el sentido del acto final del expediente.

Ya en fase procesal, el recurrente en su escrito de proposición reproduce la petición de prueba que había solicitado en el expediente y la Sala la acuerda sin ningún género de limitación, practicándose casi en su integridad. Ante tal resultado, el actor en el escrito de conclusiones (folio 9) ofrece al Tribunal dos alternativas: o que se anule todo lo actuado, o que se resuelva de conformidad con los hechos que dichas pruebas acreditan. En el desideratum, no obstante, se inclina por la segunda solución (folio 10 "in fine"), al entender que por razones de estricta justicia material "es la única que puede proporcionar a su mandante la tutela judicial efectiva y plena a la que tiene derecho para restablecer su buen nombre". Es esta la solución que adoptó la Sala de instancia en su sentencia.

No puede ahora reprochársele, en este primer motivo de casación, que, siguiendo la propia propuesta del actor, no haya anulado el procedimiento administrativo sancionador por falta de práctica de la prueba propuesta. El Tribunal, además, actuó correctamente al considerar que, practicada la prueba en fase procesal, la indefensión había quedado salvada y no se había lesionado ni el artículo 24.2 de la Constitución, ni el 137.4 de la Ley 30/1992, conclusión a la que también llega esta Sala con base en la doctrina constitucional antes expuesta, por lo que este primer motivo debe rechazarse.

A continuación entiende el recurrente que la sentencia recurrida ha vulnerado los artículos 99, letra o), y 81, apartados 2 y 3, de la Ley del Mercado de Valores, al considerarse en ella que, disponiendo de información privilegiada, cualquier operación que se haga es constitutiva de infracción muy grave, aunque la operación sea irrelevante y no sea apreciable en el mercado, como es el caso de autos, en el que vendió 2.388 acciones de BANESTO por un importe total de 5.047.390 pesetas, en un día en que se vendieron más de un millón de acciones por un valor superior a 2.000 millones de pesetas; es decir, un 0,2% de las ventas de ese día.

En la formulación de este motivo se parte de un error claro en la interpretación de los preceptos que entiende infringidos. En efecto, el artículo 99, letra o) tipifica como infracción muy grave "el incumplimiento de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 81 de esta Ley". El artículo 81.2, por su parte, establece, en lo que aquí interesa que: "Todo el que disponga de alguna información privilegiada deberá abstenerse de ejecutar, por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, las conductas siguientes: a) Preparar o realizar cualquier tipo de operación en el mercado sobre los valores a que la información se refiera [...]"

La infracción se perfecciona, por tanto, por la realización de esa conducta. Es decir, el que tenga información privilegiada comete la infracción cuando prepare o realice en el mercado una operación sobre los valores a que dicha información privilegiada se refiera. Es intrascendente para su perfección la incidencia que la concreta operación tenga en el mercado.

Cosa distinta es determinar cuándo ha de entenderse que la información adquiere la naturaleza de privilegiada. A este respecto el artículo 81.3 dispone que, "A los efectos de la presente Ley se entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto, que se refiera a uno o varios emisores de valores o a uno o varios valores, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría o habría podido influir de manera apreciable sobre la cotización de ese o esos valores".

Aquí sí que es decisivo que se trate de una información que tenga una trascendencia para el mercado. No lo es cualquier información irrelevante, sino que ha de ser de tal alcance que de llegarse a conocer por el público, produzca en el mercado un impacto de cierta importancia. "Apreciable", dice el precepto, con lo que, al tratarse de un concepto jurídico indeterminado, será el juzgador, caso por caso, el que haya de decidir si ese impacto se ha producido y en qué medida.

En el supuesto de autos, al margen de la trascendencia de la venta de 2.388 acciones, no ofrece duda la importancia de la información de la que era conocedor el recurrente en su condición de Consejero. La posible intervención de BANESTO por el Banco de España era una información de tal magnitud que, de ser publicada, sin duda habría producido una alteración sustancial de la cotización de sus acciones. Con ese conocimiento realiza la venta de los títulos que poseía en aquella entidad, lo que supone una actuación en el mercado de valores en franca ventaja respecto de los demás inversores que carecían de esa información con el grado de certeza que él poseía.

Es este desequilibrio el que se trata de evitar con la norma, cuya finalidad no es otra que conseguir un mercado transparente al que todos puedan concurrir en igualdad de condiciones y teniendo a su alcance la misma información de la situación financiera de las entidades cotizadas. No se trata, pues, como argumenta el recurrente, de que la operación preparada o realizada influya de manera apreciable sobre la cotización de los valores, sino de que la información que posee y que le induce a llevar a cabo la indicada operación, de publicarse, produciría el efecto a que se refiere la norma. Debe por eso desestimarse este motivo.

En el motivo siguiente se alega vulneración del artículo 130.1 de la Ley 30/1992 que recoge el principio de responsabilidad subjetiva, de tal forma que es necesario la concurrencia de dolo o culpa para imputar la infracción. Aduce el recurrente que la sentencia elude pronunciarse sobre la existencia de dolo, sin valorar que su conducta no tuvo por finalidad obtener un beneficio, sino evitar que la posesión por su parte de un cierto número de acciones de BANESTO pudiera poner en tela de juicio al Banco de España, al realizar posteriores actuaciones en relación con aquella entidad.

No puede decirse que la sentencia eluda el tratamiento del requisito intencional, aunque expresamente no empleó el término "dolo". Ya en el fundamento jurídico segundo hace una primera aproximación al elemento volitivo, cuando expresa: "El recurrente a consecuencia de disponer de dicha información, ordenó el mismo día la venta de sus acciones de dicha entidad bancaria privada al concluir la indicada reunión por lo que hizo uso de la referida información". El párrafo revela bien a las claras que el juzgador estaba apreciando la existencia de una acción voluntaria, intencionada y con conciencia de lo que se estaba realizando.

Más adelante remite a los argumentos que sobre esta cuestión realiza el acto recurrido, para posteriormente razonar que "al realizar la enajenación de un paquete de acciones de Banesto no consta que estuviera impulsado por una situación personal o profesional que le obligara a infringir el deber jurídico de observar el tipo legal". Y termina, "dicha consideración moral no exime a aquél del cumplimiento de la ley, cuyo conocimiento y trascendencia por la profesión del actor le debía resultar perfectamente asumible, siendo compatible en este caso la observancia de la Ley, con la escala de valores morales examinada".

Estos fundamentos, que esta Sala acepta, valoran de forma adecuada la conducta del recurrente y alejan cualquier tacha de aplicación de una responsabilidad objetiva que pudiera hacerse a la sentencia recurrida. En efecto, poseyendo una información privilegiada y con conciencia de la ilicitud de una operación de venta de acciones en estas circunstancias, a pesar de ello la realiza y arrostra las consecuencias que de su conducta pudieran derivarse. La sentencia, por tanto, da por cumplido los elementos subjetivos del tipo infractor y los plasma en su conclusión de que existe responsabilidad.

Frente a esta afirmación no pueden acogerse los argumentos relativos al carácter altruista de la operación, o a la inexistencia de propósito de obtener beneficio. El primero, porque falta el equilibrio entre los bienes jurídicos en conflicto -el que se sacrifica (transparencia del mercado) y el que se intenta proteger (imagen del Banco de España)-, y la certeza del mal que se trata de evitar, elementos indispensables para apreciar la eximente del artículo 8.7 del Código Penal. El segundo, porque el beneficio radicó en evitar una pérdida mayor en el valor de la acción con respecto al coste de adquisición si se hubiese esperado más tiempo en realizar la operación, propósito que hay que inducir de la actuación del recurrente una vez conocida la posible intervención del Banco emisor.

En el último de sus motivos se alega que no se ha apreciado por la sentencia ninguna circunstancia atenuante de las previstas en el artículo 14 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito de 29 de julio de 1998, al que se remite la Ley del Mercado de Valores.

Las circunstancias a las que se refiere el indicado precepto pueden actuar como agravantes y atenuantes. Así, la naturaleza y entidad de la infracción, la gravedad del peligro ocasionado o del perjuicio causado, las ganancias obtenidas, las consecuencias desfavorables para el sistema financiero o la economía nacional, la conducta anterior y el grado de responsabilidad, se tendrán en cuenta, según el mencionado precepto, para determinar la importancia de la sanción, ya sea en sentido favorable o desfavorable.

La Sala ha apreciado determinadas circunstancias como agravantes -"importancia del cargo del recurrente y la trascendencia pública anormal de su operación bursátil"-, y las compensa -"neutraliza", dice- con las atenuantes de "antecedentes favorables en el desempeño de su alta función social" y "escaso porcentaje de su orden de venta".

No se puede achacar a la sentencia, por tanto, el defecto que se le imputa. Bien es verdad que en el último párrafo de su fundamento jurídico cuarto indica que no concurren circunstancias de agravación ni de atenuación. Esto, después de lo que dijo anteriormente, es un evidente error y responde sin duda a que se trataba de aplicar la multa en el grado medio. Procede, por ello, desestimar este argumento, al no razonarse en el escrito del recurso qué otras circunstancias atenuantes, aparte de las dos anteriores, concurren en el caso presente.

Ahora bien, por medio de otrosí en su escrito de oposición al recurso del Abogado del Estado, la representación del Sr. Alvaro pone de manifiesto que con posterioridad a los escritos de formalización se ha promulgado la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, por la que se reforma la Ley del Mercado de Valores. A su entender, la reforma incide en el presente litigio en un doble sentido: 1º) de la nueva Ley se desprende que para cometer la infracción del artículo 99 o) es preciso la obtención de un beneficio, y 2º) si el beneficio es de escasa relevancia la infracción deja de ser muy grave, como en la anterior regulación, para convertirse en la grave del artículo 100 x), lo que comporta la aplicación de la multa del artículo 103 b). Basándose en la aplicación retroactiva de la ley más favorable solicita la estimación del recurso, por inexistencia de infracción o, subsidiariamente, se reduzca su importe.

El primer extremo no puede ser acogido porque, como antes se ha razonado, el recurrente obtuvo beneficio de la operación de venta de sus acciones. Sin embargo, sí es procedente, con fundamento en el principio de retroactividad de la norma más favorable (artículo 9º de la Constitución), calificar la infracción como grave, dado que tanto la Administración como la propia sentencia recurrida reconocen el escaso margen de esos beneficios.

El artículo 103 b) de la Ley dispone que para estas infracciones la multa a imponer tiene como límite máximo el beneficio bruto obtenido. Partiendo del dato recogido en la sentencia de que los mismos fueron de 3.056.640 pesetas y que por razón de los criterios aplicados lo procedente era imponer la multa en su grado medio, la consecuencia es la de que corresponde una sanción de 1.578.320 pesetas, al haberse compensado, como antes se dijo, las circunstancias agravantes y atenuantes.

El Abogado del Estado recurre la sentencia con base en un solo motivo de casación. Considera que el Tribunal "a quo" debió mantener las circunstancias agravantes apreciadas por el acto impugnado. En especial hace referencia, en primer lugar, a ser el sancionado "una alta personalidad del aparato del Estado, que conoce la información que motiva la infracción, en el ejercicio de su función pública de muy alta trascendencia" y, en segundo término, que "la infracción se produce en relación con una de las más importantes empresas del país, y en uno de los momentos más delicados de su vida, cuando se van a generar unos gravísimos traumas".

Se trata de circunstancias que pueden subsumirse, respectivamente, en el apartado 2 a) del artículo 14 -grado de responsabilidad del interesado-, y en el 1 b) -gravedad del peligro ocasionado-.

Ya se dijo en el fundamento anterior que estas circunstancias habían sido apreciadas por la sentencia. No otra cosa cabe considerar cuando se habla en ella de "la importancia del cargo" y de "la trascendencia pública de la operación", a cuyos conceptos responden las circunstancias que se invocan por el Abogado del Estado. Pues bien, compensadas las mismas por las atenuantes concurrentes, como antes se ha razonado, no cabe decir que la sentencia haya incurrido en el defecto que se le imputa, por lo que el motivo debe desestimarse.

En materia de costas, respecto del recurso del Sr. Alvaro , no procede condenar en las de primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación. Con referencia al recurso del Abogado del Estado, procede su condena en costas por aplicación del artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,