STS 751/2003, 28 de Noviembre de 2003

Ponente:D. Cándido Conde-Pumpido Tourón
Número de Recurso:7/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:751/2003
Fecha de Resolución:28 de Noviembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE DEFRAUDACIÓN. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. Para la interrupción de la prescripción basta con que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito de que se trate. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN. El delito del art 305 del Código Penal vigente prescribe a los 5 años y se computa desde el día en que concluye el periodo voluntario de declaración. CARACTERES DEL DELITO. La ingeniería fiscal fraudulenta debe ser objeto de sanción, cuando la conducta efectivamente realizada revista por si misma caracteres delictivos, con independencia de la cobertura formal con la que se haya revestido.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por

Marina

, Victor Manuel

, Armando

, Claudio

, Valentina

, Everardo

y Guillermo

, contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde- Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando los recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sr. García Díaz, Sr. Sánchez Jaúregui Alcaide, Sra. Eva de Guinea y Ruenes, Sr. Rodríguez Rodríguez y Sr. Morales Price.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, incoó diligencias previas 3707/96 y una vez conclusas las remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 31 de julio de 2000, dictó Sentencia que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

    Se declara probado que 1.- El acusado

    Claudio

    , mayor de edad y sin antecedentes penales, como consecuencia de la venta efectuada el 1 de julio de 1991 a terceros ajenos a la presente causa de unos terrenos (parte de la finca registral nº NUM000

    ) sitos en el paraje Parc del Mar de Sitges (Barcelona) obtuvo un incremento de patrimonio de 2.848.674.174 pts; producto de la diferencia entre el valor de adquisición actualizado (450.329.984 pts) de dichos terrenos y el de enajenación menos los gastos correspondientes (3.299.008.158 pts), por el que no tributó a la Hacienda Pública por el impuesto correspondiente, que en su caso era el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

    Dicho incremento patrimonial, a la vista del aplazamiento del pago de una parte del precio, representado en su mayor parte por letras de cambio con vencimientos comprendidos entre los años 1991 y 1995 y teniendo en cuenta, la existencia de otros rendimientos, debe distribuirse entre los ejercicios 1991 y 1994 (año hasta el que llega la inspección de tributos que ha dado origen a la presente causa), por lo que las cuotas defraudadas del IRPF por

    Claudio

    son las siguientes:

    En 1991............. 1.200.449.980 pts.

    En 1992............. 66.922.215 pts

    En 1993............. 409.188.432 pts

    En 1994............. 38.722.577 pts

  2. - El acusado

    Guillermo

    , mayor de edad y sin antecedentes penales, con pleno conocimiento de la finalidad defraudatoria que guiaba la conducta del anterior acusado, cooperó efectivamente con él a la elusión tributaria con actos tendentes a ocultar a la Hacienda Pública al verdadero propietario de los citados terrenos en los momentos previos a la realización de su valor, al asumir, pero sólo formalmente, por cuenta del acusado Claudio

    la administración y la mayoría de las acciones (60%) de una sociedad interpuesta (CIPREM S.A), utilizada para el fraude de la forma que luego se dirá.

  3. - Por su parte, los acusados

    Everardo

    y Marina

    , hijos del primer acusado, Valentina

    , esposa de aquél, Armando

    y Victor Manuel

    , todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales, el día 30 de septiembre de 1991 recibieron de Claudio

    donación de los siguientes importes extraídos del incremento patrimonial antes descrito: 705.000.000 pts (Everardo

    ), 705.000.000 pts (Marina

    ), 705.000.000 pts (Valentina

    ), 99.000.000 pts (Armando

    ) y 81.000.000 pts (Victor Manuel

    ). Las mencionadas donaciones, consistieron en la entrega de dinero en efectivo y en el endoso de diversas letras de cambio, a las que antes se ha hecho referencia.

    Los donatarios acusados no liquidaron, en el plazo legal establecido para ello, los treinta días hábiles siguientes a contar desde la fecha de la donación, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones al que venían obligados por razón de la antedicha donación, en virtud de lo dispuesto en la Ley 29/87 de 18 de diciembre y en el Real Decreto 422/88 de 29 de Abril, en relación con la ley 31/90 de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991. Las cuotas defraudadas, en este caso a la Generalitat de Catalunya, por tal razón, por los acusados, atendidos los respectivos patrimonios descritos en sus declaraciones tributarias por el Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio de las Personas Físicas correspondientes al ejercicio de 1990 y su relación parental con el donante, son las siguientes:

    Everardo

    229.468.469 pts

    Marina

    229.468.469 pts

    Valentina

    240.941.892 pts

    Armando

    48.094.326 pts

    Victor Manuel

    37.384.326 pts

  4. - Las indicadas rentas, en última instancia, proceden de la venta real efectuada el día 1 de julio de 1991 por una sociedad instrumentada por los acusados (NIZINA S.A) en favor de otras dos sociedades pertenecientes a terceros ajenos a la presente causa, EDIFICIO CORCEGA S.A. (40%) y MESTAVA S.A. (60%), de unos inmuebles sitos en la localidad de Sitges (Barcelona) por precio de TRES MIL TRESCIENTOS MILLONES de pesetas (3.300.000.000 pts), sin contar el I.V.A., satisfecho en metálico y, en su mayor parte, en letras de cambio de vencimientos aplazados entre los años 1991 y 1995.

    Los acusados, con el propósito común de defraudar a la Hacienda Pública, estatal y autonómica, encubrieron las plusvalías generadas así como las subsiguientes donaciones, utilizando para ello, entre otros artificios, la interposición de dos sociedades sin patrimonio ni actividad alguna (las ya citadas NIZINA S.A. y CIPREM S.A), salvo el patrimonio requerido y la actividad desarrollada para el fraude mismo, y la apariencia contractual de una venta de derechos de suscripción preferente de acciones de anónima, negocio que hasta el 23 de marzo de 1989 gozaba de un trato fiscal favorable.

  5. - En efecto, NIZINA S.A. es una sociedad constituida el día 12 de enero de 1989 por terceros ajenos al presente proceso, con un capital de 15.000 pts que antes y despúes de los hechos descritos en el presente escrito no ha tenido actividad ninguna.

    NIZINA S.A. fué adquirida por el acusado

    Claudio

    (66,6%) y por su hijo también acusado Everardo

    (33,3%) el día 7 de marzo de 1989 por su valor nominal, para a continuación (el siguiente día 8 de marzo de 1989) aumentar su capital social hasta un millón de pesetas (dividido en 1.000 acciones de 1.000 pts de nominal), que no fué desembolsado realmente, quedado repartidas las acciones nominales así emitidas, tras la renuncia a la suscripción preferente de los dos citados acusados, como sigue: a Everardo

    el 23,5% a Marina

    el 23,5%, a Valentina

    el 23,5%, a Armando

    el 3,3% y a Victor Manuel

    el 2,7% aparte de otro 23,5% que el acusado Claudio

    se reservó para sí, junto con el cargo de Administrador y con él el control efectivo sobre la operación y los terrenos.

  6. - El mismo día de la ampliación del capital y de la entrada de los nuevos socios (es decir, el 8 de marzo de 1989), NIZINA S.A. adquirió formalmente por 51.143.400 pts los inmuebles antes citados (punto 1) del acusado

    Claudio

    , quien a su vez los había recibido el 26 de septiembre de 1979 por adjudicación en la disolución de la entidad HOTELES Y PLAYAS DEL MEDITERRANEO S.A.

    Sin embargo, NIZINA S.A. nunca llegó a satisfacer efectivamente ningún precio por los citados terrenos al acusado

    Claudio

    , ni éste llegó nunca a recibir por tal concepto dinero alguno de NIZINA S.A. ni de los demás socios de la misma, sino que los acusados se limitaron a reflejar mediante un artificio contable que Claudio

    prestaba a NIZINA S.A. el dinero para la compra de terrenos simulada descrita en este punto, los citados inmuebles poseían ya entonces un valor real (de mercado) notablemente superior al fijado por los acusados en dicho contrato.

  7. - El 16 de marzo de 1989, pocos días despúes de ingresar las fincas en el patrimonio de NIZINA S.A. que carecía de cualquier otro bien, los acusados socios de la misma, acordaron ampliar su capital social en 99.000.000 pts más y al siguiente día 17 de marzo de 1989, en las proporciones accionariales antes descritas, vendieron por precio aplazado (hasta abril de 1994) de 3.000.000.000 pts en total, los derechos de suscripción preferente de las nuevas acciones a otra sociedad, CIPREM S.A. también controlada por el acusado

    Claudio

    , si bien su formal accionista mayoritario y administrador era el también acusado Guillermo

    , empleado de Banca sin patrimonio propio, el cual desde aquella doble condición prestó su efectiva colaboración a los fraudulentos planes de los demás acusados, a la espera de encontrar el comprador final de los terrenos.

  8. - En efecto, CIPREM S.A. fué constituida el día 2 de febrero de 1989 por los acusados

    Claudio

    (20%) y Everardo

    (20%), en unión del también acusado Guillermo

    (60%), con un capital social de 10 millones de pesetas, siendo designado Administrador único el último de ellos. Esta sociedad no desarrolló actividad ninguna anterior o posterior a los hechos descritos en el presente escrito de acusación.

    De todas formas, aún antes de la fecha de su constitución, concretamente el día 30 de enero de 1989, CIPREM S.A. asumió frente al Ayuntamiento de Sitges una serie de compromisos en calidad de titular de los terrenos a que se ha hecho antes referencia, cuando el propietario de los mismos era

    Claudio

    .

  9. - El hecho de que

    Guillermo

    , Administrador único y accionista mayoritario de CIPREM S.A. fuera un empleado de Banca sin patrimonio suficiente para afrontar las operaciones aquí descritas y que en los propios Estatutos de CIPREM S.A. se estableciera una restricción a la transmisión de las acciones, reconociendo el derecho de adquisición preferente a los demás socios por precio que, en caso de desacuerdo, habría de fijarse por arbitraje, garantizaban, junto a la confianza existente entre ellos, que fuera el acusado Claudio

    el que ostentase el control absoluto de CIPREM S.A. y por ende, de NIZINA S.A. sobre todo teniendo en cuenta que, conforme a los Estatutos de esta última aprobados al tiempo que la ampliación de capital, en el supuesto de pignoración de acciones, los derechos políticos se atribuían al acreedor pignoraticio, lo que, suponía mantener inalterable dicho control, no sólo sobre las sociedades, sino también sobre los terrenos por parte de Claudio

    .

  10. - CIPREM S.A. suscribió formalmente el día 23 de marzo de 1989 la totalidad de las acciones emitidas en la ampliación de capital de NIZINA S.A. antes indicada, constituyendo al tiempo prenda sobre las propias acciones en favor de los acusados accionistas de esta última y en garantía del pago del precio aplazado de adquisición de los derechos de suscripción preferente, con lo que CIPREM S.A. se quedó formalmente como la accionista mayoritaria (con el 99%) de NIZINA S.A. y por tanto, como la principal acreedora del beneficio que se obtuviera con la ulterior venta de los inmuebles. Sin embargo CIPREM S.A. no llegó a desembolsar nunca el importe de las acciones suscritas, y ni tan siquiera su 25%.

    Además y con la misma finalidad de seguir manteniendo

    Claudio

    el control sobre NIZINA S.A. y los terrenos, en la misma fecha del 23 de marzo de 1989, Guillermo

    otorgó poderes a favor de aquél para el ejercicio de todos los derechos derivados de las acciones que CIPREM S.A. había adquirido de NIZINA S.A.

    Como consecuencia, la nueva situación del accionariado de NIZINA S.A. determinada por la ampliación de su capital social a 100 millones de pesetas y la entrada subsiguiente de CIPREM S.A. dejaba aparentemente a los acusados con participaciones a título personal muy reducidas en el valor de los bienes inmuebles (el 1% entre todos), pero, en realidad, dichas reducciones se habían operado en favor de una compañía (CIPREM S.A) dominada por el acusado

    Claudio

    , y además se hallaban compensadas con importantísimos créditos de la propietaria de los inmuebles (NIZINA S.A) contra la accionista mayoritaria (CIPREM S.A) que, sólo podría pagarlos en caso de que las fincas llegaran a ser vendidas por precio igual o superior, lo que efectivamente ocurrió, como se ha dicho, el día 1 de julio de 1991.

  11. - El beneficio (plusvalía) finalmente declarado por NIZINA S.A. sociedad obligatoriamente sometida al régimen de transparencia fiscal, en razón a la venta celebrada el 1 de julio de 1991, en su correspondiente declaración del Impuesto sobre Sociedades, fué de unos 3.228.817.677 pts.

  12. - Al objeto de eludir la tributación por dicho beneficio, al tiempo que se defraudaba el pago del Impuesto sobre Donaciones y Sucesiones por las liberalidades habidas por el acusado

    Claudio

    , para con los demás acusados accionistas de NIZINA S.A. tanto con anterioridad como con posterioridad a la venta de los inmuebles, se efectuaron por el acusado Claudio

    , con el auxilio de los demás acusados, una serie de contratos o negocios jurídicos simulados.

  13. - Los realizados con anterioridad a la venta ya ha sido relatados en los anteriores puntos. En cuanto a las simulaciones negociales efectuadas con posterioridad, se encuentran las siguientes: despúes de modificar la fecha de cierre del ejercicio social de NIZINA S.A. situándola en el 15 de agosto de 1991, al día siguiente (el 16 de agosto) los acusados redujeron en 99 millones de pesetas el capital social, dejándolo de nuevo en 10 millones de pesetas, mediante la amortización íntegra de las acciones que había suscrito CIPREM S.A. a la que liquidaron formalmente por su parte (el 99%) en los beneficios en la antedicha venta de los inmuebles. Una vez saldada CIPREM S.A. el día 30 de septiembre de 1991 ésta pudo pagar en dinero y cambiales a los donatarios querellados, y al donante, los créditos ostentados por razón de la venta de derechos de suscripción preferentemente descrita en el punto 8.

    En definitiva, por tanto, los verdaderos y únicos destinatarios del beneficio de la venta de los inmuebles han sido el acusado

    Claudio

    y, por su liberalidad, los donatarios también acusados Everardo

    , Marina

    , Valentina

    , Armando

    y Victor Manuel

    .

  14. - Pues bien, a pesar de que los acusados se atribuyeron a título personal definitiva e íntegramente el beneficio final de la venta del inmueble en el concepto simulado de precio de la venta de los derechos de suscripción preferente, nunca tributaron a Hacienda Pública, estatal o autonómica según el caso, si bien, como parte de su plan defraudador, reflejaron dicho incremento patrimonial en sus declaraciones del Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio de las Personas Físicas, sin resultado fiscal ninguno.

    En este sentido, los acusados se aprovecharon de que la simulada venta de los derechos de suscripción preferente tuvo lugar con anterioridad a la vigencia del R.D.L. 1/89 de 22 de marzo de 1989 (BOE de 23 de marzo), en momento en que su régimen fiscal era el regulado por la Ley 44/1987, de 8 de septiembre (art. 20), donde se señalaba que dicho importe aminoraba el valor de adquisición de las acciones de las que dichos derechos procedían, por lo que su tributación se demoraba al momento en que se transmitieran dichas acciones, lo que a la postre no se ha producido en el presente supuesto.

    Por otro lado, las características del régimen jurídico de la transparencia fiscal al que se encontraba sometida necesariamente NIZINA S.A. en su declaración del Impuesto sobre Sociedades, determinaron que el beneficio/base imponible obtenido por esta sociedad en 1991 por la venta de los terrenos no tributase por dicho impuesto, imputándose a los socios de la misma, para su tributación por el impuesto correspondiente en atención a su naturaleza física (I.R.P.F) o jurídica (I.S). Por esta razón, los acusados sólo tributaron por el 1% de dichos beneficios en sus declaraciones del I.R.P.F correspondientes a 1991, mientras que CIPREM S.A. debía haberlo hecho por el 99% restante por el Impuesto sobre Sociedades.

  15. - Sin embargo, tampoco CIPREM S.A. tributó por el beneficio de la venta de los inmuebles, puesto que, mediante el doble artificio de partir el ejercicio social en el año 1991 (hasta el 15 de agosto y desde el 16 de agosto) y de amortizar íntegramente sus acciones en NIZINA S.A. consiguió compensar en el mismo ejercicio fiscal 1991 aquel beneficio, con la pérdida resultante de sumar el coste de adquisición de las acciones (3.000.000.000 pts más 99.000.000 pts) al importe del beneficio no distribuido.

  16. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados que se dirán a continuación, por los delitos que también se dirán y a las penas y abono de responsabilidades civiles que, asimismo, se harán constar:

    A

    Claudio

    , como autor de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:- Por el delito número 1 del segundo Fundamento de Derecho, TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo, y multa de MIL TRESCIENTOS MILLONES de pesetas.

    .- Por el delito número 2 del segundo Fundamento de Derecho UN AÑO de prisión, con la misma accesoria, y multa de SESENTA Y SIETE MILLONES de pesetas.

    .- Por el delito número 3 del segundo Fundamento de Derecho, TRES AÑOS de prisión, con la misma accesoria y multa de CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES de pesetas.

    .- Por el delito número 4 del segundo Fundamento de Derecho, UN AÑO de prisión, con la misma accesoria, y multa de TREINTA Y NUEVE MILLONES de pesetas.

    Asimismo, debemos condenarle y le condenamos al pago de cuatro treceavas partes de las costas y a indemnizar a la Agencia Especial de Administración Tributaria en tres cuartas partes de la suma de 1.715.383.204 pesetas, más los intereses de demora, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en cuanto al resto y al acusado

    Guillermo

    .

    A

    Guillermo

    , como cómplice de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: .- Por el delito número 1 a las penas de UN AÑO Y TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo, y multa de SEISCIENTOS CINCUENTA MILLONES de pesetas, con SEIS MESES de responsabilidad personal para caso del impago.

    .- Por el delito número 2 a las penas de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo, y multa de TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTAS MIL pesetas, con responsabilidad personal de DOS MESES para caso de impago.

    .- Por el delito número 3 a las penas de UN AÑO Y TRES MESES de prisión, con la misma accesoria, y multa de DOSCIENTOS CINCO MILLONES de pesetas, con responsabilidad personal de CUATRO MESES para caso de impago.

    Por el delito número 4 a las penas de SEIS MESES de prisión, con la misma accesoria, y multa de DIECINUEVE MILLONES QUINIENTAS MIL pesetas, con responsabilidad personal de DOS MESES para caso de impago.

    Asimismo, debemos condenarle y le condenamos al pago de cuatro treceavos de las costas y a indemnizar a la Agencia Especial de Administración Tributaria en una cuarta parte de la suma de 1.715.383.204 pesetas, más sus intereses de demora, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en cuanto al resto y al acusado

    Claudio

    .

    A

    Everardo

    , como autor de un delito contra la Hacienda Pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo y multa de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES de pesetas, con responsabilidad personal de SEIS MESES para caso de impago y al abono de una treceava parte de las costas, así como a indemnizar a la Generalitat de Catalunya en 229.468.469 pesetas, más intereses de demora.

    A

    Marina

    , como autora de un delito contra la Hacienda Pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la misma accesoria, multa de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES de pesetas, con responsabilidad personal de SEIS MESES para caso de impago y el abono de una treceava parte de las costas, así como a indemnizar a la Generalitat de Catalunya en 229.468.469 pesetas, más intereses de demora.

    A

    Valentina

    , como autora de un delito contra la Hacienda Pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la misma accesoria, multa de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES de pesetas, con responsabilidad personal para caso de impago de SEIS MESES y al abono de una treceava parte de las costas, así como a indemnizar a la Generalitat de Catalunya de 240.941.892 pesetas, más intereses de demora.

    A

    Armando

    , como autor de un delito contra la Hacienda Pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO de prisión, con la misma accesoria, multa de CUARENTA Y NUEVE MILLONES de pesetas, con responsabilidad personal de TRES MESES para caso de impago y al abono de una treceava parte de las costas, así como a indemnizar a la Generalit de Catalunya de 48.094.326 pesetas, más intereses de demora.

    A

    Victor Manuel

    , como autor de un delito contra la Hacienda Pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISION, con la misma accesoria, multa de TREINTA Y OCHO MILLONES de pesetas, con responsabilidad personal de TRES MESES para caso de impago y al abono de una treceava parte de las costas, así como a indemnizar a la Generalitat de Catalunya en 37.384.326 pesetas, más intereses de demora.

  17. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  18. - La representación de

    Marina

    basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, señalándose como infringido el art. 131.1 en relación al 130 del Código Penal vigente.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, señalándose como infringido el art. 305 del Código Penal en relación con el art. 24 de la Ley 1/98 de Derechos y Garantías del Contribuyente.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, señalándose como infringido el art. 131.1 en relación al 130 del Código Penal vigente.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, señalándose como infringido el art. 305 del Código Penal.

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

SEXTO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, señalándose como infringido el art. 305 del Código Penal.

SEPTIMO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., señalándose como vulnerado el derecho fundamental del principio de legalidad proclamado por el art. 25.1 de la Constitución Española.

OCTAVO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, señalándose como infringido el art. 305 del Código Penal en sus apartado 1º y 4º.

La representación de

Victor Manuel

basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, en base al art. 851.1º inciso 1º de la L.E.Criminal (cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados).

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, en base al art. 851.1º inciso 2º de la L.E.Criminal, por manifiesta contradicción.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, en base al art. 851.3º de la L.E.Criminal, en cuanto la sentencia se limita a transcribir el escrito de acusación del Ministerio Público (F.J.3ª) absteniéndose de pronunciarse sobre la tesis de la defensa del recurrente.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., al haber incidido el Tribunal "a quo" en el vicio in procediendo, no especificado en los arts. 850 y 851 de la L.E.Criminal, dictando sentencia con desconocimiento de lo dispuesto por el art. 794.1º del mismo cuerpo legal y por el art. 238 de la L.O.P.J. vulnerándose por tanto el derecho fundamental, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

SEXTO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haber infringido la sentencia, por indebida aplicación el art. 305 del Código Penal vigente.

SEPTIMO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haber infringido la sentencia lo dispuesto en el art. 114 del Código Penal de 1973 (en la actualidad art.132.2), por su no aplicación, dados los razonamientos jurídicos que se expresan en su Fundamento de Derecho primero C).

OCTAVO

Por infracción de precepto constitucional, con infracción del art. 5.4 de la L.O.P.J., al haber vulnerado la sentencia el derecho a la tutela judicial efectiva en virtud de lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitución Española.

NOVENO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., al considerar que la sentencia ha infringido el derecho fundamental a un juicio con todas las garantías, entre ellas la inmediación, proclamada por el art. 24.2 de la Carta Magna, dado el tiempo transcurrido entre la fecha de celebración del juicio y momento que fué dictada la sentencia.

DECIMO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por condenar al recurrente de conformidad con el art. 305 del Código Penal, no obstante la vigencia en la época en que los hechos enjuiciados se desarrollaron del art. 20 de la Ley 44/78 de 8 de septiembre, vulnerándose por tanto el art. 25.1º de la Constitución Española.

UNDECIMO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., al incidir la sentencia en vulneración del derecho a la inocencia consagrado en el art. 24.2º de la Constitución.

DUODECIMO

Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del principio acusatorio, elevado a la categoría de derecho fundamental consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

DECIMOTERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., al haberse infringido el derecho fundamental del art. 14 de la Constitución Española.

La representación del recurrente

Claudio

basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., al considerarse infringido el art. 25.1º de la Constitución, o sea, el principio de legalidad.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., considerándose infringido el art. 24.2 de la Constitución Española, y en concreto el derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, y subsidiariamente el motivo anterior, por error en la apreciación de la prueba, lo que se acredita por la existencia de documentos que no han sido contradichos y que demuestran el error del Tribunal.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción del precepto penal de carácter sustantivo concretamente el art. 131 del Código Penal vigente.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º de la L.E.Criminal, por incongruencia omisiva de pronunciamiento y por aplicación retroactiva de la ley más favorable.

SEXTO

Subsidiariamente al motivo anterior, al amparo del art. 849.1º por infracción de ley al haber vulnerado la sentencia el precepto penal de carácter sustantivo, y en concreto el art. 2.2 del Código Penal que contempla el principio de retroactividad penal favorable.

SEPTIMO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la L.E.Criminal, al no resolver la sentencia puntos objetos de esta defensa. habiéndose admitido por la Sala informe de tasación pericial contradictorio que acreditaba una valoración distinta a la atribuida por la propia inspección.

OCTAVO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4º de la L.E.Criminal, al haber sido el recurrente condenado por un delito que no ha sido objeto de acusación.

NOVENO

Con carácter subsidiario a los dos motivos anteriores, al amparo del art. 849.2º por infracción de ley, al existir error en la apreciación de la prueba.

DECIMO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.3º de la L.E.Criminal, por no resolver la sentencia puntos objetivos para la defensa del recurrente.

DECIMOPRIMERO

Con carácter subsidiario al motivo anterior, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 305 del Código Penal y subsidiariamente por inaplicación del art. 77.1 y 2 del Código Penal.

DECIMOSEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., considerándose infringido el art. 24.1 de la Constitución y en concreto el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, sin que pueda producirse indefensión.

DECIMOTERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J. al considerarse infringido el art. 24.2 de la Constitución a un proceso con todas las garantías.

DECIMOCUARTO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J. al considerarse infringido el art. 24 de la Constitución Española, y en concreto el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.

DECIMOQUINTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación del art. 305 del Código Penal, al encontrar abusiva la aplicación de la liquidación tributaria calculada.

La representación de la recurrente

Valentina

basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., considerándose infringido el art. 25.1 de la Constitución, o sea, el principio de legalidad.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., considerándose infringido el art. 24.2 de la Constitución y en concreto el derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, y subsidiariamente al motivo anterior, por error en la apreciación de la prueba, acreditado por diversos documentos que no han sido contradichos por otros y que demuestran el error del Tribunal.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haberse infringido en la sentencia precepto penal de carácter sustantivo, concretamente el art. 131 del Código Penal vigente.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.3º de la L.E.Criminal, al no resolver la sentencia puntos objeto de la defensa del recurrente con incongruencia omisiva de pronunciamiento.

SEXTO

Subsidiariamente al motivo anterior por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, concretamente el art. 14.3 del Código Penal que regula el error de prohibición. (antiguo art. 6 bis a).

SEPTIMO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., considerándose infringido el art. 24.1 de la Constitución y en concreto el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, sin que pueda producirse indefensión.

OCTAVO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., considerándose infringido el derecho regulado en el art. 24.2 de la Constitución a un proceso con todas las garantías.

NOVENO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J. considerándose infringido el art. 24 de la Constitución y en concreto el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.

La representación de

Everardo

basó su recurso de revisión en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley al amparo del art. 24 de la Constitución Española, derecho a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la L.E.Criminal, por no resolver sobre uno de los puntos que fueron objeto de la defensa, o infracción de la tutela judicial efectiva como una de las garantías del art. 24 de la Constitución Española.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la L.E.Criminal, dado que en los hechos declarados probados en la sentencia recurrida existe manifiesta contradicción.

CUARTO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba que se basa en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador y no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba, en base a los documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador y no resultan contradichos por ningún otro elemento probatorio.

SEXTO

Por infracción de ley, en base al art. 849 de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa que demuestran la equivocación del juzgador y no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

SEPTIMO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24 de la Constitución Española (Presunción de inocencia).

OCTAVO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, citando como infringido el art. 305 del Código Penal, con relación a la Ley 44/78 de 8 de septiembre, sobre derechos de suscripción preferente de acciones y los artículos 24 y 31.3 de la Constitución Española.

NOVENO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida de la ley sobre el impuesto de donaciones y sucesiones 29/87 de 18 de diciembre, Real Decreto 422/88 de 29 de abril y Ley 31/90 de 27 de diciembre de presupuestos generales del Est ado, así como inaplicación del art. 31.3 de la Constitución Española.

DECIMO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, con relación al art. 10 del Código Penal de 1995 en cuanto a que no se aplica dicho artículo, careciendo de dolo la acción u omisión que se dice en la sentencia recurrida.

La representación de

Guillermo

, basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación de los arts. 305, 63 y 70.2º del Código Penal de 1995.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 116 del Código Penal de 1995.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación del art. 29 del Código Penal de 1995 o del art. 16 del Código Penal de 1973.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por incurrir la sentencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta acreditado por documentos obrantes en autos, no contradichos por otros elementos de prueba.

QUINTO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 25 de la Constitución.

La representación de

Armando

basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, cuando dados los hechos que se declaran probados, se hubiese infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al considerar que la sentencia recurrida infringe por aplicación indebida, el art. 305.1 del Código Penal vigente.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, habiéndose infringido por aplicación indebida el art. 305.1º del Código Penal vigente.

QUINTO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haberse infringido por aplicación indebida el art. 28 en relación con el art. 305 del Código Penal vigente.

SEXTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por falta de aplicación del art. 131.1 del Código Penal en relación con el art. 305 del mismo cuerpo legal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugna la totalidad de los mismos. Igualmente son instruidos los recurrentes de sus respectivos recursos. La Sala los admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 14 de mayo del presente año, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de una serie de delitos contra la Hacienda Pública.

Recurso interpuesto por la representación de la condenada

Marina

.

SEGUNDO

Prescripción del delito fiscal. Dies ad quem.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de la condenada Dª

Marina

, por infracción de ley, alega vulneración del art 131.1º en relación con el art 130, ambos del Código Penal de 1.995, por estimar que el delito objeto de condena se encontraba prescrito.

La argumentación que lo sustenta se apoya en la alegación de que aun cuando la querella por delito fiscal contra la recurrente se interpuso por el Ministerio Fiscal antes de que transcurriese el plazo legal de cinco años, sin embargo el auto de admisión de la misma se dictó unos días después de haber transcurrido dicho plazo.

La cuestión que se suscita se centra, en consecuencia, en determinar si el "dies ad quem" a efecto de la interrupción de la prescripción (art 131.2º del Código Penal de 1995: "cuando el procedimiento se dirija contra el culpable") es el día en el que conste la diligencia de presentación ante el Juzgado de la querella o denuncia, o si este plazo se demora unos días más hasta que se realiza el reparto y el órgano jurisdiccional competente dicta auto de admisión de la querella o incoación de las diligencias.

Esta última tesis introduce una gran inseguridad pues cualquier querella o denuncia formuladas por el Ministerio Público o por una víctima de un hecho delictivo, dentro del plazo de prescripción establecido por el art. 133 del Código Penal, podría considerarse prescrita en función de un hecho aleatorio, de imposible control por el Ministerio Público o los perjudicados, como es el tiempo que se demoren las tareas de reparto interno de la querella o denuncia en relación con el número de órganos jurisdiccionales que existan en la localidad, y con la carga competencial que sufra el órgano jurisdiccional, que puede demorar el análisis inicial de la denuncia o querella durante un plazo indeterminado hasta que se resuelva sobre su admisión.

Es por ello por lo que la doctrina consolidada de esta Sala establece que el momento de interrupción de la prescripción es el de la presentación de la denuncia o querella, es decir la fecha que figure en la correspondiente diligencia de presentación, de la misma forma que se computa cualquier otro plazo cuando dependa de la presentación de un escrito (sentencias, entre otras, de 3 de febrero de 1984, 21 de enero y 26 de febrero de 1993, 25 de enero de 1994, 104/95 de 3 de febrero, 279/95 de 1 de marzo, 437/97 de 14 de abril, 794/97 de 30 de septiembre, 1181/97 de 3 de octubre, 1364/97 de 11 de noviembre, 30 de diciembre de 1997, 25 de enero, 9, 16 y 26 de julio de 1999, núm. 1688/2000, de 6 de noviembre de 2000, núm. 1807/2001, de 30 de octubre de 2001, caso Urbanor, de 14 de Marzo de 2003, etc.).

TERCERO

Doctrina jurisprudencial sobre el dies ad quem.

Esta tesis es la sostenida tradicionalmente por la Sala de modo claramente mayoritario (sentencias, entre otras, de 3 de febrero de 1984, 21 de enero y 26 de febrero de 1993, 25 de enero de 1994, 104/95 de 3 de febrero, 279/95 de 1 de marzo), aún cuando existan algunas resoluciones discrepantes.

En relación específicamente con el delito fiscal, la sentencia de 26 de julio de 1999 (núm. 1231/99), ratifica este criterio, expresamente consolidado en otras posteriores (STS 6 de noviembre de 2000, núm. 1688/2000) sentando la siguiente doctrina:

"Conviene aclarar aquí que estimamos correcta la posición que adoptó la sentencia recurrida en cuanto que consideró que la interrupción de la prescripción se produjo con la presentación, por parte del Ministerio Fiscal en el Juzgado de Guardia, de la denuncia con que este procedimiento se inició acompañada del expediente que había tramitado sobre estos hechos la Agencia Tributaria, presentación que tuvo lugar el día 16 de junio de 1995, en cuyo expediente figuraba ya como el deudor tributario al que habría que considerar responsable del delito contra la Hacienda Pública que entonces se ponía en conocimiento de la autoridad judicial.

La denuncia y la querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman ya parte del procedimiento. Si en las mismas aparecen ya datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a trámite. Desde el momento en que figura en las actuaciones procesales el dato incriminador contra una persona determinada (o con los elementos suficientes para su determinación: véase la Sentencia de 25 de enero de 1994, de esta Sala, caso Ruano), aunque aún no haya existido una resolución judicial que, recogiendo ese dato, cite como imputada a una persona (o acuerde las diligencias necesarias para su plena identificación), ha de entenderse que el procedimiento ya se está dirigiendo contra el culpable. Como ocurre también cuando un imputado o testigo en su declaración implica a otra persona, que para nada figuraba antes en las actuaciones, poniendo en conocimiento del juzgado un determinado comportamiento punible, pues desde ese momento en que el dato incriminador se introduce en el procedimiento penal, sin necesidad de ulterior resolución judicial, ya queda interrumpida la prescripción. Véanse en este sentido las sentencias de esta Sala de 30 de diciembre de 1997, 9 de julio de 1999, 16 de julio de 1999 y 4 de junio de 1997".

Dice esta última en su Fundamento de Derecho 1º:"La prescripción del delito se interrumpe por la sumisión a procedimiento penal de los hechos integrantes del mismo y por tanto por la presentación de la querella o denuncia en que se dé cuenta de los hechos", añadiendo después que "no es exigible por tanto para la interrupción de la prescripción una resolución por la que se acuerde mediante procesamiento o inculpación, la imputación a una persona del hecho delictivo que se investiga".

CUARTO

Asimismo en la sentencia de 6 de noviembre de 2.000, núm. 1688/2000, y en relación precisamente con el momento en el que se interrumpe la prescripción del delito fiscal, se expresa:

"Por lo que se refiere al "dies ad quem" la cuestión resulta más polémica por la escasa precisión de la ley. Las posiciones doctrinales son muy discrepantes pues existe desde un sector doctrinal que estima que se interrumpe la prescripción desde que la Inspección de Tributos pasa el tanto de culpa al Ministerio Fiscal, hasta otro que considera que la interrupción no se produce mientras no se reciba declaración al inculpado.

Por razones de seguridad jurídica lo procedente es mantener en esta materia la doctrina mayoritaria de esta Sala, ya muy consolidada (sentencias, entre otras, de 25 de enero de 1994, 104/95 de 3 de febrero, 279/95 de 1 de marzo, 437/97 de 14 de abril, 794/97 de 30 de septiembre, 1181/97 de 3 de octubre, 1364/97 de 11 de noviembre, 30 de diciembre de 1997, 25 de enero de 1999, 9, 16 y 26 de julio de 1999, entre otras), que estima que para la interrupción de la prescripción basta con que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito de que se trate.

En consecuencia el dies "ad quem" es aquel en que se formuló la querella por el Ministerio Fiscal en el Juzgado de Guardia, por unos hechos claramente perfilados y dirigiendo el procedimiento penal contra la persona plenamente identificada y determinada, del hoy recurrente".

QUINTO

Esta misma doctrina ha sido ratificada reiteradamente con posterioridad (SS núm. 1807/2001, de 30 de octubre, 147/2003 de 5 Febrero y 162/2003 de 4 Febrero, entre otras) hasta la sentencia más reciente y conocida del denominado caso Urbanor (sentencia de 14 de marzo de 2003), que entiende que la denuncia y querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman parte del procedimiento. Si en dichos escritos aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a efectos de la interrupción de la prescripción, sin que sea necesario, para tal interrupción, resolución alguna de admisión a trámite.

Puede estimarse, en consecuencia, que esta doctrina está plenamente consolidada. El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

SEXTO

Prescripción del delito fiscal. Plazo de cinco años.

El segundo motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art 849.1º de la Lecrim, alega infracción del art. 305 del Código Penal de 1.995 en relación con el art. 24 de la ley 1/1998 de derechos del contribuyente. Estima la parte recurrente que esta Ley ha reducido el plazo de prescripción del delito fiscal de los cinco años establecidos en el Código Penal a los cuatro años establecidos en la misma para la prescripción administrativa.

La parte recurrente considera que se ha producido en virtud del art. 24 de la Ley 1/1998 y del nuevo art. 64 de la Ley General Tributaria una derogación tácita del art. 131 del Código Penal de 1995, cuyo párrafo cuarto debe decir ahora que los restantes delitos graves prescriben a los cinco años "menos el delito fiscal que prescribe a los cuatro".

Esta derogación tácita del art. 131 del Código Penal se habría operado, según la parte recurrente, en virtud de la incompatibilidad del citado art. 131 del Código Penal de 1995 con el nuevo art. 64 de la Ley General Tributaria, modificado por la referida Ley 1/98, que dispone que "prescribirán a los 4 años los siguientes derechos y acciones: a) El derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación. b) La acción para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas) La acción para imponer sanciones tributarias. d) El derecho a la devolución de ingresos indebidos".

La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en una doctrina, muy reiterada (sentencias de 26 de julio de 1999, 6 de noviembre de 2000, 30 de octubre de 2001, 15 de julio de 2002, 5 de diciembre de 2002, hasta las más recientes de 21 de marzo, 3 de abril y 30 de abril de 2003), que niega cualquier incidencia de la ley 1/89 sobre el plazo de prescripción del delito fiscal.

SEPTIMO

Doctrina jurisprudencial sobre el plazo de prescripción del delito fiscal tras la ley 1/98.

La reciente sentencia 44/2003, de 3 de abril del año en curso, analiza detenidamente los argumentos expuestos en la doctrina y en la práctica forense para sostener la modificación del plazo de cinco años señalado por el Código Penal para la prescripción del delito fiscal por la Ley 1/1998 de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los contribuyentes, que ha modificado la redacción del art. 64 LGT y ha fijado en cuatro años el plazo de prescripción de determinadas facultades de la Administración, desestimándolos a partir de la doctrina establecida por esta Sala en las sentencias de 26 de julio de 1999, 6 de noviembre de 2000, 10 de octubre de 2001 (ésta con alguna matización "obiter dicta", que se aparta de la doctrina general), 30 de octubre de 2001, 15 de julio de 2002 y 5 de diciembre de 2002, hoy ratificada en las de 21 de marzo, 3 de abril y 30 de abril de 2003.

Reproducimos aquí la extensa argumentación contenida en dicha reciente sentencia de 3 de abril de 2003 con el fin de dar una respuesta completa a los argumentos defendidos sobre esta materia por los diferentes recurrentes en sucesivos motivos del recurso.

La primera sentencia dictada tras la entrada en vigor de la Ley 1/98 que mantuvo el plazo de cinco años para la prescripción del delito fiscal fue la de 26 de julio de 1999 (núm. 1231/1999). Aún cuando la parte recurrente no utilizó como argumento a favor de la prescripción delictiva la modificación operada en el art. 64 de la LGT, sin embargo, en la forma en que estaba planteado el motivo casacional por prescripción, la cuestión de si el plazo de prescripción del delito fiscal era de cuatro o de cinco años resultaba determinante para su resolución, ya que la querella por delito fiscal a que se refería el recurso de casación se había interpuesto entre los cuatro y los cinco años de la fecha de consumación delictiva. La Sala, sin entrar a rebatir alegaciones que no se habían formulado expresamente, resolvió sin embargo la pretensión de fondo con precisión y contundencia, afirmando como "ratio decidendi" que "el plazo legalmente previsto para la prescripción de esta clase de delito contra la Hacienda Pública es indudablemente el de cinco años".

Esta resolución fue desestimada por un sector doctrinal como criterio jurisprudencial, alegando que no había analizado de modo expreso los argumentos favorables a la derogación tácita y parcial del art. 131 del Código Penal por la Ley 1/98, argumentos que en realidad no se habían planteado por el recurrente. Ha de recordarse, sin embargo, que la "ratio decidendi" de una resolución jurisprudencial es la que fundamenta la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes, y no la que se pronuncia acerca de meros argumentos o alegaciones que apoyan una pretensión.

OCTAVO

La resolución que consolidó este criterio jurisprudencial, ratificando la doctrina establecida por la sentencia de 26 de julio de 1999 (núm. 1231/1999), fue la sentencia de 6 de noviembre de 2000, núm. 1688/2000.

El motivo de casación por prescripción planteado en el recurso resuelto por esta sentencia de 6 de noviembre de 2000, alegaba que la sentencia de instancia debería haber aplicado la prescripción delictiva, al estimar la parte recurrente que el plazo de prescripción debió empezar a computarse el día de la presentación de la declaración del IRPF, el 18 de junio de 1991, por lo que consideraba que habían transcurrido más de cinco años hasta que el Ministerio Público formuló su querella, el 20 de junio de 1996.

Con independencia de los criterios sobre determinación del "dies a quo" y el "dies ad quem" para el cómputo de la prescripción, que se establecen en esta sentencia de 6 de noviembre de 2000, es claro que en el caso objeto del recurso la prescripción se había interrumpido pocos días antes del transcurso de los cinco años, por lo que si la Sala estimaba que el plazo de prescripción del delito fiscal se había modificado por aplicación de la Ley 1/98, siendo ya de cuatro años, el motivo tenía necesariamente que ser acogido.

La resolución del motivo de recurso exigía, en consecuencia, como "ratio decidendi", la fijación previa del plazo de prescripción (cuatro o cinco años), pues la adopción de uno u otro criterio determinaba necesariamente la decisión a adoptar. Y ello aunque el recurrente no hubiese incluido entre las alegaciones que apoyaban su pretensión los argumentos favorables a la derogación tácita del art. 131 del Código Penal de 1995 por la Ley 1/1998 de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los contribuyentes, pues en la concepción material de la prescripción que se sostiene en nuestra doctrina jurisprudencial, el Tribunal Supremo al resolver el recurso debe aplicar de oficio el plazo de prescripción legalmente procedente aunque no se invoque por la parte recurrente.

Es por ello por lo que la referida sentencia de 6 de noviembre de 2000 señala de modo expreso que "debe examinarse sucintamente la incidencia a efectos de prescripción, de la nueva redacción del art. 64 de la Ley General Tributaria efectuada por la ley 1/1998 de 26 de febrero, en cuanto establece un plazo de prescripción de cuatro años para la acción de la Hacienda Pública dirigida a exigir el pago de las deudas tributarias, pues al integrarse dicha norma tributaria en la norma penal parcialmente en blanco que tipifica el delito fiscal, resulta de aplicación retroactiva - y de oficio (art. 2.2 del Código Penal)- en lo que fuere favorable al reo".

Un sector doctrinal y de la práctica forense estimó, sin embargo, que esta resolución no era suficiente para consolidar el criterio establecido por la sentencia 26 de julio de 1999 (núm. 1231/99), porque, a su entender, se había dictado "obiter dicta", confundiendo las alegaciones o argumentos que apoyan una pretensión con la pretensión en si misma.

NOVENO

En la sentencia de 6 de noviembre de 2000 se examinan expresamente los argumentos manejados en la práctica forense a favor de la derogación tácita del plazo de prescripción del delito fiscal por la nueva redacción del art. 64 de la Ley General Tributaria efectuada por la Ley 1/1998 de 26 de febrero, a fin de evitar que la ausencia de una referencia expresa privase de eficacia a la doctrina jurisprudencial, si bien dicho análisis se realiza con concisión pues se trata de argumentos o alegaciones que la parte recurrente no había expuesto en su recurso.

La Ley 1/1998 de 26 de febrero no contiene disposición alguna que derogue o modifique de modo expreso el plazo de prescripción del delito fiscal. En consecuencia dicha derogación únicamente podría ser tácita, al estimar los defensores de esta tesis, incluida la parte aquí recurrente, que el establecimiento de plazos más cortos de prescripción de determinadas acciones de la Administración es incompatible con mantener un plazo de prescripción distinto para el delito fiscal.

Para que esta tesis de la incompatibilidad fuese admisible habría que sostener la necesaria equiparación de los plazos de prescripción de los delitos y de las infracciones administrativas correlativas, equiparación que ni se mantiene por la doctrina ni se constata en la práctica legislativa. Por ello la sentencia de 6 de noviembre de 2000 señala sucintamente en esta materia que ha de estimarse que el nuevo art. 64 de la LGT "no modifica el plazo de prescripción del delito fiscal pues nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos de prescripción más largos que la infracción administrativa, en razón de su mayor gravedad".

Esta misma argumentación es reiterada en sentencias posteriores, como la de 30 de octubre de 2001, núm. 1807/2001, o la de 5 de diciembre de 2002. Asimismo la STS de 10 de octubre de 2001 señala expresamente que "es de ratificar aquí la independencia de los plazos previstos en los arts. 131 del Código Penal y 64 de la LGT establecida en la STS 6 de noviembre de 2000".

Es claro que el plazo de prescripción penal de un delito ecológico, por ejemplo, se determina por lo dispuesto en el art. 131 del Código Penal de 1.995 y es absolutamente independiente del plazo de prescripción administrativa de la infracción de las disposiciones generales protectoras del medio ambiente que integra el elemento normativo del tipo.

En la sentencia de 5 de diciembre de 2002, núm. 2069/2002, se argumenta que no sólamente nada se opone a que el plazo de prescripción señalado al delito sea superior al establecido para la infracción administrativa, sino que además esto es lo correcto, pues del mismo modo que el plazo de prescripción de los delitos se fija en atención a su gravedad, entre delito e infracción administrativa debe mantenerse el mismo criterio con sus evidentes consecuencias.

DECIMO

En relación con otros argumentos favorables a la fijación en cuatro años del plazo de prescripción del delito fiscal, ha de comenzarse señalando que para su análisis debe distinguirse con claridad el nacimiento de la responsabilidad penal y su extinción. Conforme al art 15 del Código Penal de 1.995 son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. En consecuencia para determinar el nacimiento de la responsabilidad penal ha de acudirse al momento en que el delito se consuma, si la responsabilidad se exige por delito consumado, no al momento en que se formula la denuncia o querella. Es en este momento inicial cuando deben concurrir todos los elementos que determinan la punibilidad.

A partir de ahí surge la responsabilidad penal, y si se sostiene que con posterioridad esta responsabilidad se ha extinguido, ha de acudirse a las causas de extinción de la responsabilidad penal determinadas en el capítulo I del título VII del Código Penal de 1.995, entre las que se encuentra la prescripción del delito y de la pena. La extinción "a posteriori" de la responsabilidad criminal debe producirse, en principio, a través de alguna de estas causas legales, y si dicha extinción se pretende fundamentar en el transcurso del tiempo se reconduce en todo caso a la prescripción.

Asimismo ha de recordarse que el Legislador ha utilizado la técnica de fijación de un plazo único de prescripción en relación con la gravedad de los tipos delictivos, y no de la naturaleza de los delitos o del bien jurídico protegido. Ello implica que no pueda construirse un sistema excepcional de prescripción para cada figura delictiva, sino que la extinción de la responsabilidad penal en los delitos fiscales habrá de determinarse con las técnicas generales del Derecho Penal. En consecuencia la doctrina que se mantenga sobre la extinción de la responsabilidad penal en estos casos sólo puede tener validez si es generalizable al resto de las figuras delictivas reconocidas en nuestro ordenamiento.

UNDECIMO

Desde esta perspectiva deben rechazarse los argumentos referidos a la atipicidad sobrevenida del delito fiscal por la supuesta prescripción de la deuda. Como se señalaba en la sentencia de 6 de noviembre de 2.000, la "tipicidad es un concepto que viene referido al momento en que se realizó la acción u omisión típica, y en dicho momento no cabe duda alguna de la concurrencia de la deuda tributaria y de su elusión en forma típica, por lo que se consumó la actuación delictiva sin que pueda incidir en la tipicidad, ya realizada, una eventual extinción posterior de la deuda tributaria".

En el momento de realizarse la acción típica el delito quedó consumado, concurriendo todos los elementos exigibles para el nacimiento de la responsabilidad penal. A partir de ahí la extinción de la responsabilidad penal se producirá por las causas legalmente establecidas, sin que el plazo de prescripción de las obligaciones civiles o fiscales determine el plazo de extinción de la responsabilidad penal.

Es claro que el plazo de prescripción del delito de apropiación indebida, por ejemplo, se determina por lo establecido en el art. 131 del Código Penal de 1.995, y no por el plazo de prescripción civil del negocio jurídico del cual derive la obligación de entregar o devolver lo recibido (STS 15 de julio de 2002).

DUODECIMO

La sentencia de 15 de julio de 2002 amplía esta argumentación, exponiendo las razones por lo que esta tesis de la extinción de la responsabilidad penal por delito fiscal a los cuatro años no puede ser acogida.

La primera, "de carácter formal, es que la prescripción de los delitos es materia que regula el Código Penal , que no fue modificado al aprobarse la Ley 1/1998; y que la obviedad de la divergencia que introducía en el tratamiento de las dos dimensiones -fiscal y penal- del asunto impide pensar en un posible descuido del legislador. A esto debe añadirse que la convivencia de ambas regulaciones no plantea ninguna antinomia de orden legal y tampoco una contradicción en el plano de los principios, que, de darse, serían intolerables desde el punto de vista de la necesaria coherencia del ordenamiento. Por lo demás, no es el único caso de divergencia en el tratamiento penal y extrapenal de la prescripción. Así, es un ejemplo entre otros que podrían aducirse, cabe pensar en el caso de un administrador que hubiera hecho suyas las rentas que tendría que abonar a su principal, quien, imposibilitado para reclamarlas pasados cinco años, en razón de la prescripción (art. 1966 CC), podría, no obstante, denunciar la apropiación indebida e, incluso, obtener el resarcimiento en vía criminal (con apoyo en las previsiones de los arts. 252, 249, 250 y 131 CP).

En segundo término, es preciso afirmar que existe una perfecta compatibilidad, desde la perspectiva del bien jurídico, entre la opción representada por la renuncia estatal a investigar y perseguir los incumplimientos de índole tributaria una vez transcurridos cuatro años, y la decisión de mantener operativa la respuesta penal más allá de ese plazo.

En efecto, la primera puede explicarse muy bien en virtud de criterios meramente pragmáticos, de logística recaudatoria, es decir, de rentabilidad exclusivamente económica, como el representado por la necesidad de optimizar los limitados recursos de la Administración tributaria, concentrando su uso en un determinado lapso de tiempo. En tanto que la segunda trae su justificación de la necesidad de conferir un plus de protección a los importantes valores constitucionales en juego en la materia, cuya proyección no se agota sino que trasciende la significación estrictamente dineraria del tributo. En efecto, lo que da fundamento a la imposición de las obligaciones fiscales es el principio de solidaridad en la contribución al sostenimiento de las cargas públicas (art. 31.1 CE) - estrechamente conectado a los de igualdad y justicia (TC SS 27/1981, 19/1987 y 46/2000)-, de cuya efectividad depende la dimensión «social» del Estado que proclama la Constitución (art. 1); es decir, todo el conjunto de prestaciones, necesarias para hacer frente a apremiantes necesidades sociales. De ahí que la materialización de esa relevante dimensión estatal resulte gravísimamente obstaculizada por conductas tan lesivas para los intereses comunes y de tan profunda significación antisocial como las que son objeto de persecución en esta causa.

De este modo, producida la prescripción de la deuda tributaria, de ella no se sigue en absoluto como efecto necesario la automática desaparición de todo bien jurídico merecedor de tutela. Y, así, la asimilación del uno al otro de los dos plazos en presencia, no está jurídicamente impuesta por ninguna norma, sino que, por el contrario, resulta impedida por el vigente régimen legal diferenciado, que cuenta, además, con el alto fundamento que se ha dicho. Y tampoco puede argumentarse con la atipicidad de la acción, puesto que la realización de la conducta típica con toda su eficacia ofensiva en los dos aludidos planos, ya se habría producido en el último momento hábil para realizar el pago del tributo (TS SS 26 Jul. 1999 y 6 Nov. 2000).

En fin, lo razonado hace que no pueda compartirse la afirmación de que hay algo de absurdo en la persecución de un delito si la condena no lleva asociada la exigencia de responsabilidad civil. Primero, porque, como se ha dicho, la persecución en sí misma tiene pleno sentido, cuando se trata de dar tutela a valores esenciales para una adecuada realización del modelo constitucional de Estado, y de prevenir las conductas gravemente atentatorias contra ellos, mediante el mantenimiento de la amenaza penal. Y, en segundo término, porque no hay razón para que la prescripción en el ámbito fiscal, aparte de paralizar la actividad administrativa propia de ese ámbito, haya de significar también necesariamente la inhibición de una iniciativa judicial en marcha, institucionalmente autónoma y que cuente con sus propios recursos investigadores. En definitiva, por lo expuesto y conforme a un criterio que tiene expresión en sentencias de esta Sala como la de 6 Nov. 2000, y las de 10 y 30 Oct. 2001, el motivo debe desestimarse". ( STS 7 de julio de 2002).

DECIMOTERCERO

Un tercer argumento utilizado para sostener la extinción de la responsabilidad penal por el plazo de cuatro años es el de la aplicación analógica de la regularización fiscal. Se alega que el pago espontáneo fuera de plazo antes de la notificación del inicio de actuaciones de comprobación por la Administración Tributaria, o antes de la querella o denuncia caso de que tales actuaciones no se hayan producido, da lugar a la exención de la responsabilidad penal (art. 305.4 del Código Penal de 1.995), por lo que, por analogía, el transcurso del plazo de prescripción de la obligación tributaria antes del inicio de las actuaciones penales debe conducir al mismo resultado.

A este tercer argumento también se respondía sucintamente en la sentencia de 6 de noviembre de 2.000, señalando que " tampoco cabría considerar la aplicación analógica de la excusa absolutoria de regularización tributaria, pues la aplicación de una norma por analogía requiere que concurra identidad de razón (art. 4.1 del Código Civil) y es claro que las razones de utilidad que subyacen en la excusa absolutoria de regularización tributaria -el favorecimiento o promoción del pago voluntario- no concurren cuando la extinción del crédito tributario se produce por causas ajenas al contribuyente".

DECIMOCUARTO

La sentencia de 15 de julio de 2002 amplía esta argumentación, expresando que "La propuesta del recurrente es, pues, que la prescripción de la obligación tributaria tiene encaje en la excusa absolutoria de regularización. Sin embargo, entre las correspondientes situaciones no se da la relación de analogía que se postula como presupuesto de semejante modo de argumentar. Regularizar es convertir en regular, poner en orden. Tratándose de una deuda, de una obligación incumplida, poner en orden significa pagar, cumplir. Implica un comportamiento espontáneo, activo, positivo, por parte del deudor, que asume no sólo su incumplimiento previo, sino los recargos que normalmente gravan una situación como la provocada por su actitud. Tal es la razón por la que el ordenamiento decide asimilar esa conducta a la del que hubiera satisfecho la deuda tributaria dentro de plazo. Porque en ambas se dan dos básicos puntos de coincidencia, a saber, que es el sujeto deudor el que toma la iniciativa; y que la Administración tributaria, en uno y otro caso, al fin, no resulta perjudicada, puesto que ingresa lo que le era debido según la ley.

La extensión analógica de una norma presupone la previa identificación de su ratio, es decir, de la causa o motivo por el que la misma fue establecida. Como se sabe, para hacer uso de este recurso interpretativo, es necesario remontarse al principio que da fundamento a la norma, para, una vez identificado éste, comprobar si su aplicación viene reclamada por la similitud esencial de las situaciones, es decir, por el hecho de que la específicamente tomada en consideración y regulada por el Legislador guarde una relación de semejanza -se habla de argumento a simili- con la que ahora reclama la atención del que juzga.

Pues bien, es el mismo Legislador el que, en la exposición de motivos de la ley que introdujo la excusa absolutoria en el Código Penal anterior (la LO 6/1995), ilustró acerca del porqué de haber obrado de este modo. Y lo hizo poniendo el énfasis en el dato significativo de que lo realmente buscado fue sustraer a la responsabilidad penal a los contribuyentes que, tras de haber incurrido en irregularidad, hubieran decidido espontáneamente salir de ella, haciendo frente de manera efectiva a sus obligaciones y a la consecuencia del incumplimiento de éstas. Tal es el elemento de principio a tomar en consideración: la concurrencia de una conducta que -aunque tardía- guarda una relación de equivalencia práctica con el pago tempestivo del impuesto.

Por tanto, nada que ver entre la actitud positiva frente al fisco y la consiguiente posición de retorno al marco legal de los sujetos primeramente aludidos y la de quienes perseveran obstinadamente en la ilegalidad, beneficiándose de ello. Así, pues, al no ser parangonables las situaciones de partida en uno y otro caso, tampoco tendría por qué serlo la respuesta del legislador y de la ley. La consecuencia, es, por tanto que una deuda prescrita no es una deuda regularizada. Y el motivo debe ser desestimado".

DECIMOQUINTO

Un cuarto argumento utilizado es el de la quiebra de la unidad del ordenamiento jurídico, aunque se trata en realidad de una reiteración del primero. En la sentencia de 6 de noviembre del 2.000 ya se expresaba que no se producía tal quiebra pues "nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos de prescripción más largos que la infracción administrativa".

En la sentencia núm. 2069/2002, de 5 de diciembre, se amplía esta argumentación expresando que : "La unidad del ordenamiento jurídico no resulta así afectada en modo alguno en cuanto se mantiene dentro del mismo la necesaria proporcionalidad y coherencia entre las reacciones correspondientes a las conductas constitutivas de delito y a las que sólamente alcanzan el nivel de infracción administrativa, lo que se manifiesta no sólo en la entidad de las sanciones, sino también en los plazos necesarios para que opere la prescripción. Sobre la base de la afirmación de la unidad del ordenamiento jurídico y del principio de intervención mínima del derecho penal, se plantea por el recurrente la situación indeseable que se generaría ante la existencia de dos plazos de exigibilidad de una misma deuda, según se contemple en vía administrativa o en vía penal. En realidad no se trata de dos plazos diferentes para una misma deuda. Aunque la naturaleza de la deuda sea la misma, pues en todo caso es una deuda tributaria, ya con anterioridad a la Ley 1/1998, el régimen de las deudas tributarias superiores a determinadas cantidades (diferentes en atención a las fechas y a la norma penal vigente) difería del correspondiente a las demás, en los casos en los que se apreciara una elusión del pago del tributo, pues en el primer caso la investigación, la determinación de la cuota y la sanción, e incluso, según la corriente mayoritaria, la indemnización, correspondía a los Tribunales de Justicia, mientras que en los demás se dejaban en manos de la Administración, sin perjuicio de los correspondientes recursos en la vía contencioso administrativa. La situación no ha variado, aunque se hayan reducido los plazos para la actuación de la Administración. La exigencia de las cuotas defraudadas en los casos en los que el hecho constituye delito sólo puede hacerse tras su determinación en el proceso penal, sea cual sea la tesis que se acepte en cuanto a la naturaleza del delito fiscal como delito de resultado y en cuanto a la procedencia de acordar la indemnización correspondiente en la sentencia condenatoria.

Alega el recurrente que la existencia de dos plazos para la prescripción supondría la imposibilidad de regularizar una vez transcurrido el cuarto año. Hemos de decir, en primer lugar, que el establecimiento de plazos preclusivos para la eficacia de determinadas actuaciones en relación a la punibilidad de una conducta no es contrario a la coherencia del ordenamiento jurídico. De hecho, la regularización no opera desde el momento en que se producen determinados acontecimientos que en la actualidad se describen en el art. 305.4 del Código Penal. Algunas atenuantes ex post facto, como la 5ª del artículo 21 del Código Penal, de reparación del daño, contienen en su regulación límites temporales a la eficacia de la conducta que contemplan. Por otro lado, la prescripción de las deudas tributarias se regula de manera indirecta mediante el señalamiento de plazos de prescripción de las acciones existentes para proceder a su liquidación y a exigir su pago, por lo que el examen de la subsistencia de una determinada deuda no puede hacerse directamente mediante el análisis de la propia deuda, sino a través de la comprobación del plazo de prescripción de la acción para determinarla y obtener su pago. Y es evidente que cuando se trata de conductas delictivas constitutivas de delito fiscal, la acción para exigir el pago de la deuda se vincula a la acción para exigir la responsabilidad por el delito, la cual es, y debe ser, autónoma respecto a la existente para exigir la pertinente responsabilidad por infracción administrativa. Y esta autonomía no resulta afectada por los plazos que se establezcan legalmente respecto a facultades y acciones que corresponden a la Administración. De otro lado, aún cuando no se aceptara el anterior punto de partida, no es pacífica en la doctrina la opinión acerca de la imposibilidad de renunciar expresamente a la prescripción ganada en materia tributaria, lo que en estos casos encontraría una justificación añadida en los efectos beneficiosos, especialmente para el contribuyente, que la regularización produciría en el ámbito penal. Por otro lado, no parece lógico excluir el delito fiscal de las posibilidades de atenuación contempladas en el artículo 21.5ª antes citado impidiendo al acusado reparar el daño antes del juicio oral.

Por otra parte, la desaparición de la deuda con posterioridad a los hechos típicos no supone la desaparición del delito. La regularización produce sus efectos cuanto tiene lugar antes de determinados sucesos. Con posterioridad a los mismos, el pago a la Hacienda Pública de la cantidad solicitada ante el Tribunal como indemnización, la cuota tributaria, supondría la extinción de la deuda sin afectar en nada al delito fiscal, consumado en el momento de la elusión".

DECIMOSEXTO

Un quinto argumento para sostener la extinción de la responsabilidad penal por delito fiscal a los cuatro años es el de la atipicidad sobrevenida por desaparición del bien jurídico, aunque se trata en realidad de una diferente versión del segundo argumento ya analizado.

En la sentencia núm. 2069/2002, de 5 de diciembre, se desestima esta argumentación expresando que: "La presencia de un bien jurídico digno de protección es elemento imprescindible, al menos en el sentir de la doctrina mayoritaria, para la justificación de la existencia del delito. Se sostiene que su desaparición conduciría a la falta de tipicidad de la conducta. Desde este punto de vista, se afirma que si transcurren cuatro años sin que la Administración actúe, su interés en el cobro de la cuota defraudada desaparece, lo que provoca la desaparición del bien jurídico, sin el cual no es posible sostener la existencia del delito.

Ya hemos dicho más arriba que las facultades y acciones a las que se refieren los artículos 64 de la LGT y 24 de la Ley 1/1998, son solamente las que corresponden a la Administración, y que no pueden afectar al plazo de la prescripción de los delitos. De esta forma quedaría subsistente el bien jurídico cuando el ataque al mismo tuviera unas proporciones determinadas (por la ley). Sin perjuicio de esto, y dejando a un lado que las tesis relativas a la necesidad de un bien jurídico son actualmente cuestionadas, lo cierto es que la jurisprudencia ha rechazado la atipicidad de la conducta como consecuencia de una eventual prescripción de la deuda tributaria, pues la tipicidad es un concepto que viene referida al momento en que se realizó la acción u omisión, y en dicho momento no cabe duda alguna de la existencia de la deuda tributaria y de su elusión en forma típica, por lo que se consumó la actuación delictiva sin que pueda incidir en la tipicidad, ya realizada, una eventual extinción posterior de la deuda tributaria (STS núm. 1688/2000, de 6 de noviembre).

De esta forma, la comprobación respecto de la existencia del bien jurídico protegido por el tipo debe referirse al momento de la comisión del hecho, entre otras cosas porque la consumación de algunos delitos supone la desaparición del mismo bien jurídico que se pretendía proteger. No puede equipararse la desaparición del bien jurídico con posterioridad a la ejecución del hecho a los supuestos de despenalización de la conducta debido a una distinta consideración acerca de la intensidad de la respuesta ante el ataque al bien jurídico que antes se protegía con un determinado tipo delictivo, o incluso, a la no consideración de ese bien jurídico como acreedor de protección".

Es claro que la existencia del bien jurídico protegido por el tipo debe referirse al momento de la comisión del hecho, que es cuando surge la responsabilidad penal, y no es indispensable su subsistencia en el momento de iniciarse el procedimiento, pues de otro modo nunca podrían perseguirse los delitos de homicidio.

En cualquier caso, la extinción de determinadas acciones o facultades de la Administración no equivale a la extinción del bien jurídico tutelado por el delito fiscal.

DECIMOSEPTIMO

Por último tampoco puede acogerse la doctrina que considera que la liquidación provisional del impuesto por parte de la Administración Tributaria en el plazo de cuatro años constituye un presupuesto de procedibilidad para la persecución del delito fiscal, por las siguientes razones:

  1. ) La norma penal reguladora del delito fiscal no contiene en la actualidad presupuesto de procedibilidad alguno de carácter administrativo-tributario, como sucedía con anterioridad a la reforma de 1985, por lo que no procede rehabilitar esta "prejudicialidad" administrativa por vía jurisprudencial, cuando ha sido suprimida por el Legislador.

  2. ) La liquidación no es competencia de la Administración Tributaria en caso de delito fiscal, pues conforme a lo prevenido en el art. 77.6º de la LGT, "en los supuestos en que la Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la Autoridad judicial no dicte sentencia firme".

    En consecuencia, en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la Administración Tributaria sino por el propio Tribunal Penal, por lo que carece de sentido exigir como presupuesto procesal para la persecución penal de un delito fiscal que la Administración Tributaria haya practicado la liquidación de la deuda en el plazo de cuatro años, cuando no es competente para ello.

  3. ) Considerar la liquidación provisional del impuesto como un presupuesto de procedibilidad para la iniciación de un proceso por delito fiscal constituye, con independencia del plazo, una interpretación "contra legem" del art. 77.6º de la LGT que únicamente exige que la Administración Tributaria estime que una determinada infracción "pudiera ser constitutiva de un delito contra la Hacienda Pública" para deducir el tanto de culpa, no exigiendo por tanto la liquidación provisional.

  4. ) Esta tesis se encuentra también en contradicción con lo establecido por el Legislador en el art. 305 del Código Penal de 1995, pues no puede exigirse como condición objetiva de procedibilidad para la persecución del delito fiscal que la Administración Tributaria haya liquidado, aunque fuese provisionalmente, la deuda fiscal, cuando de modo expreso se prevé en el párrafo cuarto del precepto que el Ministerio Público o la Abogacía del Estado pueden formular querella o denuncia por delito fiscal incluso cuando no se hubiese producido actuación de comprobación alguna por parte de la Administración Tributaria "tendente a la determinación de la deuda tributaria".

  5. ) Por último este supuesto requisito de procedibilidad administrativo-tributario no haría más que generar nuevas discordancias entre la prescripción administrativa y la penal, que son distintas, pues no toma en consideración las causas de interrupción de los plazos administrativos de prescripción prevenidas en el art. 66.1º de la LGT.

    Como señala la sentencia de 5 de diciembre de 2002 (núm. 2069/2002), en relación con la deducción del tanto de culpa por la Administración, "Desde ese momento, queda interrumpida la actuación propia de la Administración, y la actuación subsiguiente es responsabilidad de los Tribunales penales. Como consecuencia de ello, la determinación de la deuda no puede ya llevarse a cabo por la Administración mediante la oportuna liquidación, sino que habrá de realizarse en el proceso penal, ajustándose a las reglas tributarias, pero siempre de conformidad con las reglas de valoración de la prueba propias de esta clase de proceso. La eventual existencia de una liquidación ya efectuada formalmente por la Administración tributaria, al incorporarse al proceso penal por delito fiscal no será otra cosa que una prueba más, sin duda atendible, pero en todo caso sometida al pertinente debate entre las partes, y a la posterior valoración por el Tribunal. La Administración no podrá proceder a exigir el pago del tributo mediante el ejercicio de las facultades de autotutela que le reconoce la ley, debiendo limitarse a efectuar ante el Tribunal las peticiones que considere pertinentes a su derecho. Y tampoco podrá imponer sanción alguna por la conducta delictiva, pues las que correspondan se impondrán como penas por el Tribunal en la sentencia que en su día se dicte". (STS de 5 de diciembre de 2002, y en el mismo sentido STS de 30 de Octubre de 2001).

DECIMO OCTAVO

En la más reciente sentencia num. 539/2003, de 30 de abril, se ratifica este mismo criterio expresando que "la doctrina de esta Sala -SS. de 26-7-99 y 6-11-00- ha mantenido, después de entrar en vigor la Ley 1/1998, que el plazo de prescripción del delito contra la Hacienda Pública no ha sido alterado por la reducción del plazo de que dispone la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación".

Procede, por todo ello, desestimar el motivo de recurso, ratificando la doctrina establecida en las sentencias de 26 de julio de 1999, 6 de noviembre de 2000, 30 de octubre de 2001, 15 de julio de 2002, 5 de diciembre de 2002, y por las más recientes de 21 de marzo, 3 y 30 de abril de 2003.

El plazo de prescripción del delito fiscal definido en el art 305 del Código Penal vigente ( art. 349 del Código Penal anterior) es de cinco años, y no ha sido alterado por la entrada en vigor de la Ley 1/98.

DECIMONOVENO

Prescripción del delito fiscal. Dies a quo.

El tercer motivo de este recurso, también por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim, insiste en la prescripción, ahora desde la perspectiva del "dies a quo", alegando que el plazo de prescripción debe comenzar a computarse en el momento en que se produjo la donación de acciones, es decir el ocho de marzo de 1989, por lo que al presentarse la querella del Ministerio Público el cuatro de noviembre de 1996, ya había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años.

En relación con la cuestión de la determinación del dies a quo para el cómputo de la prescripción en el delito fiscal, señalábamos en la sentencia de 6 de noviembre de 2000, núm. 1688/2000, que el delito fiscal se configura como un delito de infracción de deber, y concretamente del deber de contribuir mediante el pago de tributos al sostenimiento de los gastos públicos. Por ello el núcleo del tipo consiste en la "elusión de tributos" que es esencialmente un comportamiento omisivo. Tanto en los supuestos de omisión total, por no presentar declaración tributaria alguna, como en los de omisión parcial, por presentar una declaración en la que se omiten determinados ingresos, lo relevante penalmente es la omisión, es decir la elusión del pago del impuesto.

En consecuencia no cabe establecer diferencias en cuanto al momento consumativo en los supuestos de tributos con autoliquidación. Tanto si se formula declaración como si no, el delito se consuma en el momento en que expira el plazo legal voluntario para realizar el pago. Antes no cabe hablar de consumación pues el sujeto aún podría desistir voluntariamente verificando el pago a través de una declaración complementaria. En consecuencia, en los supuestos de autoliquidación, como el que nos encontramos, el "dies a quo" o momento en el que se inicia la prescripción es el día en que concluye el periodo voluntario de declaración.

Así lo ha estimado esta Sala en las sentencias de 26 de julio de 1999 (1231/1999) y 6 de noviembre de 2000, (1688/2000), entre otras.

VIGESIMO

En consecuencia, el plazo de prescripción inicia su cómputo, en el caso actual, el seis de noviembre de 1991, que es el día en que concluía el plazo legal de treinta días hábiles para liquidar el impuesto sobre sucesiones y donaciones a cuyo pago se encontraban obligados los condenados por la donación de 2.295.000.000 Ptas. en total recibida el treinta de septiembre de 1991. Dado que la querella por delito fiscal fue presentada por el Ministerio Público el 4 de noviembre de 1996 es claro que el plazo de prescripción de cinco años no había transcurrido todavía.

El dies a quo no puede computarse desde una fecha anterior, pues como se desprende del relato fáctico, las actividades anteriores no fueron más que actos simulados preparatorios de la elusión fiscal. Elusión que efectivamente se produjo en el momento en que se incumplió el deber de tributar por la donación efectivamente percibida.

VIGESIMOPRIMERO

Simulación.

El cuarto motivo del recurso interpuesto por la representación de la condenada Dª

Marina

, también por infracción de ley, alega vulneración del art 305 del Código Penal de 1995.

Señala la parte recurrente que la sentencia estima cometido el delito fiscal por la elusión total del pago del impuesto correspondiente a la donación de 705 millones de ptas efectuada el 30 de septiembre de 1991 por D.

Claudio

a su hija Marina

, recurrente. Sin embargo, a su entender, las diversas operaciones mercantiles practicadas determinan que esta cantidad se corresponda con el pago por la Compañía Ciprem SA del precio de los derechos de suscripción preferente de acciones de la Compañía Nizina SA que habían sido vendidos por Dª Marina

, como por todos los demás acusados, a Ciprem SA. Dado que las ventas de los derechos de suscripción tributaban en aquella fecha, conforme al art 20 de la ley 44/78 de 8 de septiembre, en el momento en que se procede a transmitir las acciones, transmisión que la recurrente no ha efectuado todavía (y es evidente que nunca efectuará, pues las acciones no valen nada, una vez concluida la operación y descapitalizada Nizima SA), el pago del impuesto no ha sido eludido.

El motivo no puede ser estimado. Como señala la sentencia de instancia, todos los negocios jurídicos realizados por los acusados para encubrir el incremento patrimonial derivado de una operación que consistía pura y simplemente en la venta de unos terrenos (incremento patrimonial cifrado en 2.848.678.174 ptas), y para eludir íntegramente el pago de los impuestos correspondientes por dicho incremento patrimonial y por el reparto familiar subsiguiente, son ficticios. Se trata de una cobertura formal, pura apariencia, carente de causa y de voluntad negocial, urdida únicamente con la finalidad de encubrir los contratos subyacentes de compraventa de terrenos y donación parcial de su importe, para poder así eludir los tributos correspondientes a estos negocios jurídicos reales de compraventa y donación bajo el manto de la simulación.

En consecuencia, no cabe apreciar vulneración alguna del art 305 del Código Penal de 1995, pues la conducta enjuiciada consistió precisamente en defraudar a la hacienda pública eludiendo en su totalidad el pago de los tributos correspondientes a la donación efectivamente realizada, superando en mucho la cuota defraudada la suma de quince millones de ptas, que es la conducta tipificada en el art 305 correctamente aplicado por el Tribunal de instancia. Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

VIGESIMOSEGUNDO

Error en la valoración de la prueba.

El quinto motivo, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 de la Lecrim, se apoya en la documentación acreditativa de los diversos negocios jurídicos que la Sala de instancia califica de simulados, para intentar demostrar que dichos negocios están documentados, son válidos y tienen su causa en contraprestaciones o servicios conforme al art 1274 del Código Civil. Para ello se aporta documentación de diversas operaciones suscritas por CIPREM SA tendentes a la urbanización de terrenos y las inscripciones en el Registro mercantil de las Compañías NIZINA y CIPREM.

El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

  1. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas;

  2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

  3. Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal;

  4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras).

En el caso actual es claro que no concurren los referidos requisitos. En efecto ninguno de los documentos citados evidencia el error de algún elemento fáctico de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, pues la Sala sentenciadora no niega en absoluto que los negocios jurídicos utilizados para disimular el fraude fiscal se encuentren debidamente documentados, lo que afirma es que son negocios simulados, cuya única causa es encubrir un contrato de compraventa de inmuebles y una serie de donaciones cuyos impuestos se pretende eludir.

Las inscripciones en el Registro mercantil de las Compañías NIZINA y CIPREM no se encuentran en contradicción con ningún pasaje del relato fáctico, pues en éste se parte de la base de que las citadas compañías se constituyeron formalmente. Pero la inscripción nada acredita en relación a la naturaleza simulada o no de los negocios jurídicos subyacentes. La realización de gestiones para la urbanización de los terrenos desde alguna de las compañías utilizadas para encubrir el fraude no acredita documentalmente la inexistencia de éste.

En definitiva los documentos citados, por su propia condición y contenido, no son hábiles para acreditar error alguno sobre el carácter simulado de la operación, pues solo muestran lo que los propios recurrentes pretendían que mostrasen. El Tribunal sentenciador dispuso de una abundante prueba sobre estos extremos, obteniendo su conclusión, bien razonada, del conjunto de la misma y no de un documento aislado, por lo que el motivo debe necesariamente perecer.

VIGESIMOTERCERO

Fraude de ley.

El sexto motivo, también por infracción de ley, insiste en la vulneración del art 305 del Código Penal de 1995. Estima la parte recurrente que en el caso de estimar que lo que concurre en el presente caso es un fraude de ley, este fraude no puede determinar la comisión de delito alguno, pues la consecuencia legal conforme al art. 24 de la Ley General Tributaria en relación con el artículo 6.4º del Código Civil, consiste en la aplicación de la norma eludida, no en la tipificación de la conducta fraudulenta como delito fiscal.

Como ya hemos señalado en el caso actual se aprecia un supuesto de simulación, y no de fraude de ley. Conforme al art 25 de la LGT En los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes, con independencia de las formas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados.

En consecuencia no cabe estimar vulneración alguna del art 305 del CP 95, pues en estos supuestos de negocios manifiestamente simulados es cuando de modo más clara se aprecia la concurrencia de los elementos integradores del tipo prevenido en el citado precepto, pues se ha defraudado a la Hacienda Pública eludiendo el pago de tributos, enmascarándose esta elusión mediante un disfraz de la realidad que emplea para ello una sucesión simulada de negocios ficticios.

VIGESIMOCUARTO

En cualquier caso no puede compartirse el criterio del recurrente en el sentido de que el fraude de ley exime de delito fiscal. Desde la perspectiva penal lo que debe constatarse es la concurrencia de los elementos integrantes del tipo, por lo que si consta que se ha defraudado a la Hacienda pública mediante la voluntaria y consciente elusión del pago de tributos por importe superior a la cuota legal, ha de sancionarse, en principio, la conducta como delito fiscal. Y no cabe apreciar un menor disvalor en la conducta de quien de modo deliberado y consciente encubre la elusión típica mediante un fraude de ley respecto de quien simplemente omite realizar el pago con un mayor riesgo de ser descubierto.

El art 24 2 de la LGT dispone que los hechos, actos o negocios jurídicos ejecutados en fraude de ley tributaria no impedirán la aplicación de la norma tributaria eludida ni darán lugar al nacimiento de las ventajas fiscales que se pretendía obtener mediante ellos.

En consecuencia, si la aplicación de la norma tributaria eludida permite constatar una elusión fraudulenta superior a la cuota típica, concurren ordinariamente los requisitos legales que determinan la aplicación del art .305 del Código Penal.

A la aplicación de esta norma penal no se opone que el citado art .24 disponga en su apartado tercero que en las liquidaciones que se realicen como resultado del expediente especial de fraude de ley se aplicará la norma tributaria eludida y se liquidarán los intereses de demora que correspondan, sin que a estos solos efectos proceda la imposición de sanciones, pues el art 305 del Código Penal no sanciona en estos casos la utilización del procedimiento encubridor de la elusión impositiva, sino la elusión en si misma. Y como ya se ha expresado carece de sentido punitivo que la mera omisión de declarar implique elusión típica, y no lo suponga la elusión deliberadamente encubierta mediante un comportamiento fraudulento.

Cuestión diferente es que pueda alegarse error de prohibición, en aquellos casos en que concurran los presupuestos de esta figura, pero desde luego el fraude de ley no impide la aplicación de las normas eludidas, incluidas las que sancionan penalmente la elusión fiscal en determinados supuestos.

En cualquier caso, en el supuesto actual y como ya se ha señalado, se aprecia simulación y no fraude de ley.

VIGESIMOQUINTO

Principio de legalidad.

En el motivo séptimo, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J, se alega vulneración del art 25.1º de la CE, principio de legalidad.

El argumento de este motivo reitera el anterior. Partiendo de la calificación de la conducta enjuiciada como fraude de ley se alega que la sanción como delito fiscal de la elusión de una cuota impositiva típica encubierta mediante fraude de ley vulnera el principio de legalidad, pues la única sanción permitida por el ordenamiento es la aplicación de la norma eludida (art 6 del Código Civil).

El motivo carece de fundamento. Como ya se ha señalado, nos encontramos ante un supuesto de simulación y no de fraude de ley. Pero en cualquier caso la respuesta legal al fraude de ley consiste efectivamente en la aplicación de la norma eludida en su integridad, incluidas obviamente las consecuencias negativas o sancionadoras que el ordenamiento jurídico atribuya al comportamiento efectivamente realizado y encubierto.

VIGESIMOSEXTO

Simulación, fraude de ley y economía de opción.

Como ha señalado esta Sala en un caso muy similar en la sentencia Kepro (Sentencia núm. 1336/2002, de 15 julio), la exclusión del fraude de ley en supuestos como el aquí contemplado, requiere escaso esfuerzo argumental.

Tanto la simulación como el fraude de ley son figuras connotadas de ilicitud y caracterizadas - más allá de sus diferencias- porque quien recurre a ellas busca desfigurar ciertas particularidades de su comportamiento a los ojos del orden jurídico.

En el caso de la simulación -aquí se trata de la relativa- se da un relevante componente de ocultación, mediante la puesta en escena de alguna apariencia de actividad negocial, sólo dirigida a distraer la atención de los eventuales observadores, para evitar que puedan tomar conocimiento de que lo efectivamente realizado bajo tal pantalla es un negocio que está en colisión con la ley.

El fraude de ley es una forma de «ilícito atípico», en la que asimismo se busca crear una apariencia, que aquí es la de conformidad del acto con una norma («de cobertura»), para hacer que pueda pasar desapercibida la colisión del mismo con otra u otras normas defraudadas que, por su carácter imperativo, tendrían que haber sido observadas.

En el desarrollo del fraude de ley concurre un solo plano empírico de actuación en el tráfico jurídico, y dos planos de legalidad como referencia, con los que se opera tácticamente amparando el comportamiento empírico en la norma de cobertura.

En el caso actual es evidente la presencia de dos planos de actividad jurídico-mercantil. Resulta claramente perceptible a simple vista el desarrollo de una compleja serie de vicisitudes formalizadas de carácter asociativo; y, al mismo tiempo, a tenor del resultado final del cuadro de relaciones entre las diversas sociedades y particulares, se aprecia un conjunto de datos que llevan necesariamente a la conclusión de que lo concordado y perseguido fue únicamente una compraventa de terrenos y una serie de donaciones ente parientes. Actos efectivamente realizados, por los que no se tributó en absoluto.

No se trata en el presente supuesto de eludir ninguna prohibición legal, sino de realizar toda una serie de operaciones contractuales con causa falsa, que simplemente encubrían una compraventa inmobiliaria y una serie de donaciones. Nos encontramos, en consecuencia, ante un supuesto de simulación relativa.

Ambas figuras deben diferenciarse de la denominada economía de opción que sólo puede concurrir en aquellos casos en los que el orden jurídico abre al sujeto distintas posibilidades de actuación, a las que podría acomodar la suya propia en función de sus particulares intereses y expectativas. Se trata, así, de un supuesto en el que resulta indiferente, desde la perspectiva del ordenamiento, que el particular se decante por una u otra de las alternativas posibles, todas igualmente legítimas (STS núm. 1336/2002, de 15 julio).

VIGESIMOSEPTIMO

Engaño.

El octavo y último motivo de este recurso, también por infracción de ley, alega vulneración de los apartados 1 y 4 del art.305, pues el relato fáctico refleja que la recurrente incluyó en su declaración del impuesto extraordinario sobre las personas físicas el incremento patrimonial derivado de la venta del inmueble, por lo que en consecuencia no hubo engaño a la Hacienda Pública y además concurre una regularización en el sentido del párrafo cuarto del art 305.

El motivo debe ser desestimado. El delito fiscal, como se infiere de su definición típica, no constituye una modalidad del delito de estafa que requiera una determinada mise en scene o comportamiento engañoso para provocar un desplazamiento patrimonial inducido por error, sino un delito de infracción de deber que se comete por la elusión dolosa del tributo (desvalor de la acción) en su cuantía típica ( desvalor del resultado), consistiendo el dolo o ánimo defraudatorio en el conocimiento de las circunstancias que generan el deber de declarar y en la voluntariedad de la conducta elusiva, generalmente omisiva.

Pero en cualquier caso, si en algún supuesto concurre una mise en scene o maniobra manifiestamente engañosa es en el caso ahora enjuiciado, dada la compleja operación montada para encubrir la elusión del pago.

VIGESIMO OCTAVO

Regularización.

En el mismo motivo se incluye la alegación de que en el caso actual concurre un supuesto de regularización en el sentido del párrafo cuarto del art. 305. El art 305.4º del Código Penal de 1995 establece que Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación tributaria, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, ó cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el misma pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria.

Esta regularización prevista como excusa absolutoria tiene por finalidad el favorecimiento o promoción del pago voluntario, inserto en las razones de utilidad que subyacen en toda excusa absolutoria.

En el caso actual es evidente que no concurre la causa de exención de pena reclamada, pues ni se ha procedido al pago ni se ha procedido a efectuar voluntariamente una declaración que reconozca la deuda tributaria, pretendiendo la parte recurrente que se califique como regularización precisamente la conducta delictiva, es decir la formulación de la declaración fraudulenta, en la que se elude el pago del tributo enmascarando el comportamiento debido.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del presente recurso.

Recurso interpuesto por la representación del condenado

D.

Everardo

.

VIGESIMONOVENO

Derecho a un proceso con todas las garantías.

El primer motivo del presente recurso alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Esta vulneración la concreta la parte recurrente en el hecho de que la sentencia acoge las tesis del Ministerio Público y no las de las defensas.

Es claro que la función de los Tribunales de Justicia consiste precisamente en resolver entre posiciones contrapuestas, sin que vengan obligados a acoger ninguna de ellas más que en función de las pruebas practicadas y del derecho aplicable. La parte recurrente no señala en su recurso ningún error fáctico o infracción legal del Tribunal sentenciador, limitándose a reiterar las tesis de la defensa y lamentarse de que no se hayan acogido. El motivo, en consecuencia, carece de fundamento.

TRIGESIMO

Incongruencia omisiva.

El segundo motivo, por quebrantamiento de forma, alega incongruencia omisiva al amparo del art 851.3º de la Lecrim, por estimar el recurrente que la sentencia no resuelve la cuestión previa planteada en el sentido de que concurría una cuestión prejudicial devolutiva de índole administrativo- fiscal.

La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión;

4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (STS. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto la sentencia impugnada da respuesta expresa, en el primer fundamento jurídico apartado tercero, a la cuestión previa planteada por la defensa de D.

Everardo

consistente en la concurrencia de una cuestión prejudicial devolutiva de naturaleza administrativa-fiscal que según el recurrente debería resolver la Administración Tributaria con suspensión del proceso penal. La Sala sentenciadora desestima razonadamente esta cuestión previa con apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que ha confirmado la competencia única y exclusiva de los Tribunales de Justicia para determinar la cuota defraudada en los supuestos de delito fiscal.

Alega ahora el recurrente que la sentencia no da respuesta plena a la cuestión planteada pues la cuestión prejudicial devolutiva que pretendía plantear se refería al hecho imponible y no a la cuota. En primer lugar al plantearse la cuestión oralmente y no por escrito es difícil precisar sus términos exactos a partir de su resumen en el acta, pero desde la perspectiva de la incongruencia omisiva aquí suscitada esta alegación resulta irrelevante pues si el recurrente estima que la cuestión suscitada no ha sido correctamente resuelta lo procedente es que impugne su resolución por infracción de ley, pero no que alegue que ha sido ignorada cuando el Tribunal dedica un apartado expreso de la sentencia a su resolución.

Como ya se ha expresado uno de los requisitos exigibles para que pueda prosperar un motivo casacional por incongruencia omisiva consiste en que las pretensiones ignoradas sean efectivamente pretensiones y no meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión. En el caso actual la pretensión consiste en la suspensión del proceso penal para la resolución por la Administración Tributaria de una cuestión prejudicial devolutiva, y dicha pretensión ha sido desestimada expresa y motivadamente. Si alguna de las alegaciones o argumentaciones en que se apoyaba el recurrente para estimar que concurría esta cuestión prejudicial no ha sido tomada en consideración puede ser reproducida en esta alzada, pero sin que ello integre el vicio casacional denunciado.

En cualquier caso es claro que dicha argumentación también ha sido resuelta tácitamente, pues si el Tribunal sentenciador resuelve razonadamente que los Tribunales de Justicia ostentan la competencia única y exclusiva para determinar la cuota defraudada en los supuestos de delito fiscal, es claro que previamente han de decidir sobre la concurrencia del hecho imponible, pues la cuota del impuesto depende necesariamente de que haya impuesto que abonar.

TRIGESIMOPRIMERO

Contradicción en el relato fáctico.

El tercer motivo, por quebrantamiento de forma del art 851 1º, alega contradicción en el relato fáctico. Esta contradicción consiste, en primer lugar, en expresar que las sociedades interpuestas carecían de patrimonio mientras que en otros apartados de la sentencia se les reconoce alguno, y en segundo lugar en expresar en un apartado fáctico que quien percibió el precio fue el acusado

Claudio

y en otros reconocer que fue la empresa NIZINA.

Como recuerdan las Sentencias de 8 de mayo (núm. 776/2001) y 12 de diciembre de 2001, (núm. 2347/2001) una reiterada doctrina de esta Sala estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados, que concurran los siguientes requisitos:

  1. Que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  2. Que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

  3. Que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

  4. Que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida (Sentencia, entre otras, de 13 de abril de 1998).

Es claro que en el caso actual no concurren dichos requisitos pues las supuestas contradicciones no lo son en sentido propio.

En relación con el patrimonio de las sociedades utilizadas para el encubrir el fraude el Tribunal sentenciador expresa que no tenían patrimonio y actividad salvo los requeridos "para el fraude mismo".

En relación con la percepción del precio la Sala sentenciadora estima que

Daniel

y Claudio

son lo mismo, dado que se trata de un simple instrumento o desdoblamiento de su personalidad para realizar el fraude. Puede discreparse de esta apreciación fáctica, por el cauce casacional correspondiente, pero lo cierto es que desde la versión de los hechos que el Tribunal sentenciador estima acreditada no concurre contradicción alguna.

TRIGESIMOSEGUNDO

Errores en la valoración de la prueba.

El cuarto motivo alega error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 de la Lecrim. Se apoya en la documentación relativa a la inscripción de las sociedades en el Registro Mercantil, las escrituras públicas de segregación y venta, las inscripciones en el Registro de la propiedad, etc., para intentar acreditar el error del Tribunal al estimar que toda la trama societaria constituía un mero artificio para eludir los tributos derivados de la venta de los terrenos y del reparto del precio entre los parientes.

Como ya se ha expresado uno de los requisitos de este cauce casacional consiste en que el documento empleado evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar. En el caso actual este requisito no concurre pues la totalidad de los documentos citados por el recurrente han sido tomados en consideración por el Tribunal sentenciador, incorporándolos al relato fáctico. Lo que sucede es que el Tribunal estima que son negocios simulados, cuya única causa es encubrir un contrato de compraventa de inmuebles y una serie de donaciones cuyos impuestos se pretende eludir.

La documentación citada por el recurrente no se encuentra en contradicción con ningún pasaje del relato fáctico, pues en éste se parte de la base de que las Compañías se constituyeron formalmente en el Registro Mercantil y que los contratos efectivamente se documentaron en la forma en que consta en las correspondientes escrituras. Pero la inscripción y las escrituras nada acreditan respecto de la naturaleza simulada o no de los negocios jurídicos subyacentes.

En definitiva, como ya se ha expresado, los documentos citados, por su propia condición y contenido, no son hábiles para acreditar error alguno sobre el carácter simulado de la operación, pues solo muestran lo que los propios recurrentes pretendían que mostrasen. El Tribunal sentenciador dispuso de una abundante prueba sobre estos extremos, obteniendo su conclusión, bien razonada, del conjunto de la misma y no de un documento aislado, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMOTERCERO

El quinto motivo también alega error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849. 2º de la Lecrim. Se apoya en un oficio de la Generalitat de Catalunya que afirma que en la inspección practicada al padre del recurrente no se levantó acta por no apreciarse la concurrencia de hecho imponible en relación con el impuesto de donaciones y en el apartamiento del procedimiento de la Abogacía del Estado en mayo de 1997.

El motivo no tiene encaje en el cauce casacional empleado, pues la documentación citada no acredita fehacientemente por si misma un error fáctico del Tribunal de instancia. La concurrencia de simulación explica que aparentemente no se apreciase hecho imponible, pues la donación se encontraba hábilmente encubierta a través de una serie de operaciones ficticias. En cualquier caso la concurrencia de un hecho imponible constituye una cuestión jurídica que puede impugnarse por el cauce apropiado, pero no una cuestión meramente fáctica impugnable por esta vía.

TRIGESIMOCUARTO

El sexto motivo, por este mismo cauce, alega nuevamente error fáctico sobre la base de una serie de documentos que pretenden acreditar que la empresa CIPREM SA desarrolló una cierta actividad promotora de terrenos.

El motivo no puede ser estimado pues la propia Sala sentenciadora estima acreditado que la entidad CIPREM SA desarrolló una cierta actividad, pero considera que fue precisamente la requerida para la realización del "fraude mismo", por lo que los citados documentos no son contradictorios con el relato fáctico. Por otra parte la corrección fáctica interesada no afecta a la subsunción, pues el hecho de que la entidad CIPREM SA hubiese realizado una cierta actividad relacionada precisamente con las actividades encubiertas no excluye en absoluto el carácter simulado del conjunto de la operación.

TRIGESIMOQUINTO

Presunción de inocencia.

El séptimo motivo alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia por estimar que la condena no se fundamenta en prueba de cargo alguna. Considera el recurrente que la sentencia omite el análisis de la prueba de cargo, sencillamente porque dicha prueba no existe.

La invocación del derecho a la presunción de inocencia supone en trance casacional la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la L.E.Cr.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (SSTC., entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS., también entre varias, 2851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril).

En el caso actual el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba de cargo suficiente y habil de los hechos integradores de los delitos contra la Hacienda Pública enjuiciados, pues los elementos que integran el tipo son la elusión del tributo y la cuantía de la cuota defraudada, elementos fácticos que en el caso actual se encuentran acreditados documental y pericialmente, e incluso reconocidos por los acusados que admiten la percepción de las cantidades objeto de tributación y el diseño de la operación con el fin de eludir el tributo.

No nos encontramos, en consecuencia, ante una cuestión fáctica, sinó jurídica en la medida en que los recurrentes estiman que el montaje realizado para eludir el tributo es lícito como economía de opción y la Sala sentenciadora considera que no lo es porque constituye una simulación. Los datos fácticos a través de los cuales esta simulación se pone de manifiesto derivan de una prueba documental suficiente y son analizados razonada y razonablemente por el Tribunal sentenciador en el tercer fundamento jurídico de la sentencia, por lo que el motivo carece de fundamento.

TRIGESIMOSEXTO

Infracción de ley.

Los motivos octavo y noveno, ambos por infracción de ley al amparo del número primero del art.849 de la Lecrim. alegan vulneración del art. 305 del Código Penal de 1995 en relación con la Ley 44/78 sobre derechos de suscripción preferente de acciones, en el motivo octavo, y en relación con la Ley reguladora del impuesto de donaciones y sucesiones 29/87 y su normativa de desarrollo en el motivo noveno. En ambos se alega además vulneración del principio de legalidad y del art 31.3º de la CE. Su argumentación básica es que conforme a dicha normativa los actos realizados se encontraban exentos de tributación.

Como ya hemos señalado con anterioridad nos encontramos ante un supuesto de simulación. Conforme a lo prevenido en el art .25 de la LGT En los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes, con independencia de las formas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados.

En consecuencia no cabe estimar vulneración alguna del art 305 del Código Penal de 1995, en relación con la normativa fiscal invocada, pues con independencia de cómo se ha enmascarado la elusión fiscal mediante un disfraz de la realidad, la normativa aplicable es la que corresponde al hecho imponible efectivamente realizado, y no a la actuación encubridora.

TRIGESIMOSEPTIMO

Dolo.

En el décimo motivo se alega infracción del art.10 del Código Penal de 1995 por estimar que el comportamiento enjuiciado no es doloso. El motivo carece manifiestamente de fundamento, pues como venimos expresando en el análisis de los diversos motivos de recurso difícilmente es factible encontrar un montaje elusivo de impuestos en el que la maquinación dolosa resulte más manifiesta.

Recurso interpuesto por la representación del condenado

D.

Claudio

.

TRIGESIMO OCTAVO

Principio de legalidad. Fraude de ley.

El primer motivo del presente recurso, por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art 5.4º de la LOPJ, alega infracción del art 25.1º de la CE, es decir del principio de legalidad. El argumento que lo sustenta reitera la alegación ya analizada en el motivo correlativo del anterior recurso en el sentido de que nos encontramos ante un fraude de ley que, a entender de la parte, es penalmente atípico.

El motivo debe ser desestimado. Como ya hemos expresado nos encontramos ante un supuesto de simulación y no de fraude de ley, por lo que la argumentación expuesta no es aplicable a la sentencia impugnada. Pero en todo caso es necesario reiterar que en el fraude de ley lo que es atípico es la utilización del procedimiento, como tal, pero no la actuación que encubre, que debe ser calificada por si misma.

Como ya hemos señalado la respuesta legal al fraude de ley consiste efectivamente en la aplicación de la norma eludida, pero esta norma debe ser aplicada en su integridad, incluidas obviamente las consecuencias negativas o sancionadoras que el ordenamiento jurídico atribuya al comportamiento efectivamente realizado y encubierto.

Es decir, el fraude de ley no es típico o sancionable administrativamente por si mismo, pero tampoco exime de la responsabilidad penal que corresponda, en su caso, por los actos efectivamente realizados en persecución de un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario al mismo, cuando estos actos, por si solos, revistan todos los caracteres de una infracción penal.

En definitiva, en el ámbito penal, la ingeniería fiscal fraudulenta debe ser objeto de sanción, cuando la conducta efectivamente realizada revista por si misma caracteres delictivos, con independencia de la cobertura formal con la que se haya revestido.

TRIGESIMONOVENO

Presunción de inocencia. Prueba de la simulación. Cuestión prejudicial civil no devolutiva.

El segundo motivo de recurso, al amparo del art 5.4º de la LOPJ, alega vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia. Critica el recurrente la inferencia del Tribunal acerca de la calificación como simulación del conjunto de la operación, y concretamente de la venta del inmueble efectuada por el recurrente a Nizina SA.

Estima el recurrente que esta compraventa no fue simulada porque se pactó un precio cierto y se cambió la titularidad registral a favor de Nizina SA, por lo que se trató de un contrato perfecto frente a terceros. Analiza el recurrente las diversas fases de la operación (compra de la sociedad utilizada para efectuar la transmisión, ampliación de capital de la misma para incorporar a sus hijos y a su esposa como titulares de una participación en la sociedad, conservando el recurrente el control de la misma, transmisión de la finca por escritura pública, fijación de un precio cierto) concluyendo que las diversas fases de la operación son lícitas y que no existe constancia de una causa falsa.

CUADRAGESIMO

Como ya hemos indicado la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

Esta Sala ha afirmado reiteradamente la validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia (sentencias de 25 de enero de 2001, núm 1980/2000, 12 de mayo, núm 649/1998, 14 de mayo, núm 584/1998 y 22 de junio, núm 861/1998 de 1998, 26 de febrero, núm 269/1999, 10 de junio, núm 435/1999 y 26 de noviembre, núm 1654/1999 de 1999, 1 de febrero, núm 83/2000, 9 de febrero núm 141/2000, 14 de febrero núm 171/2000, 1 de marzo núm 363/2000, 24 de abril núm 728/2000, y 12 de diciembre núm 1911/2000 de 2000), por lo que en los supuestos en que la convicción del Tribunal sentenciador sobre la concurrencia de un determinado elemento fáctico se alcance mediante prueba indiciaria no cabe apreciar vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, debiendo esta Sala realizar únicamente el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Pues bien en los supuestos de simulación relativa, por expresión de una causa contractual falsa, que es lo que el Tribunal sentenciador aprecia en lo que se refiere al conjunto de las operaciones realizadas y en concreto a la supuesta operación de venta a Nizina SA, es claro que no cabe atender a la realidad externa de las operaciones realizadas, como pretende la parte recurrente, pues esta apariencia externa tiende precisamente a ocultar frente a terceros la falsedad de la causa y, en definitiva, el carácter simulado del contrato.

Al analizar la naturaleza simulada de un contrato, o conjunto de contratos, estamos resolviendo una cuestión prejudicial civil no devolutiva, por lo que a los efectos de la prueba de la simulación debemos acudir a la doctrina civil sobre la materia.

Como señala la jurisprudencia civil, para conocer la concurrencia de una causa real oculta tras la causa aparente, debemos acudir a la prueba de indicios, por constituir ordinariamente la falsedad de la causa un elemento interno de las relaciones humanas, que se mantiene deliberadamente secreto o disimulado frente a los terceros. Por ello este elemento interno solo puede acreditarse a través de una serie de actos o signos que lo exteriorizan, es decir, datos o indicios que si bien no pueden proporcionar directamente la evidencia de una intención deliberadamente oculta, si permiten conocerla mediante un juego lógico o racional, ya que cada uno de ellos por sí solo o bien varios de dichos indicios conjuntamente, fortaleciéndose entre si, llevan al Juez, mediante inferencia racional, a una absoluta convicción de la falsedad de la causa expresada y a la realidad de la verdadera que se trata de ocultar.

En los supuestos de compraventas aparentes que encubren un negocio jurídico lucrativo, cabe atender como indicios, entre otros, al carácter ficticio o meramente simulado del precio, al vínculo afectivo entre los simulantes, a la insuficiencia de medios de los supuestos compradores, a la elevada edad del supuesto vendedor, a la continuidad en la posesión o el efectivo control de la cosa por parte del enajenante, a las fechas de las diversas operaciones cuando la simulación exija una pluralidad de negocios, etc, datos de los que puede inferirse racionalmente la convicción de la simulación.

En definitiva, la resolución del motivo implica determinar si la convicción del Tribunal sentenciador acerca del carácter simulado, con simulación relativa, del referido contrato de venta, se apoya en indicios que pueden ser calificados de relevantes en relación específicamente con la apreciación de simulación contractual y si la inferencia obtenida de dichos indicios constituye una conclusión racional y lógica.

CUADRAGESIMOPRIMERO

Pues bien, analizando a posteriori el conjunto de la operación, con la perspectiva que nos proporciona el conocimiento de todas sus fases y de su resultado final, puede estimarse acreditado que el propósito del recurrente era proceder a la venta de un bien inmueble valorado en cerca más de tres mil trescientos millones de ptas, y al reparto del precio obtenido entre sus familiares directos, eludiendo el pago de los impuestos correspondientes a la plusvalía obtenida (más de 2.848 millones de ptas) y también los que correspondería abonar por las donaciones realizadas. Este efecto final es reconocido por la parte recurrente, que simplemente discute el carácter simulado de los negocios jurídicos realizados, pero no el resultado final de la operación.

Centrándonos ahora en la donación, el paso inicial de la operación global destinada a conseguir dicho propósito consiste en transmitir aparentemente la titularidad de una parte sustancial del inmueble a los referidos familiares, mediante la cesión de la finca en favor de una sociedad instrumental de la que se les hubiese hecho previamente partícipes. La donación, en realidad, no se consuma hasta la venta final de la finca a terceros, que es cuando el recurrente reparte el beneficio entre sus familiares conservando hasta entonces la efectiva titularidad del inmueble, pero la primera fase de la operación requiere simular una venta a una sociedad instrumental.

El contrato simulado o contrato con causa falsa se realiza porque se quiere crear un apariencia y conseguir un fin determinado, y exige ordinariamente un acuerdo simulatorio en el que participan ambas partes. En la simulación absoluta la declaración de una causa falsa no encubre más que la inexistencia de causa. En la relativa se encubre otra causa diferente que generalmente da lugar a otro contrato.

Por tanto en la simulación relativa interviene no solo el contrato con causa falsa o simulado sino también el ocultado o disimulado que subyace a esa apariencia contractual, y que puede ser otro contrato válido.

En consecuencia, lo que procede determinar es si la inferencia de la Sala sentenciadora al calificar la transmisión del inmueble a la sociedad Nizima como contrato simulado que constituye el primer paso de una transmisión lucrativa a favor de los parientes del recurrente y de una operación de encubrimiento fiscal, conservando en todo caso el recurrente el control efectivo de la propiedad, constituye una conclusión racional y lógica partiendo de los indicios concurrentes.

CUADRAGESIMOSEGUNDO

Pues bien, la conclusión es manifiesta. La sociedad Nizima era una sociedad vacía de bienes y actividad cuando fue adquirida por el recurrente. Su capital social era de 15.000 ptas, sin relación alguna con la suma superior a tres mil millones que valía el inmueble que posteriormente fue transferido a su nombre. El dia siguiente de su adquisición por el recurrente se procede a la ampliación del capital social a un millón de ptas, con el fin de otorgar una participación en la sociedad a la esposa e hijos del recurrente (y a otros allegados, cooperadores de la operación, a los que se le otorgó una pequeña parte), pero dicho capital no fue desembolsado, por lo que éstos nuevos socios en realidad no efectuaron aportación alguna. El mismo dia de la incorporación de los nuevos socios se procedió formalmente a la supuesta venta a Nizina de la referida finca, por un precio sesenta veces inferior a su valor real, algo más de 51 millones de ptas, precio insignificante e irrisorio en relación con los más de 3.300 millones que valía la finca. Este precio, además, no fue pagado por Nizina, pues se acudió a un artificio contable por el que el propio vendedor prestaba supuestamente a Nizina el dinero con el que ésta tenia que pagar el precio. El vendedor se reservó para si el cargo de administrador, y con él el control efectivo de la sociedad y de los terrenos, según declara expresamente probado la Audiencia.

Concurren en consecuencia, indicios relevantes y suficientes para concluir sin duda de ninguna clase en el carácter simulado de la venta, que encubre un cambio ficticio de titularidad mediante el empleo de una sociedad pantalla y un negocio jurídico lucrativo en beneficio de los familiares del recurrente. En cuanto a este negocio lucrativo, la primera venta constituye un mero acto preparatorio, dentro del conjunto de la simulación, pues en realidad la donación no se consuma hasta el reparto final del importe de la venta de la finca. Mientras no se alcanza este momento no se produce ninguna transmisión efectiva de bienes ya que el recurrente mantiene las facultades dominicales sobre la finca, al reservarse el control efectivo de los inmuebles y de la propia sociedad, conforme al acuerdo simulatorio.

Los indicios más relevantes en los que se apoya el Tribunal sentenciador en cuanto al carácter simulado de esta primera venta son los siguientes : 1º) El hecho de que el precio fijado fuese insignificante en relación con el valor real de la finca; 2º) el hecho de que además fuese un precio ficticio, pues la sociedad supuestamente compradora ni siquiera lo pagó sino que fue el propio vendedor quien supuestamente se "autopagó" con un préstamo; 3º) el dato de que la sociedad compradora careciese de patrimonio para adquirir una finca valorada en más de tres mil millones de ptas, cuando su capital social el dia anterior a la supuesta compra era de quince mil ptas; 4º) la relación familiar con los nuevos socios, que a través de su incorporación a la sociedad se preparan para recibir gratuitamente una parte relevante del valor del inmueble cedido, aunque su titularidad sea de momento ficticia; 5º) el dato de que ni siquiera se desembolsase la parte de capital que a estos nuevos socios correspondía; 6º) la sucesión inmediata de fechas, que concatena toda la operación; 7º) el hecho de que el vendedor siguiese controlando la propiedad como administrador de la sociedad adquirente. A ello debe añadirse los indicios derivados de las operaciones inmediatamente subsiguientes, que dotan de sentido a la totalidad del montaje.

Todos ellos constituyen indicios claros, de especial relevancia acreditativa, concatenados entre si, que se refuerzan mutuamente y que al señalar todos en la misma dirección llevan a la conclusión lógica y evidente del carácter simulado de la compraventa.

Frente a ello la argumentación del recurrente es que se trataba de negocios lícitos y que todos fueron debidamente documentados y consensuados por las partes. La propia realización del fraude parece impedir a la parte recurrente aceptar que cuando el ordenamiento jurídico atribuye determinados efectos a la simulación, tanto a efectos civiles como fiscales, no es para quedar inerme frente a ella dejándose burlar por la mera apariencia. La simulación puede ser apreciada por los Tribunales de Justicia traspasando la apariencia externa para valorar la falsedad de la causa a través de prueba indiciaria, por lo que las alegaciones referentes a que la apariencia externa o formal de los contratos es correcta no constituye más que el presupuesto de la simulación misma.

CUADRAGESIMOTERCERO

Niega también la parte recurrente que concurra prueba respecto del carácter simulado de las operaciones destinadas a eludir el impuesto derivado del incremento patrimonial y a consumar el encubrimiento de la donación, a través del mecanismo de la ampliación de capital de Nizina SA , venta de los derechos de suscripción a otra sociedad instrumental, Ciprem SA, venta del inmueble por Nizina SA a terceros, reducción inmediata del capital social de Nizina, liquidación del 99 % de los beneficios a Ciprem, devolución por Ciprem de dichos beneficios a los accionistas de Nizina en concepto de supuesto pago de los derechos de adquisición preferente exentos así de tributación, partición del ejercicio social de Ciprem en dos y amortización integra de las acciones de Nizina para compensar el beneficio obtenido y así eludir también el pago de impuesto alguno por esta entidad.

Insiste la parte recurrente en que todos estos negocios se documentaron debidamente, son lícitos y no existe prueba alguna acerca de la falsedad de la causa, por lo que no pueden ser calificados de simulación.

CUADRAGESIMOCUARTO

Recapitulación del relato fáctico.

Dado que la inferencia acerca de la simulación se encuentra íntimamente ligada al examen del conjunto de la operación, de cuya concatenada realización se infiere por si misma la conclusión lógica y necesaria de que responde a un acuerdo simulatorio, es procedente recordar aquí los datos fácticos esenciales tal y como se han declarado probados por el Tribunal sentenciador.

El acusado

Claudio

, como consecuencia de la venta efectuada el 1 de julio de 1991 de unos terrenos sitos en el PARAJE000

del Mar de Sitges obtuvo un incremento de patrimonio de 2.848.674.174 pts; producto de la diferencia entre el valor de adquisición actualizado (450.329.984 pts) de dichos terrenos y el de enajenación menos los gastos correspondientes (3.299.008.158 pts), por el que no tributó a la Hacienda Pública por el impuesto correspondiente, que era el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Este incremento patrimonial, por el aplazamiento del pago de una parte del precio, y teniendo en cuenta la existencia de otros rendimientos, se distribuye entre los ejercicios 1991 y 1994, en los que las cuotas defraudadas fueron de 1.200.449.980 pts en 1991; 66.922.215 pts, en 1992; 409.188.432 pts en 1993; y 38.722.577 pts en 1994.

Los acusados

Everardo

y Marina

, hijos del anterior, Valentina

, su esposa, Armando

y Victor Manuel

, recibieron el 30 de septiembre de 1991 de Claudio

donación de una parte del incremento patrimonial referido, por los siguientes importes: 705.000.000 pts (Everardo

), 705.000.000 pts (Marina

), 705.000.000 pts (Valentina

), 99.000.000 pts (Armando

) y 81.000.000 pts (Victor Manuel

). Estas donaciones se efectuaron mediante entrega de dinero en efectivo y endoso de diversas letras de cambio.

Los donatarios no liquidaron, en el plazo legalmente establecido, treinta días hábiles siguientes desde la fecha de la donación, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones al que venían obligados en virtud de lo dispuesto en la Ley 29/87 de 18 de diciembre y en el Real Decreto 422/88 de 29 de Abril, en relación con la ley 31/90 de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991. Las cuotas defraudadas a la Generalitat de Catalunya, atendidos los respectivos patrimonios descritos en sus declaraciones tributarias por el Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio de las Personas Físicas correspondientes al ejercicio de 1990 y su relación parental con el donante, son las siguientes:

Everardo

, 229.468.469 pts; Marina

, 229.468.469 pts; Valentina

, 240.941.892 pts; Armando

, 48.094.326 pts y Victor Manuel

37.384.326 pts.

Estas rentas proceden de la venta efectuada el 1 de julio de 1991 por una sociedad instrumentada por los acusados (NIZINA S.A) en favor de otras dos sociedades pertenecientes a terceros, de los terrenos sitos en la localidad de Sitges por precio de tres mil trescientos millones de pesetas (3.300.000.000 pts), sin contar el I.V.A., precio satisfecho en metálico y en letras de cambio de vencimiento aplazado entre los años 1991 y 1995.

Los acusados, con el propósito común de defraudar a la Hacienda Pública, estatal y autonómica, encubrieron las plusvalías generadas así como las subsiguientes donaciones, utilizando para ello, entre otros artificios, la interposición de dos sociedades sin patrimonio ni actividad (Nizina S.A. y Ciprem S.A), salvo el patrimonio requerido y la actividad desarrollada para la realización del fraude, y la apariencia contractual de una venta de derechos de suscripción preferente de acciones, negocio que hasta el 23 de marzo de 1989 gozaba de un trato fiscal favorable.

Nizina S.A. era una sociedad en transparencia fiscal constituida el día 12 de enero de 1989, con un capital de 15.000 pts que no ha tenido otra actividad que la realizada en esta operación. Nizina S.A. fué adquirida por

Claudio

(66,6%) y por su hijo Everardo

(33,3%) el 7 de marzo de 1989 por su valor nominal. Inmediatamente (el siguiente día 8 de marzo) aumentaron su capital social hasta un millón de pesetas (dividido en 1.000 acciones), que no fué desembolsado realmente, repartiéndose las acciones: a Everardo

el 23,5% a Marina

el 23,5%, a Valentina

el 23,5%, a Armando

el 3,3% y a Victor Manuel

el 2,7%, aparte de otro 23,5% que el acusado Claudio

se reservó para sí, junto con el cargo de Administrador y con él el control efectivo sobre la operación y los terrenos.

El mismo día de la ampliación del capital y de la entrada de los nuevos socios (es decir, el 8 de marzo de 1989), NIZINA S.A. adquirió formalmente por 51.143.400 pts los terrenos citados de

Claudio

, quien los había recibido el 26 de septiembre de 1979 por adjudicación en la disolución de otra entidad. Nizina S.A. nunca llegó a satisfacer efectivamente ningún precio por los citados terrenos a Claudio

, ni éste llegó nunca a recibir por tal concepto dinero alguno de Nizina S.A. ni de los demás socios de la misma, sino que los acusados se limitaron a reflejar mediante un artificio contable que Claudio

prestaba a Nizina S.A. el dinero para la compra simulada de los terrenos. Los inmuebles poseían ya entonces un valor de mercado notablemente superior al fijado en el contrato (ocho días despues se valoró por los propios acusados el patrimonio de Nizina SA, constituido únicamente por el inmueble recién adquirido, en 3.000 millones de ptas, al vender a Ciprem SA los derechos de suscripción preferente, como se verá).

El 16 de marzo de 1989, pocos días despúes de ingresar las fincas en el patrimonio de Nizina S.A. que carecía de cualquier otro bien, los acusados acordaron ampliar su capital social en 99 millones de pts y al siguiente día 17 de marzo, en las proporciones accionariales antes descritas, vendieron por el precio aplazado (hasta abril de 1994) de 3.000 millones de pts en total, los derechos de suscripción preferente de las nuevas acciones a otra sociedad, Ciprem S.A. también controlada por el acusado

Claudio

. Formalmente el accionista mayoritario y administrador de esta sociedad era Guillermo

, pero esta titularidad era meramente fiduciaria pues Guillermo

carecía de patrimonio propio.

Ciprem S.A. fué constituida el día 2 de febrero de 1989 por los acusados

Claudio

(20%) y Everardo

(20%), en unión del también acusado Guillermo

(60%, puramente formal), con un capital social de 10 millones de pesetas, siendo designado Administrador único el último de ellos. Antes de la fecha de su constitución, concretamente el 30 de enero de 1989, Ciprem S.A. asumió frente al Ayuntamiento de Sitges una serie de compromisos en calidad de titular de los terrenos a que se ha hecho referencia, siendo el propietario de los mismos Claudio

.

El hecho de que

Guillermo

, Administrador único y accionista mayoritario de Ciprem S.A. fuera un empleado de Banca sin patrimonio suficiente para afrontar las operaciones descritas y que en los propios Estatutos de Ciprem S.A. se estableciera una restricción a la transmisión de las acciones, reconociendo el derecho de adquisición preferente a los demás socios por precio que, en caso de desacuerdo, habría de fijarse por arbitraje, garantizaban, junto a la confianza existente entre ellos, que fuera el acusado Claudio

el que ostentase el control absoluto de Ciprem S.A. y por ende, de Nizina S.A. Además, según los Estatutos de esta última aprobados junto con la ampliación de capital, en el supuesto de pignoración de acciones, los derechos políticos se atribuían al acreedor pignoraticio, lo que, suponía mantener inalterable dicho control por parte de Claudio

, no sólo sobre las sociedades, sino también sobre los terrenos.

Ciprem S.A. suscribió formalmente el día 23 de marzo de 1989 la totalidad de las acciones emitidas en la ampliación de capital de Nizina S.A., constituyendo al tiempo prenda sobre las propias acciones en favor de los acusados accionistas de esta última y en garantía del pago del precio aplazado de adquisición de los derechos de suscripción preferente. De este modo Ciprem S.A., dominada por

Claudio

, se quedó formalmente como accionista mayoritaria (con el 99%) de Nizina S.A. y por tanto, como la principal acreedora del beneficio que se obtuviera con la ulterior venta de los inmuebles. Sin embargo Ciprem S.A. no llegó a desembolsar nunca el importe de las acciones suscritas, y ni tan siquiera su 25%.

Además y con la misma finalidad de seguir manteniendo

Claudio

el control sobre Nizina S.A. y los terrenos, en la misma fecha del 23 de marzo de 1989, Guillermo

otorgó poderes a favor de aquél para el ejercicio de todos los derechos derivados de las acciones que Ciprem S.A. había adquirido de Nizina S.A.

Como consecuencia, la nueva situación del accionariado de Nizina S.A. determinada por la ampliación de su capital social a 100 millones de pesetas y la entrada subsiguiente de Ciprem S.A. dejaba aparentemente a los acusados con participaciones a título personal muy reducidas en el valor de los bienes inmuebles (el 1% entre todos), pero, en realidad, dichas reducciones se habían operado en favor de una compañía (Ciprem S.A) dominada por el acusado

Claudio

, y además se hallaban compensadas con importantísimos créditos contra la accionista mayoritaria (Ciprem S.A) que, sólo podría pagarlos en caso de que las fincas llegaran a ser vendidas por precio igual o superior. Venta que, como estaba proyectado, tuvo lugar y precisamente por 3330 mil millones de ptas. , el 1 de julio de 1991.

El beneficio (plusvalía) finalmente declarado por Nizina S.A. sociedad obligatoriamente sometida al régimen de transparencia fiscal, en razón a la venta celebrada el 1 de julio de 1991, en su correspondiente declaración del Impuesto sobre Sociedades, fué de unos 3.228.817.677 pts.

Al objeto de eludir la tributación por dicho beneficio, al tiempo que se defraudaba el pago del Impuesto sobre Donaciones y Sucesiones por las liberalidades habidas por el acusado

Claudio

, para con los demás acusados accionistas de Nizina S.A. tanto con anterioridad como con posterioridad a la venta de los inmuebles, se efectuaron por el acusado Claudio

, con el auxilio de los demás acusados, una serie de contratos o negocios jurídicos simulados.

Los realizados con anterioridad a la venta ya ha sido relatados en los anteriores puntos. En cuanto a las simulaciones negociales efectuadas con posterioridad, se encuentran las siguientes. Despúes de modificar la fecha de cierre del ejercicio social de Nizina S.A. situándola en el 15 de agosto de 1991, al día siguiente (el 16 de agosto) los acusados redujeron en 99 millones de pesetas el capital social, dejándolo de nuevo en 1 millón de pesetas, mediante la amortización íntegra de las acciones que había suscrito Ciprem S.A. a la que liquidaron formalmente por su parte (el 99%) en los beneficios en la antedicha venta de los inmuebles. Una vez saldada Ciprem S.A. el día 30 de septiembre de 1991 ésta pudo pagar en dinero y cambiales a los donatarios querellados, y al donante, los créditos ostentados por razón de la venta de derechos de suscripción preferente.

En definitiva los únicos destinatarios del beneficio de la venta de los inmuebles han sido el acusado

Claudio

y, por su liberalidad, los donatarios también acusados Everardo

, Marina

, Valentina

, Armando

y Victor Manuel

.

Pues bien, a pesar de que los acusados se atribuyeron a título personal definitiva e íntegramente el beneficio final de la venta del inmueble en el concepto simulado de precio de la venta de los derechos de suscripción preferente, nunca tributaron a Hacienda Pública, estatal o autonómica, si bien, como parte de su plan defraudador, reflejaron dicho incremento patrimonial en sus declaraciones del Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio de las Personas Físicas, sin resultado fiscal ninguno.

En este sentido, los acusados se aprovecharon de que la simulada venta de los derechos de suscripción preferente tuvo lugar con anterioridad a la vigencia del R.D.L. 1/89 de 22 de marzo de 1989 (BOE de 23 de marzo), en momento en que su régimen fiscal era el regulado por la Ley 44/1987, de 8 de septiembre (art. 20), donde se señalaba que dicho importe aminoraba el valor de adquisición de las acciones de las que dichos derechos procedían, por lo que su tributación se demoraba al momento en que se transmitieran dichas acciones, lo que no se ha producido al quedar las acciones sin valor alguno por las operaciones de vaciado patrimonial realizadas en la sociedad Nizina SA, que ahora es una cáscara vacía.

Por otro lado, las características del régimen jurídico de la transparencia fiscal al que se encontraba sometida necesariamente Nizina S.A. en su declaración del Impuesto sobre Sociedades, determinaron que el beneficio/base imponible obtenido por esta sociedad en 1991 por la venta de los terrenos no tributase por dicho impuesto, imputándose a los socios de la misma, para su tributación por el impuesto correspondiente en atención a su naturaleza física (I.R.P.F) o jurídica (I.S). Por esta razón, los acusados sólo tributaron por el 1% de dichos beneficios en sus declaraciones del I.R.P.F correspondientes a 1991, mientras que Ciprem S.A. debía haberlo hecho por el 99% restante por el Impuesto sobre Sociedades.

Sin embargo, tampoco Ciprem S.A. tributó por el beneficio de la venta de los inmuebles, puesto que, mediante el doble artificio de partir el ejercicio social en el año 1991 (hasta el 15 de agosto y desde el 16 de agosto) y de amortizar íntegramente sus acciones en Nizina S.A. consiguió compensar en el mismo ejercicio fiscal 1991 aquel beneficio, con la pérdida resultante de sumar el coste de adquisición de las acciones (tres mil millones de pts más otros noventa y nueve) al importe del beneficio no distribuido.

El acusado

Guillermo

, mayor de edad y sin antecedentes penales, con pleno conocimiento de la finalidad defraudatoria contribuyó a la elusión tributaria con actos tendentes a ocultar a la Hacienda Pública al verdadero propietario de los citados terrenos en los momentos previos a la realización de su valor, al asumir, pero sólo formalmente, por cuenta del acusado Claudio

la administración y la mayoría de las acciones (60%) de una de las sociedades interpuestas (Ciprem S.A), utilizada para el fraude.

CUADRAGESIMOQUINTO

Simulación, fraude de ley y economía de opción.

El relato descarnado de las operaciones realizadas, su concatenación temporal, la inmediatez con la que se produce a la ampliación de capital, manifiestamente carente de causa pues no se incorpora capital alguno a la sociedad Nizina SA, son indicios relevantes del carácter simulado de las operaciones. La adquisición por Ciprem SA de unos derechos de suscripción preferente de acciones por un precio más de treinta veces superior a su valor nominal, procedentes de una sociedad sin actividad y con ún único activo recién adquirido por un valor sesenta veces inferior al precio pagado por los referidos derechos, pone claramente de manifiesto que la verdadera causa de la ampliación y de la venta de los derechos de suscripción no es la manifestada sinó el encubrimiento de una operación de venta de terrenos que se pretende disimular como venta de derechos de suscripción.

Es evidente que el conjunto de negocios jurídicos que determinan la utilización de las sociedades, la ampliación de capital, la venta de los derechos de suscripción, la posterior reducción de capital, la pignoración de las acciones, etc, demuestra que simplemente se falsea la realidad simulando una actuación societaria artificiosa e inventada para eludir los deberes fiscales sujetando la actuación simulada a una normativa que no le era aplicable ni por su espíritu ni por su letra.

Cualquier criterio valorativo que se utilice para examinar el montaje nos lleva necesariamente a la misma conclusión.

No nos encontramos ante un supuesto de economía de opción, pues las operaciones societarias realizadas no están motivadas por ningún propósito negocial plausible distinto de la mera ventaja fiscal, no respondiendo en consecuencia a una opción por una fórmula negocial alternativa lícita sino a un disfraz de la realidad. El análisis desde la perspectiva del objeto negocial (business purpose test ), conduce a esta conclusión, pues se trata de cáscaras societarias vacías, prácticamente inactivas, utilizadas de modo desproporcionado a sus medios y patrimonio como mera pantalla de operaciones de particulares. La confusión de esferas entre el patrimonio personal de los socios y el de las sociedades, es manifiesta, pues toda la operación realizada por Ciprem SA, adquiriendo a préstamo unos innecesarios derechos de suscripción inmediatamente cancelados tras la reducción de capital, carece de sentido alguno si no es para disimular el negocio encubierto por la simulación relativa, que es la venta de una finca patrimonio personal de la persona física que controla o domina la sociedad, D

Claudio

.

Tampoco nos encontramos ante un fraude de ley, pues no se trata de acoger una actividad negocial real al amparo de una norma determinada que no le corresponde para eludir otra norma imperativa y perseguir con ello un resultado prohibido por el ordenamiento, sinó de configurar toda una falsa realidad negocial, diferente de la real, simulando operaciones que no responden a propósito negocial alguno sinó simplemente al disfraz de la realidad. No se ampara la realidad negocial en una norma inapropiada, sinó que se disfraza dicha realidad, se construye otra diferente, en definitiva se acude a una clara y manifiesta simulación.

La Sala sentenciadora, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada analiza detalladamente cada uno de los indicios acreditativos de la simulación de las diferentes operaciones con las que se construye la falsa realidad negocial, comprobando que ninguno de dichos negocios "responde a la causa propia de su naturaleza". Nos remitimos a dicha fundamentación que constituye un análisis indiciario serio y riguroso que conduce de forma racional a la conclusión lógica y necesaria de la concurrencia de simulación.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

CUADRAGESIMOSEXTO

Error de hecho.

El tercer motivo, por error de hecho en la valoración de la prueba, se apoya en la documentación constitutiva de las sociedades, estatutos de las mismas, contratos celebrados, etc. para intentar acreditar el error del Tribunal sentenciador al calificarlas de meros instrumentos de la simulación.

El motivo reproduce las argumentaciones de los motivos correlativos de anteriores recursos, por lo que para su desestimación nos remitimos a lo ya expuesto. En definitiva los documentos citados, por su propia condición y contenido, no son hábiles para acreditar error alguno sobre el carácter simulado de los sucesivos negocios jurídicos que integran la operación, pues solo muestran lo que los propios recurrentes pretendían que mostrasen. El Tribunal sentenciador dispuso de una abundante prueba sobre estos extremos, obteniendo su conclusión, bien razonada, del conjunto de la misma y no de un documento aislado, por lo que el motivo debe necesariamente perecer.

CUADRAGESIMOSEPTIMO

Prescripción.

El cuarto motivo, por infracción de ley, alega vulneración del art 131 del CP 95 por estimar la concurrencia de prescripción, tanto en lo que refiere a la determinación del dies a quo como en la apreciación de que el plazo de prescripción debe ser el de cuatro años. Se trata de cuestiones que reproducen las ya planteadas en anteriores recursos, por lo que su desestimación se impone por las razones ya extensamente expuestas.

CUADRAGESIMO OCTAVO

Incongruencia omisiva.

El quinto motivo de recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 de la Lecrim. , alega incongruencia omisiva por no responder expresamente la sentencia a una alegación o argumento defensivo expuesto verbalmente por la representación de la parte recurrente en el informe oral, y relativo, al parecer, a la retroactividad de una norma fiscal más favorable.

Como ya se ha expresado, son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de "incongruencia omisiva" o "fallo corto" : 1º) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2º) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3º) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión; 4º) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito.

En el caso actual el motivo carece de fundamento pues no concurre el segundo de dichos requisitos. Como reconoce la parte recurrente la cuestión ahora alegada no fue planteada formalmente, ni en las conclusiones provisionales, ni en las definitivas ni tampoco entre las cuestiones previas, sino que se trata de una mera argumentación verbal expuesta oralmente durante el transcurso del informe final. El informe oral no es momento procesal adecuado para formular nuevas pretensiones, de las que no queda constancia alguna, pues conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la L.E.Criminal, "los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente se hayan formulado", sin que sea lícito, según doctrina jurisprudencial consolidada (SSTS 16 de octubre de 1998 y 16 de octubre de 2002, entre otras), alterar dichas conclusiones introduciendo a través del informe nuevas pretensiones no formuladas con anterioridad.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

CUADRAGESIMONOVENO

Retroactividad de la norma fiscal.

El sexto motivo de recurso, por infracción de ley, alega vulneración del art 2.2º del Código Penal de 1995 que establece la retroactividad de la norma penal más favorable. Alega la parte recurrente que como argumentó verbalmente en el informe final y se deduce, a su entender, de un dictamen fiscal practicado en el acto del juicio, la aplicación retroactiva del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica, dejaría al recurrente exento de tributación alguna por el incremento patrimonial o plusvalía obtenida con la venta de la finca, pues se trataba de un inmueble adquirido con más de diez años de antigüedad.

Como ya hemos expresado al resolver el motivo anterior se trata de una cuestión nueva que al no haberse planteado formalmente en la instancia, en el momento procesal oportuno, no puede suscitarse "per saltum" en casación. Las argumentaciones introducidas verbalmente en el informe oral constituyen cuestiones nuevas en la medida en que no respondan a ninguna pretensión formalmente planteada en las conclusiones, que haya podido ser objeto de discusión con anterioridad durante el juicio y de debate por las demás partes. Ha de recordarse que en el informe únicamente pueden defenderse la conclusiones definitivamente planteadas (art. 737 de la L.E.Criminal) y que las acusaciones no pueden responder al informe oral de las defensas ni, en consecuencia, someter a debate contradictorio cuestiones que se planteen oralmente y por primera vez en dicho informe.

La exclusión en casación de las cuestiones nuevas se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron formalmente planteados ni debatidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción.

Respecto de la segunda es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINCUAGESIMO

En cualquier caso y para no dejar totalmente sin respuesta el motivo planteado, efectuaremos algunas consideraciones sobre la cuestión ahora suscitada.

La parte recurrente alega que la aplicación retroactiva del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica dejaría al recurrente exento de tributación alguna por el incremento patrimonial o plusvalía obtenida con la venta de la finca, pues se trataba de un inmueble adquirido con más de diez años de antigüedad. Con independencia de que no puede compartirse este pretendido efecto exoneratorio, lo cierto es que la norma fiscal invocada, como su propia denominación indica ("Medidas urgentes..."), constituye una norma temporal que no produce efectos retroactivos sobre los impuestos ya devengados ni sobre la subsistencia del deber en su momento vulnerado.

QUINCUAGESIMOPRIMERO

No puede compartirse el pretendido efecto exoneratorio por el transcurso de más de diez años desde la adquisición de la finca hasta su transmisión, pues no es congruente con el relato fáctico. Conforme a éste la venta realizada por Nizina SA a los adquirentes finales se concretó el 1 de julio de 1991, y la adquisición de la finca por Nizina SA, entidad vendedora, se habia realizado dos años antes, el 8 de marzo de 1989, por lo que no habia transcurrido el plazo de diez años ahora alegado como de exención impositiva. Ha de recordarse que la venta de la finca a Nizina SA se califica de simulación relativa, por lo que aunque no sea válido el contrato simulado, si puede serlo, a estos efectos, el disimulado que determina la transmisión y sin perjuicio de que el recurrente siguiese controlando la sociedad adquirente. Por otra parte entre la adquisición de la finca por el recurrente, el 26 de septiembre de 1979 según el relato fáctico, y la transmisión a Nizina SA, el 8 de marzo de 1989, tampoco habií transcurrido el citado período de diez años.

QUINCUAGESIMOSEGUNDO

Pero con independencia de que no concurra la base fáctica de las alegaciones del recurrente, éstas tampoco pueden ser admitidas desde la perspectiva jurídica. Es claro que no todas las modificaciones de las normas administrativas que contribuyen a complementar un determinado tipo penal tienen efecto retroactivo, aun cuando pudiesen ser calificadas de favorables, pues dicho efecto no concurre en los supuestos de normas temporales (art 2.2º del Código Penal de 1995, in fine), concepto que debe ser interpretado con criterios materiales y teleológicos.

No cabe estimar, por ejemplo, que una conducta calificada de conducción temeraria por circular en sentido contrario en una vía urbana deje de serlo por el hecho de que con posterioridad una nueva regulación circulatoria cambie el sentido de la vía.

Como en el ámbito del derecho comparado ha señalado el Tribunal Supremo de la República Federal de Alemania, se ha de distinguir a estos efectos entre una modificación de la ley que se apoya en un cambio valorativo de perspectiva jurídica, y una variación que se funda en otras razones, como puras apreciaciones de oportunidad (BGH 20, 8 de enero de 1965).

En nuestros propios precedentes también encontramos esta distinción, precisamente en un asunto muy similar al ahora enjuiciado. En la reciente sentencia de 30 de abril de 2003, núm 539/2003, también referida a un delito fiscal, se indica que "si una reforma fiscal como la llevada a cabo por la Ley 18/91 no se hace con efecto retroactivo, las deudas tributarias nacidas bajo la vigencia de la legalidad anterior no se extinguen, por lo que no es permisible su elusión ni ésta deja de ser constitutiva de delito si concurren los demás elementos que configuran el delito fiscal. Y por último, no tiene razón la parte recurrente, como acertadamente subraya el Ministerio Fiscal, cuando alega que una reforma fiscal como la que funda este motivo de impugnación supone una nueva valoración jurídico-penal de las conductas infractoras de la legalidad preexistente. La legislación tributaria se inspira en criterios generales de política económica que responden a la ponderación de las circunstancias económicas por las que atraviesa en cada momento la sociedad, así como de las concretas exigencias recaudatorias que son consecuencia de dichas circunstancias, por lo que las modificaciones normativas de los presupuestos de las obligaciones tributarias no suponen un cambio en la valoración de los deberes -ni consiguientemente en la desvaloración de las infracciones de los deberes- nacidos de una normativa vigente cuando las circunstancias eran otras. No cabe reprochar, en consecuencia, a la Sentencia recurrida que haya infringido las normas invocadas en el enunciado del quinto motivo del recurso ni que se haya violado el principio de retroactividad de la ley penal más favorable". Véase también la Sentencia de 21 de marzo de 2003, núm 404/2003.

Por todo ello debe reiterarse la desestimación del motivo.

QUINCUAGESIMOTERCERO

Incongruencia omisiva.

El motivo séptimo reitera la alegación de incongruencia omisiva, de nuevo con una técnica defectuosa que desconoce la doctrina jurisprudencial sobre este cauce casacional.

En primer lugar la cuestión que ahora se plantea es de naturaleza fáctica (la cuantía integradora de la cuota defraudada en 1993 y los conceptos que la componían), y no propiamente jurídica.

En segundo lugar se trata de una cuestión que no fue planteada formalmente ni en la calificación provisional, ni en la definitiva ni en ningún otro momento procesal, pero que, según la parte recurrente, la Sala sentenciadora debió resolver expresamente deduciendo su planteamiento ¡ de las preguntas formuladas por la parte recurrente a uno de los peritos ! (sic). Es claro que según lo expresado por la propia parte recurrente la cuestión no fue formulada claramente, ni de forma expresa, ni en el momento procesal oportuno, pues no puede pretenderse, máxime en una causa de la complejidad de la presente, una respuesta expresa a una alegación que no ha sido formalmente planteada cuando la parte recurrente debe hacerlo, es decir en su calificación, y que el Tribunal sentenciador deba deducir que se ha planteado tácitamente a través de cada una de las decenas de preguntas que las partes estimen procedente introducir en sus interrogatorios.

Pero es que, además, la Sala sentenciadora le ha dado una doble respuesta, con independencia de que ésta no haya sido del agrado de la parte recurrente. En la sentencia se incluyó expresamente dentro del tipo delictivo objeto de condena la totalidad de la cuota defraudada en 1993, incluída la cuota derivada de la partida cuestionada por el recurrente. Y en el auto de aclaración de sentencia dictado sobre este extremo por la Sala sentenciadora a instancia de la parte recurrente se le da una nueva respuesta. Cuestión distinta es que el recurrente desee replantear la cuestión por su discrepancia con la solución dada por la Audiencia, pero ello será a través de otro motivo casacional distinto y no por incongruencia omisiva.

QUINCUAGESIMOCUARTO

Principio acusatorio.

El octavo motivo de recurso, de nuevo por quebrantamiento de forma, tiene por objeto la misma cuestión planteada en el anterior, ahora desde la perspectiva de la vulneración del principio acusatorio. Alega la parte recurrente que en el delito fiscal correspondiente a 1993 se han incluido ingresos que corresponden a otras operaciones distintas de la aquí enjuiciada, por lo que se le ha condenado por hechos que no habían sido objeto de acusación.

El motivo carece de fundamento. Basta examinar la acusación fiscal para constatar que incluía la imputación de un delito fiscal correspondiente a 1993 exactamente por la misma cuota impositiva objeto de condena. Es cierto que dicha cuota se alcanza con ingresos procedentes específicamente de la operación aquí enjuiciada, que por si solos ya determinarían una cuota de características delictivas, y con otros ingresos diferentes, pero también lo es que éste concepto es el correcto y habitual. Así se expresa en la calificación y en el relato fáctico de la sentencia al señalar que dichas cuotas se establecen "teniendo en cuenta la existencia de otros rendimientos".

Es claro que la cuota defraudada siempre resulta del conjunto de los rendimientos anuales del sujeto pasivo sujetos a un determinado impuesto, y no de los procedentes de una operación concreta. En una acusación por delito fiscal no es necesario que el Ministerio Público incluya en su calificación la totalidad de las operaciones de las que proceden los ingresos que integran la cuota defraudada, pues éstas constan en la prueba pericial cuyos conceptos pueden ser impugnados por la parte recurrente. Lo relevante es que el Ministerio Público identifique la naturaleza del impuesto y la cuota defraudada objeto de acusación, como aquí se ha hecho, y que la sentencia se ciña al marco de debate establecido por dicha acusación, como aquí también se ha hecho. No cabe apreciar, en consecuencia, la vulneración denunciada.

QUINCUAGESIMOQUINTO

Error en la valoración de la prueba.

El noveno motivo, por error en la valoración de la prueba, se apoya en el dictamen pericial para alegar que parte de los rendimientos que integran la cuota de 1993 proceden de una operación diferente. El motivo debe ser desestimado, atendiendo la naturaleza del cauce casacional empleado, pues el documento indicado no acredita error alguno del relato fáctico y es además irrelevante para la subsunción.

No se acredita error alguno del relato fáctico pues los hechos probados no distinguen entre las diversas fuentes de ingresos que integran la cuota, por lo que el motivo no puede determinar modificación fáctica alguna. Y no es relevante porque a efectos de la subsunción resulta indiferente la procedencia de los ingresos o rendimientos siempre que sean determinantes para integrar la cuota.

QUINCUAGESIMOSEXTO

Pluralidad delictiva.

El décimo y el undécimo motivo se refieren a la misma cuestión, impugnando que el Tribunal haya estimado procedente distribuir la cuota impagada en cuatro ejercicios por considerar la parte recurrente que, conforme al art 110 del Reglamento 2384/81, el acusado podía haber optado por imputar todo el rendimiento a un solo ejercicio. En dicho caso cabría estimar la concurrencia de un único delito por el total de la cuota defraudada, lo que, en la duda, debería aplicarse por resultar más beneficioso para el reo.

Dentro de estos dos motivos por la misma cuestión, el motivo décimo se plantea por incongruencia omisiva. De nuevo ha de deplorarse la deficiente técnica del recurso, pues como señala el Ministerio Público una vez más surge la sorpresa al contemplar como el recurrente recurre por incongruencia omisiva en relación con cuestiones que no ha planteado formalmente ni en el momento procesal oportuno. Se refiere ahora a una cuestión que el recurrente reconoce no haber planteado en su calificación provisional, en la que se limitó a interesar la absolución de su cliente, ni tampoco en la definitiva, que se limitó a reproducir la provisional. Alega el recurrrente haber planteado la cuestión tácitamente al hilo de las preguntas formuladas al perito, lo que indudablemente ni es un planteamiento formal ni una vía procesalmente correcta para introducir una cuestión jurídica nueva en el debate. El motivo por incongruencia omisiva debe, por tanto, ser desestimado.

QUINCUAGESIMOSEPTIMO

En el motivo undécimo, por infracción de ley, se reproduce la referida cuestión, que como hemos señalado es jurídicamente nueva por no haber sido planteada formalmente en el momento oportuno, lo cual basta para su desestimación.

En cualquier caso ha de señalarse que no le asiste la razón a la parte recurrente. El Tribunal sentenciador ha distribuido la cuota en cuatro ejercicios por constituir esta distribución la regla fiscal aplicable en los casos, como el actual, de pago aplazado (art 109.4º del Real Decreto 2384/1981, de 3 de agosto, por el que se aprueba el nuevo texto del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas).

Alega la parte recurrente que el obligado tributario puede optar por la imputación de toda la renta a un único ejercicio, lo que constituye un supuesto que excepciona regla general. Pero lo cierto es que el obligado no optó, por lo que la invocación de la excepción carece de fundamento. Se trata de un supuesto meramente hipotético.

El citado precepto dispone que " En el caso de operaciones a plazos o con precio aplazado, tanto los rendimientos como los incrementos o disminuciones patrimoniales se entenderán devengados, proporcionalmente, a medida que se hagan exigibles los cobros correspondientes, salvo que el sujeto pasivo decida hacer uso del derecho contemplado en el artículo siguiente. En el caso de que el pago de la operación a plazo o con precio aplazado se hubiese instrumentado, en todo o en parte, mediante la emisión de efectos cambiarios, se considerará devengado el ingreso en la fecha de su vencimiento, salvo cuando los indicados efectos se transmitan en firme antes de finalizar el plazo correspondiente, en cuyo caso se entenderá devengado en el momento de su transmisión".

En el caso actual, por tanto,ha de atenderse a la regla general, pues la excepción "salvo que" solo puede aplicarse cuando exista una opción expresa que no se ha producido. Por otra parte, al realizarse el pago con efectos cambiarios, ha de considerarse devengado el ingreso en las respectivas fechas de vencimiento.

QUINCUAGESIMO OCTAVO

La sentencia de 21 marzo 2003, referida a un supuesto muy similar y que podemos tomar como precedente en esta materia nos indica que en los casos en que el obligado a declarar no hizo declaración alguna, limitándose a ocultar los ingresos, habrá de entenderse aplicable la regla general de imputación y no la excepción.

Señala esta sentencia como argumentos, en un caso no idéntico pero similar, que :" a) Porque ese art. 386.1 b) recoge una regla general y una excepción: La regla general (1ª opción), cuando nos dice que la imputación se realizará "el día siguiente al del cierre del ejercicio de la sociedad participada", en este caso el 1 de enero de 1990, porque el ingreso se había producido en 1989 y el cierre tenía que haberse realizado el 31 de diciembre de este año 1989). La excepción (2ª opción), al decirnos "salvo que se decida imputarlos de manera continuada en la misma fecha de cierre" (aquí el citado 31 de diciembre de 1989). Que es una excepción nos parece claro, teniendo en cuenta la expresión "salvo que" con la que se inicia esta parte final del párrafo. Y de este texto, asimismo, ha de deducirse que tiene que hacerse un uso expreso para que esta segunda opción pueda considerarse ejercitada ("se decide imputarlos"). A la vista de lo expuesto, entiende esta Sala que en los casos como el presente en que la conducta omisiva del obligado a declarar fue total, en cuanto que no hizo declaración alguna, limitándose a ocultar esos ingresos mediante la ejecución de un plan que tenía por objeto hacer ver que "L., S.A." no había tenido beneficio patrimonial alguno, habrá de entenderse aplicable esa regla general de imputación y no la excepción. b) Porque, como bien dice el Ministerio Fiscal en el minucioso informe hecho ante esta Sala, el principio "in dubio pro reo" rige a los efectos de determinación de los Hechos Probados: si con la prueba practicada queda alguna duda sobre un concreto dato de carácter relevante, hay que considerar, para la decisión de las cuestiones a resolver, que los hechos han ocurrido del modo más favorable para el acusado. Pero tal principio no rige en lo relativo a la interpretación de la norma jurídica, operación que exige estudiar con profundidad su texto con los conexos y antecedentes, utilizando los elementos literal, lógico, sistemático o histórico, conforme la ciencia del Derecho nos enseña al respecto. En el caso presente los hechos no pueden ser más claros: hubo una omisión respecto del deber de declarar determinados ingresos, así como el desarrollo de un plan muy concreto y estudiado para ocultarlos al conocimiento de la Hacienda Pública. No hay en la sentencia recurrida ninguna duda fáctica que obligara a aplicar el mencionado principio "in dubio pro reo".

En el caso actual, el recurrente no hizo uso expreso de la opción, por lo que la aplicación por el Tribunal sentenciador de la norma general de imputación es correcta. Además esta los devengos deben diferirse a varios ejercicios atendiendo a los plazos de vencimiento de los efectos.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

QUINCUAGESIMONOVENO

Tutela judicial efectiva.

El motivo duodécimo denuncia la supuesta vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Reitera la parte recurrente sus motivos de recurso por incongruencia omisiva para quejarse de que la Sala sentenciadora no haya dado respuesta positiva a una serie de cuestiones que, en realidad, la parte no ha planteado en tiempo y forma.

El motivo, expuesto por la representación del condenado en un tono absolutamente irrespetuoso con la Sala de instancia, a la que acusa de no haberse "mirado" una serie de documentos probatorios e incluso de haber condenado a su cliente "alegremente", carece del más mínimo fundamento. La representación legal de la parte recurrente se niega a aceptar la gravedad de los hechos delictivos cometidos por su representado, que son los que han sido objeto de acusación y condena, pretendiendo soslayar esta gravedad elevando el tono de su impugnación con infundadas imputaciones a la Sala sentenciadora.

Como ya hemos señalado difícilmente puede pretenderse respuesta expresa, máxime en una causa de la complejidad de la presente, a cuestiones que la parte no ha planteado formalmente. La parte recurrente ha suscitado en el recurso una serie de cuestiones nuevas, que pudo y debió plantear expresa, formalmente y por escrito, con la argumentación y fundamentación que estimase procedente, en su calificación provisional, o en su caso en la definitiva. Pretender que se analice expresa y separadamente cada una de las alegaciones omitidas en la calificación y meramente enunciadas en el informe oral es desconocer lo expresamente establecido en la Lecrim respecto del sentido y contenido del informe, en el que no se pueden introducir cuestiones nuevas debiendo acomodarse al contenido de las conclusiones (art.737).

Más extrañeza ocasiona todavía que la parte recurrente pretenda que el Tribunal realice un ejercicio de adivinación, deduciendo a través de las preguntas realizadas a los testigos o peritos el planteamiento de cuestiones jurídicas específicas que la parte considera "fundamentales" pero que no se han mencionado en el escrito de calificación provisional ni planteado como cuestión previa ni introducido en la calificación definitiva.

La sentencia impugnada resuelve con acierto, y con una motivación cuidada y adecuada, la totalidad de las cuestiones formalmente planteadas por la acusación y la defensa. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado. En cualquier caso, en esta alzada se ha argumentado adicionalmente la desestimación de todas las cuestiones nuevas alegadas en casación por la parte recurrente.

SEXAGESIMO

Derecho a un proceso con todas las garantias.

El motivo decimotercero, al amparo del art 5.4º de la LOPJ, alega vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantias por el largo plazo utilizado para dictar sentencia.

Esta alegación carece del menor fundamento. La extrema complejidad de la causa y de los problemas jurídicos y fácticos suscitados en ella, unido a la pluralidad de acusados y de cuestiones suscitadas por los diversos Letrados defensores de cada uno de ellos, justifica plenamente la necesidad de un análisis reposado, minucioso y sereno, que en una causa de esta complejidad requiere ordinariamente varios meses. Prueba de ello es que esta misma Sala casacional ha requerido un largo período de estudio y análisis de la causa para dictar su propia sentencia resolutoria de los numerosos motivos de casación planteados.

SEXAGESIMOPRIMERO

Derecho al Juez predeterminado por la Ley.

El motivo decimocuarto, por infracción de precepto constitucional alega vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley por estimar que la instrucción de las diligencias eran competencia territorial del Juez de Instrucción de Villanueva y la Geltrú en lugar del Juez de Instrucción de Barcelona.

Para la desestimación de este motivo debe señalarse, en primer lugar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras SS.T.S. núm. 1980/2000 de 25 de enero de 2001 y núm 132/2001, de 6 de febrero), que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio, incluida la fase de instrucción, y su propio sistema de recursos, por lo que carece de sentido alguno que se planteen en casación a través del cauce de la supuesta infracción constitucional al que se pretende dar una amplitud desmesurada y que privaría de sentido a toda la regulación procesal expresamente prevista para que las cuestiones de competencia queden resueltas en una fase anterior del proceso.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional (SSTC 43/1984, de 26 de marzo, 8/1998, de 13 de enero , 93/1998, de 4 de mayo y 35/2000, de 14 de febrero, entre otras).

El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al Organo al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero , recogiendo lo ya expresado en el A.T.C 262/1994, de 3 de octubre .

Cuando, como sucede en el caso actual, lo que se plantea es una cuestión interpretativa de las reglas atributivas de la competencia entre dos órganos jurisdiccionales ordinarios, de carácter meramente territorial, que ha sido resuelta razonablemente en favor de uno de ellos, la cuestión suscitada carece de rango constitucional, y el motivo interpuesto al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. debe ser desestimado, con independencia del criterio competencial que pudiese haberse sostenido en el caso de que la controversia se hubiese planteado en puridad como cuestión de competencia.

En cualquier caso, y en el supuesto actual, lo cierto es que la cuestión competencial controvertida, que no afectaba al órgano de enjuiciamiento sino únicamente al de instrucción, ha quedado correctamente resuelta por la Audiencia Provincial en la sentencia de instancia de un modo razonado y razonable.

SEXAGESIMOSEGUNDO

Infracción de ley.

El motivo decimoquinto y último, por infracción de ley, denuncia la infracción del art 305 del Código Penal de 1995 por estimar que se ha calculado indebidamente la cuota tributaria.

La impugnación no se refiere a los aspectos jurídicos de la determinación de la cuota tributaria sino a una cuestión puramente fáctica: el valor de adquisición actualizado de la finca en la que se ha obtenido el incremento patrimonial. Acepta la parte recurrente el sistema de determinación del incremento patrimonial, restando del precio de enjenación menos los costes (3.299.008 158 ptas) el valor de adquisición actualizado (450.329.9849), pero critica la estimación dada por el perito judicial a esta última cifra alegando que no ha calculado bien los costes derivados de inversiones posteriores o gastos satisfechos.

Así planteada la cuestión es meramente fáctica. La Sala sentenciadora ha valorado, conforme a las reglas de la sana crítica la prueba pericial practicada y esta valoración no puede revisarse en casación cuando afecta a elementos puramente fácticos. La parte recurre critica la valoración del perito sin ofrecer una alternativa precisa y sin señalar cual sería, a su entender, la valoración correcta. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado pues la parte recurrente se limita a discrepar sobre el resultado de una prueba que el Tribunal sentenciador ha valorado con inmediación y de forma imparcial, discrepancia que no tiene encaje en este cauce casacional.

Procede, en consecuencia, la desestimación de todos los motivos de casación interpuestos.

SEXAGESIMOTERCERO

Fallecimiento.

El alegado fallecimiento del recurrente con posterioridad a la vista del recurso no exime a esta Sala de su resolución, pues ha de acordarse la firmeza de la sentencia a todos los efectos, en el caso de que los motivos alegados no determinen la casación de la misma, como aquí sucede. Es en ejecución de sentencia donde habrá de acreditarse dicho fallecimiento y acordarse, en su caso, la extinción de la responsabilidad penal del recurrente.

Recurso interpuesto por la representación de la condenada

Valentina

.

SEXAGESIMOCUARTO

Reiteración.

Los motivos primero, segundo, tercero y cuarto de este recurso coinciden con los correlativos del anterior recurrente, por lo que se impone su desestimación por las razones ya expuestas.

El séptimo coincide con el duodécimo, el octavo con el decimotercero y el noveno con el decimocuarto, por lo que igualmente procede su desestimación por las razones ya expuestas.

SEXAGESIMOQUINTO

Error de prohibición.

Procede, en consecuencia, la resolución únicamente de los motivos quinto y sexto, que plantean el error de prohibición.

El quinto alega incongruencia omisiva, y tratándose del mismo Letrado defensor del anterior recurrente se incurre en la misma causa de desestimación. La cuestión no fue planteada formalmente ni en sus conclusiones provisionales ni en las definitivas.

El sexto plantea la cuestión por la vía de la infracción de ley. Su naturaleza de cuestión nueva es suficiente para su desestimación, pues una cuestión jurídica como la concurrencia de error debió ser propuesta formalmente y resuelta en la instancia.

En cualquier caso su desestimación se impone por la propia argumentación del motivo. Funda la parte recurrente el error en el sexo y en la edad de la condenada, datos que no excluyen la plena capacidad para conocer el sentido de sus actos, máxime cuando gozaba de asesoramiento suficiente.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso.

Como ya se ha señalado anteriormente, el alegado fallecimiento de la recurrente con posterioridad a la vista del recurso no exime a esta Sala de su resolución, pues ha de acordarse la firmeza de la sentencia a todos los efectos, en el caso de que los motivos alegados no determinen la casación de la misma, como aquí sucede. Es en ejecución de sentencia donde habrá de acreditarse dicho fallecimiento y acordarse, en su caso, la extinción de la responsabilidad penal de la recurrente.

Recurso interpuesto por la representación del condenado

D.

Victor Manuel

.

SEXAGESIMOSEXTO

Falta de claridad en el relato fáctico.

El primer motivo, por quebrantamiento de forma, alega falta de claridad en el relato fáctico, referida a la argumentación contenida en el fundamento jurídico quinto de la sentencia.

La doctrina jurisprudencial ha exigido para que pueda prosperar el motivo la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales, por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la aspectos periféricos de la resultancia probatoria huérfanos de toda afirmación sustancial por parte del Juzgador.

  2. Que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

  3. Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. (Sentencias 113/96, de 6 de Febrero y 859/1997, de 13 de junio, entre otras).

En el caso actual dicho vicio casacional no concurre pues basta dar lectura a los hechos probados de la sentencia para comprobar su claridad y concreción.

La propia parte recurrente sitúa la supuesta oscuridad en la fundamentación jurídica y no en el relato fáctico, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXAGESIMOSEPTIMO

Contradicción en el relato fáctico.

El segundo motivo, también por quebrantamiento de forma, alega contradicción en el relato fáctico, referida a la argumentación contenida en el fundamento jurídico tercero de la sentencia.

Una reiterada doctrina de esta Sala estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados, que concurran los siguientes requisitos:

  1. Que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos.

  2. Que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

  3. Que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

  4. Que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida (Sentencia, entre otras, de 13 de abril de 1998).

Es claro que en el caso actual no concurren dichos requisitos pues la supuesta contradicción que se alega no se encuentra en el relato fáctico sino en la argumentación jurídica.

SEXAGESIMO OCTAVO

Incongruencia omisiva.

El tercer motivo, también por quebrantamiento de forma, alega incongruencia omisiva por no haberse pronunciado el Tribunal sobre la tesis de la defensa en el sentido de que si se califica como donación el contrato de 8 de marzo de 1989 ese día debe computarse como dies a quo para la prescripción.

No cabe apreciar incongruencia pues la Sala ha resuelto tácitamente esta cuestión en sentido negativo al ser antitética con la posición que acoge sobre la fecha en que efectivamente se produjo la donación.

SEXAGESIMONOVENO

Derecho a un proceso con todas las garantías.

El motivo cuarto, al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, alega vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por el largo plazo utilizado para dictar sentencia.

Como ya se ha expresado, esta alegación carece de fundamento, pues la extrema complejidad de la causa y de los problemas jurídicos y fácticos suscitados en ella, unido a la pluralidad de acusados y de cuestiones planteadas por los diversos Letrados defensores de cada uno de ellos, justifica plenamente la necesidad de un análisis reposado, minucioso y sereno, que en una causa de esta complejidad requiere un lapso temporal largo y obliga necesariamente a prorrogar el plazo para dictar sentencia.

SEPTUAGESIMO

Error en la valoración de la prueba.

El quinto motivo, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la Lecrim, se apoya en las inscripciones en el Registro mercantil de las Compañías NIZINA y CIPREM para alegar que como el contrato de sociedad es de naturaleza contrasensual ha de concluirse que la Sala sentenciadora yerra al estimar que nos encontramos ante un supuesto de simulación.

El motivo debe ser desestimado por las razones ya expuestas en el análisis de los correlativos de otros recurrentes. Las inscripciones en el Registro Mercantil de las Compañías NIZINA y CIPREM no se encuentran en contradicción con ningún pasaje del relato fáctico, pues en éste se parte de la base de que las citadas compañías se constituyeron formalmente. Pero la inscripción nada acredita en relación a la naturaleza simulada o no de los negocios jurídicos subyacentes. Precisamente la declaración judicial de simulación contractual requiere una valoración probatoria que penetre en la realidad subyacente.

En definitiva los documentos citados, por su propia condición y contenido, no son hábiles para acreditar error alguno sobre el carácter simulado de la operación, pues sólo muestran lo que los propios recurrentes pretendían que mostrasen. El Tribunal sentenciador obtuvo su conclusión, bien razonada, a través de otras pruebas, por lo que el motivo debe necesariamente perecer.

SEPTUAGESIMOPRIMERO

Infracción de ley.

El sexto motivo, por infracción de ley, alega vulneración del art. 305 del Código Penal de 1.995.

Señala la parte recurrente que las ventas de los derechos de suscripción tributaban en la fecha de los hechos, conforme al art. 20 de la ley 44/78 de 8 de septiembre, en el momento en que se procede a transmitir las acciones, por lo que el pago del impuesto no ha sido eludido. Reproduce las alegaciones efectuadas por anteriores recurrentes en el sentido de que lo realizado debe ser calificado como fraude de ley y el fraude de ley excluye el delito fiscal.

El motivo no puede ser estimado. Como ya se ha señalado, los negocios jurídicos realizados por los acusados para encubrir el incremento patrimonial derivado de una operación que consistía en la venta de unos terrenos, son simulados, por falsedad de la causa.

Se trata de un artificio formal, una realidad meramente aparente, construida con la finalidad de encubrir los contratos subyacentes de compraventa de terrenos y donación parcial de su importe, para poder así eludir los tributos correspondientes a estos negocios jurídicos reales de compraventa y donación bajo el manto de la simulación.

En consecuencia, no cabe apreciar la vulneración denunciada.

SEPTUAGESIMOSEGUNDO

Prescripción del delito fiscal. Dies ad quem.

El octavo motivo del recurso alega vulneración del art.131.1º en relación con el art. 130, ambos del Código Penal de 1.995, por estimar que el delito objeto de condena se encontraba prescrito.

Se apoya en la alegación de que el auto de admisión de la querella se dictó unos días después de haber transcurrido el plazo de cinco años establecido legalmente para la prescripción del delito fiscal.

La cuestión que se suscita se ha resuelto ya al analizar el primer motivo de recurso de la recurrente Dª

Marina

.

La doctrina consolidada de esta Sala establece que el momento de interrupción de la prescripción es el de la presentación de la denuncia o querella, es decir la fecha que figure en la correspondiente diligencia de presentación, de la misma forma que se computa cualquier otro plazo cuando dependa de la presentación de un escrito (sentencias, entre otras, de 3 de febrero de 1984, 21 de enero y 26 de febrero de 1993, 25 de enero de 1994, 104/95 de 3 de febrero, 279/95 de 1 de marzo, 437/97 de 14 de abril, 794/97 de 30 de septiembre, 1181/97 de 3 de octubre, 1364/97 de 11 de noviembre, 30 de diciembre de 1997, 25 de enero, 9, 16 y 26 de julio de 1999, núm. 1688/2000, de 6 de noviembre de 2000, núm. 1807/2001, de 30 de octubre de 2001, caso Urbanor, de 14 de Marzo de 2003, etc.).

SEPTUAGESIMOTERCERO

El noveno motivo reproduce expresamente lo planteado en el cuarto, por lo que debe desestimarse por las razones ya expuestas.

El décimo motivo reproduce la alegación referida a la exención de tributación de los derechos de suscripción, por lo que debe ser desestimado por las razones expuestas al resolver las cuestiones relativas a la simulación y fraude de ley.

El undécimo motivo alega presunción de inocencia. Su desestimación se impone pues la participación del recurrente se encuentra plenamente acreditada, y en cuanto a la naturaleza de la simulación ya se ha analizado que se encuentra acreditada por prueba indiciaria.

El duodécimo motivo alega vulneración del principio acusatorio al haber acogido la sentencia las tesis del Ministerio Público. Es claro que carece de fundamento, pues precisamente el principio acusatorio impone que el Tribunal sentenciador se ciña en su sentencia a las acusaciones formuladas. Si las acoge o no es algo ajeno a este principio.

SEPTUAGESIMOCUARTO

Desigualdad.

El decimotercer motivo alega vulneración del principio de igualdad. Se aduce, en síntesis, que según un dictamen pericial practicado en el juicio gran parte de la inversión extranjera en sociedades se realizó en la época en que ocurrieron los hechos a través de la adquisición de derechos de suscripción preferente, sin que ello determinara la condena de los que así actuaban.

Es claro que en el caso actual no nos encontramos ante una ampliación de capital que pretende favorecer la inversión, ni extranjera ni nacional, sino ante una mera ficción. Se trata de un montaje con causa falsa, que no ha cumplido en absoluto el efecto negocial típico de la ampliación de capital y se ha fabricado artificialmente para justificar la fabulosa y ficticia venta de los derechos de suscripción a una sociedad pantalla dominada por la misma persona que configuró la simulación.

En consecuencia, no concurre parámetro alguno en el que sostener la supuesta desigualdad.

Recurso interpuesto por la representación del condenado

D.

Armando

.

SEPTUAGESIMOQUINTO

Presunción de inocencia.

El primer motivo de recurso alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por estimar que la naturaleza jurídica de la percepción del dinero por parte del recurrente se basa en meras sospechas y no en una prueba de cargo.

El motivo carece de fundamento. Los datos objetivos que integran el tipo, incluida la percepción del dinero que origina la cuota tributaria impagada, noventa y nueve millones de ptas, se encuentran plenamente acreditados e incluso reconocidos por la parte recurrente, que no niega la percepción del dinero y no aclara la causa de la percepción.

La Sala sentenciadora, de forma razonada y razonable, analizando los indicios concurrentes infiere que se trata de una donación, pues no consta otra causa de la entrega que la mera liberalidad.

Conforme al art. 619 del Código Civil, citado por la sentencia de instancia, también son donaciones las que se hacen a una persona por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles. Por ello la Sala sentenciadora estima razonablemente que, al no aportar el recurrente ninguna explicación verosímil de los servicios prestados como contraprestación, ha de concluirse bien que éstos no existieron, en cuyo caso se trata de donación ordinaria, o bien que no determinaban una deuda exigible, supuesto de la donación remuneratoria. En ambos casos nos encontramos legalmente ante una donación, que determina la cuota imponible establecida en el dictamen pericial.

Esta inferencia constituye una conclusión plenamente razonable, expresando la Sala con lógica y claridad el razonamiento que le conduce a la convicción probatoria obtenida, por lo que no se ha vulnerado en absoluto la presunción constitucional de inocencia.

SEPTUAGESIMOSEXTO

Doctrina Murray.

Alega la parte recurrente que el hecho de que la Sala utilice en su inferencia la negativa del acusado a proporcionar una explicación alternativa plausible a la percepción del dinero constituye una inversión probatoria que vulnera la presunción de inocencia.

Esta afirmación no puede ser compartida. Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

La percepción por el recurrente de 99 millones de ptas en el ámbito de las donaciones realizadas por el Sr.

Claudio

a sus familiares y allegados se encuentra plenamente acreditada por la prueba de cargo. No consta que dicha entrega respondiese a obligación alguna, por lo que conforme a lo establecido en el art. 618 del C.Civil, constituye una mera liberalidad, es decir una donación.

En caso de que responda al pago de servicios prestados, es el recurrente quien puede manifestar cuales son dichos servicios. La ausencia de una explicación por parte del acusado, que sólamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, permite obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe explicación alternativa alguna.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala, aplicando la doctrina del caso Murray (SSTS 9 de junio de 1999, núm. 918/1999 y 17 de noviembre de 2000, núm. 1755/2000, entre otras) esta conclusión razonable no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur".

En el caso de que, supliendo al propio acusado, acudamos a la única alternativa imaginable, es decir que su negativa a proporcionar una explicación sobre la naturaleza de los servicios prestados como contraprestación del dinero responde a que dichos servicios eran ilegales o incluso delictivos, la conclusión es la misma, como señala acertadamente el Tribunal sentenciador, pues en tal caso se trataría de deudas no exigibles y en consecuencia, a la percepción del dinero le corresponde igualmente la naturaleza de donación, en este caso de donación remuneratoria conforme a lo dispuesto en el art 619 del Código Civil.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

SEPTUAGESIMOSEPTIMO

Infracción de ley.

El segundo motivo, por infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del art. 305.1º del Código Penal de 1.995 a través de un extenso y documentado informe que reproduce las alegaciones de anteriores recurrentes afirmando que nos encontramos ante un supuesto de economía de opción y que aun cuando pudiera llegar a calificarse como fraude de ley, no seria delictivo.

Su desestimación se impone por las razones ya reiteradamente expuestas: no nos encontramos ante un supuesto de economía de opción ni de fraude de ley, sino de simulación.

SEPTUAGESIMO OCTAVO

El tercer motivo, también por infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del art. 305.1º del Código Penal de 1.995 alegando que no concurre el resultado de perjuicio para la Hacienda Pública, como se constata por el hecho de que ni la Hacienda estatal ni la autonómica hayan intervenido como acusación particular.

El cauce casacional empleado requiere el respeto del relato fáctico, y en éste consta debidamente acreditado el perjuicio ocasionado con la elusión de una cuota tributaria superior a los quince millones de ptas. La apreciación de los elementos del tipo, incluido el resultado típico, compete al Tribunal sentenciador y no depende de que se encuentren o no personados en la causa la Hacienda estatal y la autonómica.

SEPTUAGESIMONOVENO

El cuarto motivo, también por infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del art. 305.1º del Código Penal de 1.995 alegando que no concurre el elemento subjetivo del delito contra la Hacienda Pública.

El delito fiscal es un delito de infracción de deber que se comete por la elusión dolosa del tributo (desvalor de la acción) en su cuantía típica (desvalor del resultado), consistiendo el dolo o ánimo defraudatorio en el conocimiento de las circunstancias que generan el deber de declarar y en la voluntariedad de la conducta elusiva, generalmente omisiva.

En consecuencia en el caso actual no puede negarse la concurrencia del elemento subjetivo, pues el recurrente tuvo pleno conocimiento de las circunstancias que generan el deber de declarar y cometió voluntariamente la conducta elusiva.

OCTOGESIMO

El quinto motivo, también por infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del art. 305.1º del Código Penal de 1.995, en relación con el art. 28, alegando que no concurre la condición de autor pues no consta que el recurrente tuviese conocimiento de la maniobra defraudatoria.

El motivo carece de fundamento. Consta que el recurrente, allegado del Sr.

Claudio

, recibió de éste una participación del 3,3% en la sociedad Nizina, por importe de 33.000 ptas de nominal, que no desembolsó, y ocho días participó en una simulada venta de derechos de suscripción preferente supuestamente derivados de dichas acciones, por la que percibiría nada menos que noventa y nueve millones, procedentes de otra sociedad dominada por el propio Claudio

. El montaje de esta ficticia ampliación de capital y de esta fabulosa venta, que convertía en ocho días unas acciones de 33.000 ptas en fuente de derechos de suscripción supuestamente valorados en 99 millones, se encuentra en la base de toda la operación posterior. Alegar que no tenía conocimiento del fraude, cuando participó en él desde el primer momento, resulta absolutamente inverosímil.

OCTOGESIMOPRIMERO

El sexto motivo, también por infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del art 305.1º del Código Penal de 1.995, en relación con el art. 131.1, alegando que el delito ha prescrito porque la donación debe referirse al 8 de marzo de 1.989.

El motivo debe desestimarse por las razones ya expuestas en los motivos correlativos de otros condenados que plantean la misma cuestión. La donación no se produjo, con efectividad, hasta que el Sr.

Claudio

vendió los terrenos, que es cuando éste dispuso del dinero para los donatarios. Los procesos anteriores fueron mera preparación de la trama defraudatoria, actos fictícios que encubrían los negocios disimulados.

Recurso interpuesto por la representación del condenado

D.

Guillermo

.

OCTOGESIMOSEGUNDO

El primer motivo del recurso de este condenado, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Lecrim. alega indebida aplicación de los arts. 305 y concordantes del Código Penal de 1.995, e inaplicación de los preceptos correlativos del Código Penal de 1.973, dado que al haberse cometido los delitos fiscales en los ejercicios de 1.991 a 1.994, resulta aplicable el Código Penal anterior, que a su entender es más beneficioso para el acusado.

El motivo debe ser estimado. Al condenar la Sala al recurrente en concepto de cómplice, la pena necesariamente debe reducirse en un grado, aplicando la pena de arresto mayor (art. 349 anterior a la reforma de 1.995, en relación con el art. 53), y en este sentido las penas derivadas de la aplicación retroactiva del Código Penal de 1.995 son perjudiciales para el condenado, por lo que este nuevo texto legal no puede ser aplicado retroactivamente.

La estimación de este motivo no es extensiva a los demás recurrentes, que no lo han planteado, pues su situación no es la misma (art 903 Lecrim) dado que este recurrente es el único condenado en calidad de cómplice al que debe reducirse la pena en un grado, mientras que las penas impuestas a los autores se encuentran dentro del marco imponible con el Código Penal anterior.

OCTOGESIMOTERCERO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, cuestiona la cuota impuesta por responsabilidad civil. El motivo no puede ser estimado pues se trata de una cuestión de valoración ponderadamente discrecional del Tribunal de Instancia, que éste ha resuelto razonadamente.

El tercer motivo, también por infracción de ley, cuestiona la condena en calidad de cómplice. El motivo carece de fundamento pues, respetando los hechos probados como deben respetarse en este cauce casacional, la cooperación del recurrente con el Sr.

Claudio

para la realización de la trama es manifiesta. Tanto la pignoración de las acciones como el otorgamiento del poder concedían a Claudio

el absoluto dominio de Ciprém SA, actuando el recurrente como mero testaferro.

El cuarto motivo, por error en el relato fáctico, se apoya en una serie de actuaciones realizadas por el recurrente en nombre de Ciprém S.A para negar que ésta fuese una sociedad sin actividad real.

El motivo debe ser desestimado por razones ya expuestas en motivos anteriores. Es cierto que al fracasar la inicial operación de venta de la finca a inversores extranjeros, que iba a realizarse de manera inmediata a la ampliación de capital, hubo que realizar una serie de gestiones para facilitar la venta a otros compradores. Pero dichas gestiones no excluyen la conclusión manifiesta, obtenida entre otros elementos indiciarios de la pignoración de las acciones, la naturaleza de la ampliación de capital y el otorgamiento del poder, de que Ciprém S.A era una sociedad de pantalla, que ocultaba exclusivamente la persona física de

Claudio

, creada para posibilitar la elusión fiscal, e integrada en una sofisticada simulación.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación de todos los motivos de recurso, con la única excepción del primer motivo de este recurrente.

III.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuestos por las representaciones de

Marina

, Victor Manuel

, Armando

, Claudio

, Valentina

y Everardo

, contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenando a dichos recurrentes al pago de las costas que se deriven de su propio recurso.

Por el contrario debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por

Guillermo

contra la misma sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, sólamente en lo concerniente al PRIMER MOTIVO de su recurso interpuesto por INFRACCION DE LEY, CASANDO Y ANULANDO DICHA SENTENCIA Y DESESTIMANDO el resto de los motivos en su totalidad, declarando de oficio las costas de dicho recurrente en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a la totalidad de los recurrentes, Ministerio Fiscal como parte recurrida y Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, incoó Diligencias Previas 3707/96 contra

Claudio

, mayor de edad, vecino de Barcelona, sin que resulten de los autos otros datos de filiación, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa; Valentina

, nacida el 2 de agosto de 1920, hija de Silvio

y de Camila

, natural de Picasent, provincia de Valencia, y vecina de Barcelona, sin anteceddentes penales, de solvencia no acreditada; Guillermo

, nacido el 15 de abril de 1955, hijo de Agustín

y de Flora

, natural de Malpartida de la Serena, provincia de Badajoz, vecino de Sitges, sin antecedentes penales, de no acreditada solvencia, en libertad provisional por la presente causa; Everardo

, nacido el 24 de mayo de 1951, hijo de Emilio

y de Camila

, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa; Marina

, nacida el 17 de abril de 1946, hija de Emilio

y de Camila

, natural y vecina de Barcelona, sin antecedentes penales, de no acreditada solvencia, en libertad provisional por la presente causa; Armando

, nacido el 29 de enero de 1949, hijo de Santiago

y de Inmaculada

, natural de Badolatosa, provincia de Sevilla, vecino de Vilanova i la Gentrú, sin antecedentes penales, de no acreditada solvencia, en libertad provisional por la presente causa y Victor Manuel

, nacido el 28 de diciembre de 1940, hijo de Jose Antonio

y de Leonor

, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de no acreditada solvencia; se dictó Sentencia por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 31 de julio de 2000, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia impugnada.

PRIMERO

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, en lo que no estén en contradicción con nuestra sentencia casacional.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional la responsabilidad del acusado

Guillermo

, en calidad de cómplice, debe sancionarse conforme a la regulación del delito fiscal vigente cuando se cometieron los hechos, LO 2/1985 de 29 abril 1985.

En consecuencia le corresponden, atendiendo a la cuantía de la cantidad defraudada, dos penas de cuatro meses de arresto mayor, por el primero y tercer delito (ejercicios de 1991 y 1993) y dos penas de dos meses de arresto mayor, por el segundo y cuarto (ejercicios de 1992 y 1994).

Con las mismas multas prevenidas en la sentencia de instancia y dos meses de responsabilidad personal caso de impago de cada una de las multas establecidas por los delitos primero y tercero, así como un mes para cada una de las multas establecidas por los delitos segundo y cuarto.

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, las penas impuestas a

Guillermo

en calidad de cómplice de delito fiscal son las de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, por el primer delito, (ejercicio de 1.991), DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, por el segundo delito (ejercicio de 1.992), CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, por el tercer delito, (ejercicio de 1.993), y DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, por el cuarto delito (ejercicio de 1.994).

Con las mismas multas prevenidas en la sentencia de instancia y dos meses de responsabilidad personal caso de impago de cada una de las multas establecidas por los delitos primero y tercero, así como un mes para cada una de las multas establecidas por los delitos segundo y cuarto.

Se dejan subsistentes los pronunciamientos sobre responsabilidad civil y costas.

Conforme a la legislación aplicada se impone como pena accesoria al condenado la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un período de dos años por cada delito.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.