STS, 8 de Mayo de 2003

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dicto, con fecha 28 de enero de 2000, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 1268 de 1995, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente «FALLAMOS: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo y declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo impugnado, desestimando la demanda en el resto, sin perjuicio de acordar lo que proceda en ejecución de sentencia y sin hacer expresa condena en costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «Del expediente administrativo y prueba aportada resulta que el acuerdo impugnado se adoptó en la sesión ordinaria del pleno de la Corporación demandada, celebrada el 7 de febrero de 1.995, no figurando en el orden del día, y se incluyó como asunto urgente, sin previo dictamen de la Comisión Informativa correspondiente, con el único y literal razonamiento siguiente: "Se aprueba la urgencia por mayoría de diecisiete votos a favor de los señores Concejales del Grupo G.I.L., cuatro en contra del Grupo PSOE-A y dos abstenciones del Grupo I.S.P."».

También se declara en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida que: «Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1.995, recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional: a) El derecho fundamental reconocido en el artículo 23 de la Constitución Española es un derecho de configuración legal, correspondiendo a la Ley ordenar los derechos y facultades que pertenezcan a los distintos cargos y funciones públicas, pasando aquéllos, en virtud de su creación legal, a quedar integrados en el status propio de cada cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares defender, al amparo del artículo 23.2 de la Constitución española, el "ius in officium" que consideren ilegítimamente constreñido. b) El citado derecho constitucional garantiza no sólo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también a mantenerse en ellos sin perturbaciones ilegítimas y a que no se les impida desempeñarlos de conformidad con lo que la Ley disponga. c) La norma contenida en el artículo 23.1 resulta inseparable de la del artículo 23.2, cuando concierne a parlamentarios o miembros electivos de Entidades Locales, en defensa del ejercicio de sus funciones, ya que ello comporta también el derecho mismo de los ciudadanos a participar, a través de la institución de la representación, en los asuntos públicos».

Continúa declarando la sentencia recurrida en su fundamento jurídico quinto que: «Tratándose de sesiones ordinarias del pleno municipal, los Concejales tienen derecho a conocer los asuntos señalados en el orden del día con una antelación mínima de dos días hábiles, sin que puedan tratarse más asuntos que los fijados en el mismo, salvo en casos de urgencia (artículo 47.2 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril), sin que se puedan incluir en el orden del día asuntos que no hayan sido previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisión Informativa que corresponda, salvo su inclusión por el Alcalde por razones de urgencia debidamente motivada, con la posterior ratificación del Pleno, (artículo 82.3 del ROF), o su consideración, también por razones de urgencia, una vez concluido el examen de los asuntos incluídos en el orden del día, a propuesta de algún grupo político, cuyo Portavoz deberá justificar la urgencia de la moción y el Pleno aceptar la procedencia de su debate (artículo 91.4 del ROF). Así mismo, los Concejales tienen derecho a examinar toda la documentación de los asuntos incluídos en el orden del día que debe servir de base al debate y, en su caso, votación, documentación que deberá estar a su disposición desde el mismo día de la convocatoria en la Secretaría de la Corporación (artículo 84 del ROF). Estas normas garantizan la correcta formación de la voluntad colectiva del Pleno Municipal, pues hacen posible que sus miembros conozcan con una antelación adecuada los asuntos a tratar, puedan estudiarlos y adoptar posiciones respecto de los mismos, de tal modo que, únicamente cuando deba tomarse un acuerdo sobre un asunto que sea urgente, se restringen o limitan estas garantías, siendo posible que se adopte la decisión sin que los Concejales conozcan anticipadamente el contenido del asunto, ni puedan examinarlo, ni sea sometido previamente a dictamen de la Comisión Informativa correspondiente. Por ello, se exige que la urgencia esté debidamente motivada o que se justifique la urgencia de la moción, pues, de no ser así, los Concejales no podrán formar correctamente su decisión sobre el voto a emitir respecto de la aprobación de la urgencia. En el presente caso, no existe motivación o justificación de la moción y, por tanto, la decisión adoptada sobre su debate está viciada y vulnera el derecho de participación en los asuntos públicos que el artículo 23 de la Constitución garantiza a los Concejales demandantes, integrantes de un grupo minoritario. No se trata de que el procedimiento de urgencia vulnere el citado artículo, sino que se ha seguido con infracción del ordenamiento jurídico, que lesiona el contenido esencial de dicho derecho fundamental».

Más adelante, en el fundamento jurídico séptimo, la Sala de instancia expresa que; «Ciertamente, es complejo el contenido del convenio que ratifica el acuerdo impugnado, pues incluye una permuta de terrenos de propiedad municipal por una estación de autobuses, un estacionamiento público y un viario de conexión, todo ello a construir, pero además incorpora otras obligaciones como la modificación de las determinaciones urbanísticas de la parcela, a incluir en una futura revisión del Plan General de Ordenación Urbana, la entrega del estacionamiento público a Rimini, S.A. para su explotación en régimen de concesión administrativa, y compromiso de autorizar el otorgamiento de las licencias preceptivas en concretos plazos y de las obras de urbanización, como obra de iniciativa municipal. Es claro el contenido urbanístico de este convenio, pues pretende la modificación del planeamiento para efectuar las construcciones de que se ha hecho mención. Se trata, pues, de un convenio de planeamiento, que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997, constituye una manifestación de una actuación convencional frecuente en las Administraciones Públicas, que tiene por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor, siendo una figura que, aunque ostenta naturaleza negocial, su causa reside más en fijar la extensión y régimen de ejecución de una determinación futura del planeamiento, para el caso de que la misma llegue a concretarse por los procedimientos legalmente establecidos, que en el vínculo de contenido patrimonial típico de las figuras contractuales. Lo expuesto es compatible con la necesidad de que, si dicho convenio incorpora además otras figuras negociales para obtener la finalidad pretendida, deban sujetarse éstas a las especiales exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico para las mismas, como es el caso de la permuta que, aunque sometida a condición suspensiva, es generadora de obligaciones, exigibles cuando la condición se cumpla».

En el fundamento jurídico octavo de la sentencia se declara que: «Como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1.990, la utilización de la técnica excepcional de la permuta, como fórmula de enajenación de bienes patrimoniales municipales, frente al sistema general de la subasta pública, aparece prevista en los arts. 190 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local de 24-6-55 y 98.2 del reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, ( en la actualidad, artículos 79.1 y 80 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales en materia de Régimen Local y 112.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio), precepto este último que exige para la procedencia de la permuta la previa tramitación de un expediente que acredite su necesidad, así como la equivalencia de valores. La "necesidad" de la permuta integra un concepto jurídico indeterminado que, como señala la sentencia de la antigua Sala 4ª de dicho Tribunal de 1-7-88, se concreta en la valoración de dos extremos diferentes que atañen a la necesidad de la adquisición de determinados bienes y además a que para tal adquisición, desde el punto de vista del interés público, resulte indicada la permuta. Es requisito previo a toda venta o permuta de bienes patrimoniales la valoración técnica de los mismos que acredite de modo fehaciente su precio, como dispone el artículo 118 del citado Reglamento de Bienes de las Entidades Locales».

En el noveno fundamento jurídico de la sentencia recurrida se señala lo siguiente: «Pues bien, el raquítico expediente administrativo tramitado, que precedió al acuerdo impugnado, se compone de un informe denominado de valoración a efectos de equivalencia, emitido por el Arquitecto Técnico, D. José , con domicilio en Madrid, y de un informe de Secretaría e Intervención del Ayuntamiento. En el informe del Arquitecto, que consta de dos folios útiles, más cuatro planos de planta de superficies construidas, se valora, de un lado, la aportación municipal en un total de 254.570.000 pts., comprendiendo dicha aportación la parcela de terreno de 3.664,60 m2, calificada de IND-2, a razón de 15.000 pts. M2, y la edificabilidad dentro de la estación de autobuses a razón de 40.000 pts. M2. y de otro, la construcción aportada por Rimini, S.A., a la que se asigna un valor total de 256.038.750 pts., estimándose las obras de urbanización en 10.500 pts./m2 el viario público, 8.5000 pts./m2 el aparcamiento, 10.000 pts./m2 la urbanización interior de la estación de autobuses y las obras de construcción de dicha estación de autobuses, a razón de 75.000 pts./m2 las oficinas y 60.000 pts./m2 el resto».

Seguidamente, el Tribunal "a quo" en el fundamento jurídico décimo de la sentencia recurrida declara que: «Con este escueto denominado informe técnico de valoración no se satisfacen las exigencias legales de expediente administrativo tendente a acreditar la necesidad de la permuta y la equivalencia de valores. En efecto, no hay alusión alguna sobre la necesidad de la enajenación de la parcela de propiedad municipal para la construcción de la estación de autobuses. Una cosa es que fuera necesario construir una estación de autobuses y otra, bien distinta, es que para conseguir tal objetivo fuera preciso enajenar la parcela en cuestión, con mayor razón, cuando por certificación del Interventor del Ayuntamiento demandado ha quedado acreditado que en la fecha del acuerdo plenario existía consignación presupuestaria suficiente en la partida "Inversiones en Infraestructura Uso General" para acometer la construcción de la nueva estación de autobuses de Marbella. Tampoco se ha realizado la valoración a efectos de determinar la equivalencia de valores. El denominado informe técnico no es más que una opinión, carente de la más elemental motivación y sin referencia a proyectos técnicos de construcción, como pone de relieve el informe de la Secretaría e Intervención municipales, que llega a la conclusión de que, al faltar dichos proyectos, deberán los mismos ser confeccionados adecuándolos en sus cuantías a las cifras que en el Convenio y en su informe técnico se señalan. Situación realmente anómala, pues primero se dan unos valores sin justificación alguna y después habría que hacer los cálculos técnicos de construcción con referencia a esas supuestas valoraciones».

Finalmente, la Sala de instancia llega a la siguiente conclusión, recogida en el fundamento jurídico undécimo de su sentencia: «En definitiva, el acuerdo impugnado es nulo de pleno derecho, tanto porque lesiona el contenido esencial de un derecho susceptible de amparo constitucional, como porque se ha adoptado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (artículo 62.1, a) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común)».

Notificada la referida sentencia a las partes, las representaciones procesales del Ayuntamiento demandado y de la entidad condemandada Construcciones Rimini S.A. presentaron ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquella accedió por providencia de 7 de marzo de 2000, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, el Procurador Don Antonio Pujol Ruiz, en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella, y el Procurador Don Jesús Verdasco Triguero, en nombre y representación de la entidad Construcciones Rimini S.A., al mismo tiempo que presentaron sendos escritos de interposición de recurso de casación, si bien la Sección Primera de esta Sala planteó a las partes la posible inadmisión de ambos recursos, a lo que se opusieron las representaciones procesales de una y otra parte recurrentes, dictando dicha Sección auto con fecha 12 de septiembre de 2002, por el que se inadmitió a trámite el recuso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella y se admitió el deducido por entidad Construcciones Rimini S.A., ordenando remitir las actuaciones a esta Sección Quinta para sustanciar el recurso de casación admitido a trámite por venirle atribuido su conocimiento con arreglo a las vigentes normas de reparto, por lo que, recibidas en esta Sección con fecha 6 de noviembre de 2002, se ordenó que, al no haber comparecido parte alguna como recurrida, quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese.

El recurso de casación interpuesto por el representante procesal de Construcciones Rimini S.A. se basa en cinco motivos, al amparo todos del artículo 88.1 d) de la vigente Ley Jurisdiccional; el primero por haber inaplicado la Sala de instancia el principio de los actos propios y consentidos, inspirador de los preceptos contenidos, en los artículos 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, ya que los Concejales del Ayuntamiento de Marbella, demandantes en la instancia, se aquietaron con el acuerdo plenario municipal de 31 de octubre de 1992, en el que se ratificó el mismo convenio urbanístico aprobado en el acuerdo impugnado, a pesar de lo cual no recurrieron frente a ese segundo acuerdo, por lo que vinieron a aceptar también el primero; el segundo por haber inaplicado el Tribunal "a quo" el principio de unidad de actos dentro de un expediente administrativo, del que se deduce la motivación implícita de la actuación administrativa, resultando de dicho expediente la urgente necesidad de que la ciudad de Marbella se dotase de una adecuada Estación terminal de autobuses, y así se informó en dictámenes que obran en el expediente administrativo, en el que aparece la valoración técnica de las contraprestaciones objeto de la permuta, por lo que no cabe aducir que no existiese motivación o justificación de la urgencia; el tercero por inaplicación del principio «favor acti» o de conservación de los actos administrativos, ya que la Sala de instancia no ha reparado en que, una vez anulado el acuerdo municipal, la Corporación puede adoptar otro de idéntico contenido, y así ocurrió al ratificar el primero con algunas modificaciones, de modo que si en el expediente administrativo resulta justificada la urgencia y aparece la valoración técnica a efectos de proceder a la permuta, habiéndose ratificado el acuerdo en sesión ordinaria, y siendo público y notorio la necesidad de dotar al municipio del servicio público de estación de autobuses, el principio de conservación del acto administrativo debería llevar a la desestimación de la demanda; el cuarto por haber aplicado indebidamente el Tribunal "a quo" el artículo 23.1 de la Constitución, al haber entendido que el procedimiento de urgencia, seguido para la adopción del acuerdo, vulneró el derecho de participación en los asuntos públicos de los concejales recurrentes por no poder formar correctamente su decisión al emitir su voto, a pesar de que el procedimiento de urgencia viene previsto como posibilidad de llevar asuntos al Pleno municipal a fín de adoptar acuerdos plenamente válidos, estando suficientemente justificada la urgencia, como resulta del expediente administrativo, siendo los Concejales quienes por mayoría deciden si la urgencia del procedimiento estaba justificada, y el quinto por haber aplicado indebidamente la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 62.1 a) y e) de la Ley 30/1992, al considerar que se prescindió total y absolutamente del procedimiento establecido por no satisfacer las exigencias legales tendentes a acreditar tanto la necesidad como la equivalencia de valores en la permuta, mientras que es evidente que la permuta era útil para el interés público y, por consiguiente, concurre el requisito de la necesidad, que no se puede confundir con oportunidad, la que sólo es apreciable por la Administración quedando excluída del control jurisdiccional, y, en cuanto a la valoración técnica para realizar la permuta, también concurre porque se hizo constar en ella la superficie, el precio por metro cuadrado según su calificación urbanística, el valor por metro cuadrado de edificabilidad y el valor del edificio construído, sin que baste denunciar que la valoración técnica no es correcta sino que es preciso realizar otra valoración que demuestre la inexactitud de la llevada a cabo, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se pronuncie otra más ajustada a derecho.

Para votación y fallo del presente recurso de casación con designación de nuevo Magistrado Ponente se señaló el día 24 de abril de 2003, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Se invoca por la representación procesal de la entidad recurrente, como primer motivo de casación, la vulneración por la Sala de instancia de la doctrina de los actos propios por cuanto los concejales recurrentes se aquietaron con un segundo acuerdo municipal en el que, con algunas modificaciones, se ratificó íntegramente el acuerdo recurrido, de manera que tal conducta evidencia su conformidad con dicho acuerdo plenario.

Si bien la cuestión planteada con este primer motivo de casación no fue suscitada en la instancia, lo que bastaría para desestimarlo según ha declarado constante y uniforme jurisprudencia, recogida, entre otras, en Sentencias de esta Sala de 14 de febrero de 2000, 19 de diciembre de 2000, 23 de enero de 2001, 29 de septiembre de 2002 y 1 de febrero de 2003, el hecho de que, ratificado por otro ulterior el acuerdo municipal impugnado, los concejales no lo hayan recurrido también en sede jurisdiccional no permite deducir, en contra de lo afirmado en este motivo de casación, que los disidentes del primero se hayan adherido al segundo y renunciado, implícitamente, a la acción ejercitada contra aquél, cuya estimación o desestimación alcanza al otro posterior que lo ratifica, y, en consecuencia, este primer motivo de casación no puede prosperar.

Idéntica suerte debe correr el segundo, en el que se reprocha a la Sala de instancia no haber atendido a la motivación implícita de la urgencia derivada de las actuaciones administrativas, ya que en la sentencia recurrida se declara nulo de pleno derecho el acuerdo municipal impugnado porque el tratamiento y resolución de asuntos no incluidos en el orden del día requiere que el Alcalde, al así decidirlo, motive debidamente que se examinen en la sesión, expresando las razones de la urgencia (artículo 82.3 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986), aplicable también a los Portavoces de los grupos políticos (artículo 91.4 del mismo Reglamento), lo que la propia recurrente admite que no se hizo, aunque ahora apela a lo decidido por la mayoría y a que la urgencia se deduce del expediente administrativo, circunstancias ambas que no justifican la deliberación y adopción de acuerdos sobre un asunto no incluído en el orden del día sin expresar las razones de la urgencia, exigencia ésta impuesta por la conjunción de dos principios básicos de la actuación administrativa, cual son el de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución) y el de eficacia (artículo 103.1 de la propia Constitución).

El tercer motivo de casación se basa en que el Tribunal sentenciador ha conculcado el principio favor acti o de conservación del acto administrativo, porque la declaración de nulidad radical del acuerdo municipal impugnado no impide a la Corporación adoptar otro con idéntico contenido a través del procedimiento ordinario.

No es necesario abundar en razones justificativas de su desestimación por resultar manifiestamente falto de fundamento este motivo de casación, pues por más que se pueda adoptar otro acuerdo idéntico por la Corporación municipal respetando las reglas de procedimiento, el ahora combatido ha sido declarado nulo de pleno derecho como incurso en los vicios invalidantes previstos en los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de modo que el principio invocado carece de aplicación en el caso enjuiciado.

Se asegura en el cuarto motivo de casación que se ha aplicado indebidamente en la sentencia recurrida el artículo 23.1 de la Constitución al declarar que el procedimiento de urgencia, seguido para la aprobación del acuerdo impugnado, vulneró el derecho de participación en los asuntos públicos de los concejales recurrentes por no haberse justificado la urgencia, a pesar de que ésta se deduce del propio expediente administrativo.

Ya hemos expresado anteriormente que sólo cabe tratar en las sesiones del Ayuntamiento los asuntos incluídos en el orden del día, salvo que por razones de urgencia, debidamente justificada, se sometan a deliberación otros no incluidos en aquél.

Como se declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida antes transcrito, esta Sala del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 5 de mayo de 1995 (recurso de casación 2889/93), precisó que el derecho constitucional garantizado en el artículo 23 de la Constitución faculta a los cargos públicos electivos a defender el ius in officium, que en este caso ha sido constreñido o perturbado por la imposibilidad de disponer los concejales de la minoría, antes de la sesión, de los elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión relativa a la forma de dotar al municipio de un servicio público, no bastando para legitimar el acuerdo adoptado que fuese votado favorablemente por la mayoría de los concejales, pues las reglas contenidas en el capítulo primero del Título V de la Ley de Bases de Régimen Local y en el mismo título y capítulo del Texto Refundido de Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, tienden a preservar los derechos de las minorías a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes, libremente elegidos, y a procurar el ejercicio racional del poder por las mayorías, por lo que el Tribunal "a quo" ha interpretado y aplicado correctamente el citado precepto constitucional, lo que conlleva la desestimación también de este cuarto motivo de casación.

En el quinto y último motivo de casación se afirma que la Sala de instancia ha aplicado indebidamente lo dispuesto por el artículo 62.1a) y e) de la Ley 30/1992, al considerar que el acuerdo municipal se adoptó prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido porque ni se justificó la necesidad de la permuta ni la equivalencia de valores, objeto de aquélla.

La nulidad de pleno derecho del acuerdo impugnado, declarada en la sentencia recurrida, se deriva no sólo del insuficiente informe técnico para justificar el sistema de permuta, elegido para construir la estación terminal de autobuses, sino también y principalmente del uso indebido del procedimiento de urgencia, prescindiendo así absolutamente del previsto legalmente, que requiere la inclusión del asunto en el orden del día, y que habría permitido a los concejales examinar todos los antecedentes para emitir su voto, circunstancias ambas que han llevado, con todo acierto, al Tribunal "a quo" ha entender que el acto impugnado está incurso en los vicios contemplados en los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por haberse lesionado el derecho de la minoría a participar, a través de sus representantes libremente elegidos, en la implantación y gestión de un servicio público de su municipio mediante la elusión de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, razones todas determinantes de la improsperabilidad de este último motivo de casación.

La desestimación de todos los motivos de casación aducidos comporta la declaración de no haber lugar al recurso con imposición a la entidad recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, y las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de esta Ley.