STS, 11 de Julio de 2002
| Ponente | D. MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2002:5185 |
| Número de Recurso | 8226/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Amanda contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 14 de abril de 1997, relativa a traslado de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido la citada Doña. Amanda asi como Dª. María del Pilar y no compareciendo en cambio el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que había sido emplazado en debida forma.
Con fecha 14 de abril de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María del Pilar contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativa a autorización de traslado de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Amanda , mediante escrito de 28 de junio de 1997, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 8 de julio de 1997 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 2 de octubre de 1997 por Dª. Amanda se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. María del Pilar , y no comparece en cambio el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, pese a su emplazamiento en debida forma.
Mediante Providencia de 1 de septiembre de 1998 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la recurrida y personada lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 9 de julio de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
La materia del presente recurso se refiere a traslado de oficina de farmacia, que se rige por lo establecido en el Decreto 909/1978, de 14 de abril. Pues, existiendo en una localidad dos farmacias, la titular de una de ellas solicitó del Colegio provincial de Farmacéuticos el traslado de su oficina al otro extremo del casco urbano de la población, habiendosele concedido por el Colegio la autorización correspondiente. No obstante, la otra farmacéutica instalada recurrió contra esa autorización ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el recurso interpuesto en vía administrativa fue estimado, revocandose asi la autorización de traslado otorgada. Ante ello la peticionaria del traslado recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso. En sus Fundamentos de Derecho se exponen los hechos y se ponderan las circunstancias del caso de autos, para comprobar si el traslado es contrario a la buena fe y supone para la otra farmacéutica instalada un perjuicio que ésta no deba soportar.
Se entiende que al solicitar el repetido traslado no se vulneran las exigencias de la buena fe. Actualmente la coadyuvante de la Administración en la instancia, es decir, la farmacéutica instalada que consiguió la revocación de la autorización de traslado, tiene abierta su oficina en una situación de ligera ventaja considerando la cuestión desde el punto de vista de su proximidad al ambulatorio o centro de salud existente en la población. Pero considera el Tribunal a quo que, examinando el emplazamiento de ambas farmacias y su distancia al ambulatorio, la situación es de equilibrio. Como consecuencia del traslado, la farmacéutica que lo solicitó se situaría en el otro extremo de la población, de modo tal que no se produciría realmente un acercamiento al ambulatorio. Además, como consecuencia del traslado, se abandona una zona urbana, lo que va en beneficio de la otra farmacéutica. Incluso se declara que el traslado supondrá la prestación al publico de un mejor servicio farmacéutico.
Por otra parte del estudio realizado se extrae por el Tribunal a quo la consecuencia de que la peticionaria del traslado obtendría mayores beneficios económicos, pero ello se considera legitimo, y aunque la otra farmacéutica podría sufrir algún perjuicio en sus ingresos, ello no es resultado de un abuso de derecho.
En consecuencia se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto y se declara el derecho de la peticionaria a obtener el traslado.
Contra esta Sentencia recurre en casación la coadyuvante de la Administración en la instancia, es decir, la farmacéutica que se opuso al traslado, invocando un solo motivo al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable. En dicho motivo se citan como infringidos los artículos 6.4 y 7 del Código Civil relativos al abuso de derecho y al fraude de ley, asi como tambien la jurisprudencia de esta Sala. Comparece como recurrida la farmacéutica que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo. No comparece en cambio el Consejo General de Colegios que había sido emplazado en debida forma.
La recurrente, antes de referirse en concreto a las declaraciones de la Sentencia impugnada, hace una exposición en la que destaca la situación factica que se produce respecto al servicio farmacéutico cuando en una población se abre un centro sanitario, con la incidencia que ello supone en los beneficios económicos de los farmacéuticos instalados y la repercusión que implica en el servicio publico farmacéutico. Se expone además que, a su juicio, la instalación de oficinas de farmacia a distancia mayor o menor de un centro de salud puede dar lugar a que exista el fraude de ley, que se contempla en el articulo 6.4 del Código civil, o el abuso de derecho al que se refiere el articulo 7 de dicho Código.
Además se cita con cierta profusión la jurisprudencia de esta Sala de las décadas 80 y comienzo del 90 del pasado siglo XX (si bien la ultima Sentencia citada es de 21 de septiembre de 1992), que consideran abuso de derecho o fraude de ley los que la recurrente llama "traslados de aproximación" a un centro sanitario. Finalmente se recogen las tendencias legislativas recientes, exponiendose la legislación autonomica de Cataluña y de Galicia que prohibe la instalación de farmacias a menos de una distancia determinada de los centros de salud, y la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, la cual prevé que las Comunidades Autónomas pueden establecer la limitación indicada. Ello se hace no sin mencionar además instrucciones y circulares dictadas en este sentido por los Colegios provinciales
Pero este extenso estudio no se corresponde por completo con las alegaciones que pretenden demostrar que la Sentencia vulnera el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Pues es de tener en cuenta que el traslado no supone siempre abuso de derecho o fraude de ley, sino solo cuando se dan las circunstancias que más abajo se precisarán. Los casos resueltos por las Sentencias que cita la recurrente no coinciden con el de autos, y sobre todo la doctrina jurisprudencial que contienen ha sido superada por una jurisprudencia más reciente. Por ultimo, en modo alguno consta que en este caso sea de aplicación la legislación limitativa de la distancia que deben guardar las oficinas de farmacia respecto a los centros de salud.
Solo teniendo en cuenta todo ello debe venirse al estudio de la alegación principal que se formula según la cual se ha producido un abuso de derecho, no porque la farmacia se traslade a un emplazamiento más próximo al centro de salud, sino porque el local adonde se pretende el traslado se encuentra en la misma calle, en línea recta, y a la vista del consultorio medico en una situación que se considera estratégica. Este extremo es el que se califica como central respecto a la cuestión, pues la recurrente menciona, aunque no pone énfasis en ello ni lo demuestra, que el local no reúne condiciones suficientes.
No es impertinente destacar a la vista de lo anterior que la afirmación de que el abuso de derecho se produce por una circunstancia de calidad y de situación estratégica y no de mayor proximidad al centro sanitario, no contradice los hechos que se consideran probados por la Sentencia. La alegación ya se realizó ante el Tribunal a quo y éste no se refiere a ella, aunque se deduce de contenido de la Sentencia y de las afirmaciones que se contienen en sus Fundamentos de Derecho que no debe tenerse en cuenta.
Pues bien, la resolución que debemos adoptar ha de basarse en el criterio siguiente. La jurisprudencia de esta Sala, superando la doctrina anterior, viene manteniendo una línea doctrinal, que arranca de la Sentencia de 21 de mayo de 1992 y se consolida a partir de la Sentencia de 30 de junio de 1995, según la cual el traslado de farmacia que suponga una aproximación a un centro de salud (fuera de los casos en que sea contrario a derecho por disponerlo asi la legislación) no constituye necesariamente un abuso de derecho o fraude de ley.
Debe partirse de que en sí mismo considerado y a tenor de la normativa del Decreto 909/1978, de 14 de abril, el traslado es un derecho subjetivo de los farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia. Solo existe un abuso de este derecho cuando quien pretende el traslado se está prevaleciendo de una circunstancia (información privilegiada u otra semejante) que supone una clara desigualdad de oportunidades respecto a los demás farmacéuticos instalados.
La cuestión a decidir es si la circunstancia de solicitar un traslado, no a menor distancia pero sí a una situación estratégica que favorece la obtención de mayor clientela, constituye un abuso de derecho no tenido en cuenta por la Sentencia, que en tal caso habría vulnerado por inaplicación los artículos 6.4 y 7 del Código civil.
Ello no se ha producido en el caso de autos y a la solicitud de traslado de oficina de farmacia no puede hacerse el reproche de que constituye un abuso de derecho ni un fraude de ley, por lo que debe confirmarse la Sentencia impugnada. Pues hay que partir de que el traslado es un derecho subjetivo como se ha dicho antes, la petición relativa al mismo no ha supuesto prevalerse de circunstancias que situasen a la peticionaria en una posición más ventajosa, y hubiera sido perfectamente posible que el traslado lo instase la otra Licenciada con oficina de farmacia abierta en la localidad.
En consecuencia, al no haberse producido abuso de derecho ni fraude de ley, la Sentencia no ha vulnerado por inaplicación el articulo 6.4 ni el articulo 7 del Código civil, por lo que procede desechar o no acoger el único motivo de casación invocado y desestimar el presente recurso.
Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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