STS, 2 de Mayo de 2001
| Ponente | MARTIN PALLIN, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:3581 |
| Número de Recurso | 3539/1998 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Mayo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Víctor y Sonia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que los condenó por delito contra la salud pública y agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, como partes recurrentes Sonia , representada por el Procurador Sr. Alonso Verdú, y el procesado representado por el Sr. Fernández Martínez.
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- El Juzgado de Instrucción de IBI, instruyó sumario con el número 1/96, contra Víctor y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 21 de Mayo de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que en Ibi, Víctor , de 36 años de edad y sin antecedentes penales, Jefe de la Empresa de Seguridad Gris, con domicilio social en Ibi, C/ DIRECCION000 , NUM000 izquierda donde prestaba sus servicios como secretaria en horario de tarde Sonia , contactó con Ana , de 14 años de edad, hija de la anterior, entre los meses de Agosto y Octubre de 1.993, ofreciéndole en varias ocasiones cocaína y hachís, sustancia que consumían el procesado y la menor de forma conjunta. Al menos en dos ocasiones, el procesado ofreció a la menor cocaína, cuando su madre estaba trabajando, acudiendo el procesado al domicilio de Ana ubicado en C/ DIRECCION001 núm. NUM001 izquierda, consumiéndola conjuntamente ambos, poniéndosela en parte superior de la encía y esnifándola. En otra ocasión y en el vehículo del procesado, éste incitó a la menor Ana a fumarse un "porro" de hachís, lo que hizo aquella.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado en esta causa Víctor como autor responsable del delito contra la salud pública de que le acusaba tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y MULTA DE CIEN MILLONES UNA PESETAS (100.000.001 Pts), con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de prisión, ABSOLVIENDOLE del delito de abusos sexuales imputado por la acusación particular, condenándole al pago de la mitad de las costas, sin incluir las de la acusación particular y declarando de oficio la otra mitad.
Abonamos al procesado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil.
Requiérase a Víctor al abono, en plazo de quince días de la multa impuesta.
Firme que sea esta resolución, elévese al Gobierno propuesta de indulto parcial por dos años.
Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Acusación Particular y por el procesado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, con base procesal en el art. 849.1º de la L.E.Crim.
Por infracción de ley, acogido al número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del art. 181.3º del Código Penal vigente.
- La representación del procesado basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que, dados los hechos declarados probados, se ha infringido el art. 24, apartado 2 de la Constitución Española, en relación con el art. 344 del Código Penal, por aplicación indebida de éste, motivada por la inaplicación de aquél principio constitucional.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 19 de Abril de 2001, con asistencia de los letrados de las partes recurrentes.
Comenzaremos el examen del presente recurso por el formalizado por el condenado, que interpone un sólo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución, en el apartado relativo a la presunción de inocencia, habiéndose aplicado indebidamente el artículo 344 del Código Penal.
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- Estima que la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral, es notoriamente insuficiente. La presunta víctima ha manifestado que realizó sus declaraciones ante su madre y amigos, por lo que se considera que pudiera tratarse de una fantasía por parte de la menor, que se produce en el ámbito de un conflicto laboral entre el acusado y la madre de la presunta víctima. No hay testigos directos, ni testimonios distintos de la víctima y de los amigos y familiares.
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- En realidad el recurrente no niega la existencia de actividad probatoria de cargo, sino que pone en cuestión el testimonio inculpatorio, desvalorizando su contenido y atribuyéndole motivaciones espúreas.
En consecuencia, difícilmente podemos abordar la cuestión desde la perspectiva de la presunción de inocencia, ya que ha existido actividad probatoria de cargo y ésta se nos presenta como válida y de contenido inculpatorio.
Existe una firme y abundante doctrina constitucional, sobre la validez probatoria de un único testimonio inculpatorio, siempre que supere el análisis riguroso que debe hacerse de su contenido y de las circunstancias en que se produce. Para ello se han trazado unos criterios que constituyen la pauta que fija, en cada caso, el valor probatorio de las manifestaciones del único testigo de cargo. En primer lugar se exige que concurra la credibilidad subjetiva del testimonio, que puede verse enturbiada por las especiales relaciones entre la denunciante y el acusado, que pongan de relieve un móvil espúreo o de venganza o de naturaleza análoga, que sirva para poner en cuestión la sinceridad del testimonio. Es necesario también que el testimonio sea verosímil, circunstancia que se ve reforzada, cuando concurren datos de carácter objetivo, que corroboren el testimonio. Por último se tiene que tratar de una incriminación persistente y homogénea, de tal manera que, examinadas las diversas manifestaciones realizadas en el curso de las actuaciones, se observe una línea uniforme, no necesariamente idéntica, que ponga de relieve la consistencia de las imputaciones.
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- Pero es que, además, en el caso presente, se dispuso del testimonio de una de las amigas de la víctima, que facilita datos y detalles que sólo podía conocer a través de la versión facilitada por la protagonista de los acontecimientos y que refuerzan la versión inculpatoria.
Además la madre de la afectada y otra testigo, coinciden en sus declaraciones recogiendo, no sólo la versión de la menor, sino también las circunstancias especiales en que se produce.
Incluso las manifestaciones del inculpado, proporcionan elementos de análisis que consolidan la versión incriminatoria al reconocer, que visitó a la menor en dos ocasiones en su domicilio, admitiendo que, en una de ellas, puso una raya de coca en el baño de la casa, aunque hay que reconocer que niega que se la ofreciese a la menor.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
La acusación particular, que recurre adhiriéndose al formulado por el acusado, formaliza incorrectamente dos motivos contradictorios con su posición procesal que, no obstante examinaremos en aras de la tutela judicial efectiva. El primero de ellos se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha inaplicado el artículo 22.2 y 6 del nuevo Código Penal.
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- Se apoya en el dato fáctico que nos dice, que el acusado era el Jefe de la Empresa en que trabajaba la madre y que acudía al domicilio de la víctima, ofreciendo cocaína al menor cuando su madre estaba trabajando. En virtud de estos antecedentes, estima que se debió aplicar las agravantes de abuso de superioridad y abuso de confianza, sin que considere que exista incompatibilidad entre ambas circunstancias. Destaca que el acusado sabía que el trabajo de la madre era vital para la subsistencia familiar y que, éste dato era conocido por la hija, siendo consciente del problema que surgiría, si su madre se quedaba sin empleo, añadiendo que el acusado manifestó a la menor que si decía algo a su madre perjudicaría a la misma.
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- Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la invocación del vigente Código Penal es incorrecta, en cuanto que tratándose de circunstancias agravantes y habiéndose condenado al recurrente con arreglo al Código Penal de 1.973, también habría que remitirse a él para el caso de su estimación.
Los elementos fácticos que se desprenden del hecho probado, no proporcionan sustento necesario para la construcción de ninguna de las dos agravantes, cuya aplicación se solicita. En cuanto al abuso de superioridad conviene recordar la tradicional jurisprudencia de esta Sala, respecto a los elementos constitutivos que deben concurrir para integrar la agravante. Es necesario la existencia de una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima, determinando así un desequilibrio de fuerzas en favor del primero. Se necesita que tal desequilibrio se aproveche por el autor, para la mejor y más impune realización del delito, de modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación, abuso que, por su propia nota de uso excesivo o indebido, requiere la consciencia de que se excede en la actuación, conociendo el sujeto la existencia de la superioridad y de la ventaja que ello le proporciona. Por último se exige que tal exceso no sea imprescindible para cometer el delito, ya por estar incluido, como un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo.
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- En relación con esta última circunstancia, debemos señalar que el tipo penal aplicado en el caso presente es el que se recoge en el artículo 344 bis a) 1º del anterior Código Penal, que agrava la pena básica del artículo 344 cuando las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se faciliten a menores de dieciocho años. La circunstancia objetiva de ser la víctima menor de dieciocho años supone, para el legislador, un juicio de desvalor en el que está presente el hecho de la superioridad en que se encuentra un menor de edad respecto de las asechanzas y promesas de los mayores y porque el reproche penal, debe ser más intenso, cuando se actúa frente a personas, que por su edad, son normalmente desvalidas, lo que sitúa siempre al autor en una posición de superioridad.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo de la acusación particular se apoya también en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la inaplicación del artículo 181.3º del nuevo Código Penal.
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- Sostienen que la sentencia recurrida afirma que la finalidad última de la actuación del acusado era tener una relación sexual con la menor.
Admite que el acusado no llegó a consumar sus propósitos, pues antes de ello se denunciaron los hechos, si bien mantiene que el delito de abusos sexuales es un delito de mera actividad o tendencia sin que sea necesario que se llegue a producir el resultado.
Por último hace notar que el suministro de droga era una maniobra para allanar el camino.
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- Sin entrar en los cuestionables argumentos jurídicos que se esgrimen por la parte recurrente, nos basta con ajustarnos a las propias exigencias de los preceptos casacionales que imponen, cuando se invoca la vulneración de un precepto penal sustantivo, el respeto estricto al relato de hechos probados.
La lectura de su contenido nos pone de relieve que así como en el motivo anterior podía existir una base fáctica, en el presente se carece del más mínimo apoyo o referencia, aunque sea tangencial, a los supuestos básicos de la existencia de un delito de abusos sexuales. Se ha dicho, con una cierta condescendencia, que, en algunos casos, los elementos fácticos imprescindibles para estructurar una sentencia, pueden ser integrados o complementados, por las afirmaciones fácticas incorporadas a los fundamentos de derecho.
Esta técnica puede ser cuestionable pero en todo caso nunca se ha pasado de dar un valor subsidiario y complementario a lo afirmado fácticamente en los razonamientos jurídicos y, nunca puede suplantar o sustituir a un absoluto vacío del relato de hechos probados.
No existe ni la más mínima referencia a datos o elementos fácticos, que pudieran servir de base para examinar la posible concurrencia de un delito de abusos sexuales. Las elucubraciones que realiza en la Sala, en el fundamento de derecho primero sobre determinadas actitudes entre el acusado y la menor y sobre posibles comentarios sexuales, no se pueden considerar con entidad suficiente para integrar un delito de abusos deshonestos.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal del acusado Víctor y de la acusación particular encarnada en Sonia , contra la sentencia dictada el día 21 de Mayo de 1.998 por la Audiencia Provincial de Alicante en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública y otro de agresión sexual. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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