STS 2533/2001, 21 de Diciembre de 2001
| Ponente | D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2001:10251 |
| Número de Recurso | 2398/2000 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 2533/2001 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Jon y Daniela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente.
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- El Juzgado de Instrucción de Solsona incoó diligencias previas con el nº 687 de 1.997 contra Jon , Daniela y otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que con fecha 28 de enero de 2.000 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Los acusados Jon y Daniela , ambos mayores de edad y condenados en sentencia de 25 de marzo de 1997, que adquirió firmeza el 13 de abrilde 1998, por delito contra la salud pública, residían a finales de 1997 en la masía "CASA000 " de Vallmanya, término municipal de Pinós (Lleida). Debido a sus contactos telefónicos con personas relacionadas con dicho tráfico ilícito, por el Juzgado de Instrucción de Solsona se acordó en fecha 29 de diciembre de 1997 la entrada y registro en el expresado domicilio. A consecuencia de la misma les fueron ocupadas las siguientes sustancias: 865,158 gramos de haschisch en un total de diecisiete porciones y diversas presentaciones y 38,37 gramos de cocaína, con una pureza del 71% que poseían, en parte para su propio consumo y en parte para suministrar a terceras personas. Tales sustancias tendrían un valor en el mercado ilícito de unas seiscientas mil pesetas. Se intervino asimismo una balanza de precisión marca "Tanita" utilizada para el pesaje de las referidas sustancias, así como harina y "Aspartamo" edulcorante de color blanco, sustancias empleadas para mezclar con la droga distribuida. Ambos acusados, a la fecha de los hechos tenían sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas por su adicción a las drogas tóxicas hallándose en la actualidad sometidos a tratamiento de deshabituación.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Absolvemos al acusado Cristina del delito contra la salud pública del que le acusaba el Ministerio Fiscal, con alzamiento de todas las medidas cautelares adoptadas frente al mismo y declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales. Condenamos al acusado Jon como autor de un delito contra la salud pública por tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de un millón novecientas mil pesetas, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales. Condenamos a la acusada Daniela como autora del mismo delito, y con igual circunstancia atenuante a las referidas penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de un millón novecientas mil pesetas y al pago de una tercera parte de las costas procesales. Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos a los referidos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra distinta. Acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de la balanza y efectos ocupados, a los que se dará el destino legal. Reclámese del instructor las correspondientes piezas de responsabilidad civil, para que las remita concluidas conforme a derecho. La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Jon y Daniela , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Jon y Daniela , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del artículo 18.2 C.E. que sacraliza el derecho a la inviolabilidad del domicilio, con vulneración de la tutela judicial efectiva, y causación de indefensión del artículo 24.1 de la Carta Magna, y, en su consecuencia de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E., ya que el Auto que acordó la entrada y registro en el domicilio de los recurrentes, carece de motivación alguna, por lo que dicha resolución ausente el Fundamento, resulta inexistente y la diligencia de entrada y registro deviene nula, así como cuanto se derive de la misma, de una forma directa o indirecta, según previene el artículo 11.1 de la L.O.P.J.; Segundo.- Se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, alegándose vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por falta de actividad probatoria que desvirtúe tal presunción; Tercero.- Por infracción de ley con base en el artículo 849.2 L.E.Cr., por haberse producido error en la apreciación de la prueba en relación con los documentos siguientes: informe pericial médico-forense de la Sra. Carla ; informes periciales médico-psquiátricos y psicológicos de los Sres. Juan Miguel y Sra. Montserrat ; informes rinoscópicos, relativos a ambos acusados el de 17 de marzo de 1.997 acredita la rinitis intensa y gran perforación del tabique nasal de la acusada; informes sobre programa de rehabilitación de toxicomanías librado por el Centro Penitenciario de Cuatro Camins, relativo al Sr. Jon .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó dos de sus motivos, apoyando parcialmente el tercero, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de diciembre de 2.001.
La Audiencia Provincial de Lérida condenó a los acusados como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 C.P., a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, multa y accesorias.
El primer motivo del recurso interpuesto por los acusados se articula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., denunciándose la vulneración del art. 18.2 de la Constitución porque el Auto judicial que acordó la entrada y registro en el domicilio de los acusados carece de motivación, por lo que dicha resolución, al carecer de fundamento que la justifique, resulta inexistente, deviniendo nula la diligencia de entrada y registro y cuantos elementos probatorios se deriven directa o indirectamente de la misma, a tenor de lo dispuesto en el art. 11.1 L.O.P.J. A tal efecto, alegan los recurrentes que la observancia del esencial requisito de la motivación de la resolución habilitante, exige que el Juez actúe en función de una serie de datos que revelen de manera suficiente la existencia de indicios que justifiquen la adopción de la medida que afecta a un derecho constitucionalmente protegido cual es el de la intimidad, y que en el caso presente ni el Auto judicial ni la solicitud policial que la precede cumplen con esa exigencia al no expresar ningún indicio concreto de la existencia de delito.
Ciertamente hemos de convenir en que una medida restrictiva de un derecho constitucionalmente consagrado y específicamente tutelado por la Norma Básica como el de la inviolabilidad del domicilio, sólo puede considerarse legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si la resolución que la adopta expresa las razones que la justifican, consignando los motivos que avalan la restricción del derecho, en relación con la finalidad perseguida, aportando los datos necesarios para que pueda llevarse a cabo el juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida. Esta inexcusable necesidad de justificar el sacrificio del derecho fundamental requiere que la resolución judicial que así lo decide esté rigurosamente fundada, explicitándose en la misma las razones fácticas y jurídicas que la sostienen, de suerte que no existirá motivación suficiente si en la resolución judicial que autoriza la entrada y registro domiciliario "... no constan los hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión del investigado con el mismo" (STC de 27 de septiembre de 1.999 y STS de 23 de julio de 2.001).
Así, pues, cabe afirmar que el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presenta al Juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación de la entrada y registro domiciliario.
A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al Juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un delito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al Juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al Juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del Juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la media interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fé (véanse STC nº 49/1999 y SS.T.S. de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece.
En el caso presente, el Auto que autoriza la entrada y registro en el domicilio de los acusados no señala en sus "antecedentes de hecho" ningún indicio o sospecha fundada de delito alguno, pues se limita a consignar "Que en el día de hoy se ha recibido solicitud de Mandamiento de Entrada y Registro, de la Comandancia de la Guardia Civil de Manresa, por asunto que se tramita en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de esta Ciudad, en D. Previas 642/97 por presuntos delitos de tráfico de drogas, contrabando y robo de uso de vehículo de motor" (folio 5). Por su parte, en la "Solicitud de Mandamiento de Entrada y Registro" dirigida a la Autoridad Judicial (folio 2), la Sección de Policía Judicial de la 412ª Comandancia de la Guardia Civil de Manresa expone los "Motivos fundados de la Solicitud" en los siguientes términos literales: "Con motivo de las investigaciones que se están llevando a cabo por esta Unidad, por los presuntos delitos de tráfico de drogas y contrabando y de robo de uso de vehículo a motor desde el pasado mes de septiembre del actual, de cuyo hecho conoce el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número UNO de los de Manresa (B) en diligencias previas núm. 642/97 las cuales S.Sª ha dispuesto el SECRETO de Actuaciones Judiciales, y teniéndose el convencimiento por parte de los Instructores de que el figurado forma parte de una Organización que se dedica a la entrada y distribución como al tránsito dentro del territorio español de las sustancias anteriormente reflejadas, hecho que se demuestra e implica de las corrientes pesquisas practicadas como del resultado dado de las gestiones a consecuencia de las intervenciones telefónicas que se llevan a cabo
"Se tienen fundadas sospechas de que en dicho domicilio y dependencias anexas, pueden ser habidas ocultas drogas y sustancias estupefacientes, así como útiles para su elaboración y transformación, armas de fuego, dinero y efectos de procedencia de robo, tales como joyas y otros destinados al pago de la adquisición de lo primero".
Con arreglo a la doctrina que ha quedado expuesta, resulta patente que la solicitud policial no reseña ningún indicio o sospecha fundada de la existencia de los delitos que se citan y de la conexión del investigado con los mismos. En efecto, si el fundamento de la sospecha es el "convencimiento" de los funcionarios, es claro y palmario que estamos en presencia de una mera hipótesis subjetiva completamente ayuna de datos externos, determinados y verificables sobre los cuales el Juez pueda efectuar el juicio de racionalidad que le compete y se le exige, puesto que la etérea referencia a las "corrientes pesquisas practicadas como del resultado dado de las gestiones a consecuencia de las intervenciones telefónicas que se llevan a cabo", sin la más mínima especificación de cuál haya sido el fruto de tales pesquisas, o el resultado de las intervenciones telefónicas, que ni se trasladan al Juez para que pueda examinarlas, ni sus transcripciones, y ni siquiera se apunta cual sea su contenido aún resumido o sintetizado, no son otra cosa que alusiones a elementos de juicio vacíos de contenido, indefinidos y abstractos que en modo alguno pueden ser estimados como datos materiales y objetivos, concretos y contrastables que puedan ser sometidos al control de la autoridad judicial para "formar juicio" en el ejercicio de su función de control de la actuación policial y de su obligación de garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos salvo causa debidamente justificada.
El Juez Instructor se ha limitado en el presente caso a convalidar de manera automática la petición policial, notoriamente infundada según lo argumentado, cuando, a la vista de las carencias de la solicitud, bien sencillo hubiera sido requerir a los funcionarios solicitantes la necesaria ampliación y explicitación de unos datos tan vagos, inexpresivos e insuficientes como los aducidos. Y no cabe subsanar este vacío indiciario de la existencia del delito con el argumento de que, efectivamente, el resultado de la diligencia practicada fue positivo, porque el juicio que se requiere de la autoridad judicial debe verificarse "ex ante", valorando los hechos que le ofrece la Policía en apoyo de su petición, entre los que, obviamente, no puede figurar el resultado del registro que no ha sido todavía practicado. Porque, como se dice en la sentencia de esta Sala de 23 de julio pasado, antes citada, "este resultado, persuasivo sin duda, en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la actuación judicial", ya que la legalidad de una resolución judicial limitativa de los derechos fundamentales y libertades básicas del individuo no viene condicionada por el ulterior éxito policial, sino por la adecuación de aquéllas a las exigencias establecidas en la Constitución como garantía y protección de tan trascendentes valores.
Así las cosas, la carencia de verdaderos indicios o sospechas fundadas de delito de que adolece la solicitud de la Policía y la propia resolución judicial que autoriza la lesión al derecho fundamental, resulta manifiesta, convirtiendo el Auto habilitante en infundado por falta de motivación suficiente que justifique el sacrificio del derecho, vulnerándose de este modo la obligación que al Juez le impone el art. 120 C.E. y, consecuentemente, incurriendo en radical nulidad el Auto habilitante en el que se ampara la invasión domiciliaria efectuada, lo que, a su vez, conlleva la nulidad de pleno derecho de la diligencia de entrada y registro y del resultado de la misma al haberse practicado aquélla y obtenido éste con vulneración del art. 18.2 C.E.
Consecuencia de todo lo cual es que también ha sido vulnerado el derecho de los acusados a la presunción de inocencia que los recurrentes denuncian en el segundo motivo de casación, toda vez que la realidad del hecho enjuiciado y la participación en el mismo de aquél viene fundamentado exclusivamente en elementos probatorios directa o indirectamente obtenidos con violación del derecho constitucional del acusado a la inviolabilidad del domicilio, según se ha hecho mérito, tanto la prueba preconstituida del Acta del registro donde se reseñan los productos y efectos incautados en esa diligencia, como la declaración testifical prestada en el Juicio Oral por uno de los funcionarios intervinientes, en el registro (Sargento de la Guardia Civil con T.M.I. nº 38.778.211) que resulta contaminada de la misma nulidad que afecta a la fuente de la que dimana, según establece el art. 11.1 L.O.P.J.
No existiendo otras pruebas susceptibles de enervar la presunción de inocencia de los acusados, procede la estimación del recurso, casándose y anulándose la sentencia impugnada, debiéndose dictar otra por esta Sala con pronunciamiento absolutorio, sin que sea ya preciso examinar y resolver los restantes motivos del recurso.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, con estimación de sus motivos primero y segundo, sin entrar en el examen del tercero, interpuesto por los acusados Jon y Daniela ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, de fecha 28 de enero de 2.000, en causa seguida contra los mismos y otro por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Solsona, con el nº 687 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra los acusados Jon , nacido en Antequera (Málaga), el día 9 de septiembre de 1.957, hijo de Juan y de Baldomera, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM000 baixos de Terrassa, con D.N.I. número NUM001 , con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad bajo fianza por esta causa de la que ha estado privado desde el 29 de diciembre de 1997 hasta el 27 de enero de 1.998; Daniela , nacida en Barcelona, el día 29 de enero de 1.968, hija de Esteban y Alicia , con domicilio en Terrassa (Barcelona), c/ DIRECCION000 , NUM000 , bajos, con D.N.I. NUM002 , con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad bajo fianza por esta causa de la que ha estado privada desde el 29 de diciembre de 1.997 hasta el 27 de enero de 1.998, y contra Cristina , nacido en Capillo-Boñar (Cádiz), el día 17 de agosto de 1.960, hijo de Apelio y Celia, con domicilio en Sabadell (Barcelona), Carretera de DIRECCION001NUM003 , Hostal-DIRECCION002 , sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad por esta causa de la que no consta haya estado privado, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de enero de 2.000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esa Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se mantienen y dan por reproducidos los que figuran en la sentencia recurrida.
UNICO.- Los Hechos declarados probados lo han sido en virtud de pruebas ilegítimas, tal y como ha quedado razonado en la primera sentencia de esta Sala. En consecuencia, no habiéndose practicado prueba de cargo válida que acredite los hechos que imputan al acusado, procede declarar la absolución de éste al no haber quedado desvirtuada legalmente su derecho constitucional a la presunción de inocencia que se consagra en el art. 24.2 C.E.
Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Jon y Daniela del delito de tráfico de drogas que les venía siendo imputado, con todos los pronunciamientos favorables.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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