STS, 23 de Mayo de 2007

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 24 de mayo de 2.004, desestimatoria del recurso promovido por Endesa, S.A. contra la Orden del Ministerio de Economía de 25 de abril de 2.001, por la que se establece para el año 2.000 la prima al consumo de carbón autóctono.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 8 de julio de 2.004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Endesa, S.A. compareció en forma en fecha 22 de septiembre de 2.004, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, del artículo 97 de la Constitución y del artículos 22.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, así como de la jurisprudencia;

- 2º, por infracción de la Disposición Transitoria Primera del Real decreto 2820/1998, de 23 de diciembre, por el que se establecen tarifas de acceso a las redes, en relación con la Disposición Transitoria Sexta de la mencionada Ley 54/1997, así como de la jurisprudencia, y

- 3º, por infracción de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Sector Eléctrico .

Terminaba suplicando que se dicte sentencia que case y anule la de instancia en el sentido interesado en los motivos de casación, declarando la nulidad de la disposición impugnada.

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 2 de noviembre de 2.005 .

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia en los términos expuesto en su escrito. Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Unión Fenosa, S.A., cuya representación procesal suplica en su escrito que se dicte sentencia ajustada a Derecho.

Por providencia de fecha 12 de enero de 2.007 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 8 de mayo de 2.007, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La sociedad mercantil Endesa, S.A. impugna la Sentencia de 24 de mayo de 2.004 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que desestimó su recurso contra la Orden del Ministerio de Economía de 25 de abril de 2.001, que establece la prima al consumo de carbón autóctono para el año 2.000

El recurso se articula mediante tres motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primer motivo se alega la infracción de la disposición transitoria 4ª de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ), del artículo 97 de la Constitución y del artículo 22.1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado (Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril ), así como de la jurisprudencia, por falta de habilitación del Ministro de Economía para dictar la Orden impugnada. El segundo motivo se funda en la supuesta infracción de la disposición adicional primera del Real Decreto 2820/1998, de 23 de diciembre

, que establece las tarifas de acceso a las redes, en relación con la disposición transitoria sexta de la Ley del Sector Eléctrico y la jurisprudencia, por establecer la Orden impugnada las primas al consumo del carbón en términos contradictorios con la disposición invocada, principalmente en relación con los costes de transición a la competencia. El tercer y último motivo se basa en la alegación de infracción de la disposición transitoria cuarta de la Ley del Sector Eléctrico, por no prever los incentivos para la totalidad del carbón efectivamente consumido en el año.

Sobre el primero motivo, relativo a la habilitación para dictar la Orden impugnada.

El presente recurso se plantea en los mismos términos que el entablado por la misma sociedad recurrente en relación con la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 29 de octubre de 1.999, que estableció la prima al consumo de carbón autóctono para el año 1.999. Dicho recurso fue resuelto por Sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.005 (RC 7.129/2.001 ), y en el se planteaban las mismas cuestiones que en los presentes autos.

En relación con el primer motivo dijimos entonces lo siguiente:

"Tercero.- En efecto, mediante el primer motivo de casación "Endesa, S.A." denuncia, de modo procesalmente no adecuado a causa de su heterogeneidad, la vulneración de diversos preceptos legales y constitucionales así como de "la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate". En concreto, la Sala de instancia habría vulnerado:

1. La disposición transitoria cuarta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, pues corresponde al Gobierno y no al Ministro de Industria y Energía la fijación de las primas al carbón autónomo. No siendo suficiente a este respecto la "subhabilitación" conferida a dicho Ministro por el articulo 15 del Real Decreto 2017/1997 pues tal precepto "no es conforme a Ley";

2. el artículo 97 de la Constitución, a cuyo tenor el Gobierno ejerce la potestad reglamentaria;

3. El artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, pues el Alto Organismo Consultivo no fue oído en el proceso de elaboración de la Orden de 29 de octubre de 1999 y ésta es una "verdadera disposición de carácter general que integra el ordenamiento jurídico".

La Disposición transitoria cuarta de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, establece que "El Gobierno podrá establecer los incentivos necesarios para conseguir que los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica consuman carbón autóctono en cantidades que cubran las fijadas anualmente como objetivo por el Ministerio de Industria y Energía. [...] Dichos incentivos incorporarán, en su caso, una prima máxima promedio equivalente a una peseta por kWh para aquellos grupos de producción y en la medida que hayan efectivamente consumido carbón autóctono y por la cuantía equivalente a su consumo únicamente de carbón autóctono." El Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, estableció en su artículo 15 los criterios de reparto de la asignación por consumo de carbón autóctono en los siguientes términos:

"Con cargo al importe máximo correspondiente al consumo de carbón autóctono se establece una prima máxima promedio de una peseta por kWh para aquellos grupos de producción en la medida que hayan efectivamente consumido carbón autóctono y por la cuantía equivalente a su consumo de carbón autóctono, según se detalla en el anexo II de este Real Decreto, de acuerdo con lo que establece la disposición transitoria cuarta de la Ley 54/1997, del sector eléctrico, para el ejercicio 1998. Para ejercicios posteriores el Ministerio de Industria y Energía establecerá los correspondientes importes de las primas por consumo de carbón autóctono."

Por su parte, la Disposición adicional primera del Real Decreto 2820/1998, de 23 de diciembre, sobre modificación de la prima al consumo de carbón autóctono (año 1998), sustituyó el anexo II del Real Decreto 2017/1997 por el que figura en aquella disposición .

Finalmente, la Orden ahora impugnada, de 29 de octubre de 1999, dispuso en su artículo primero que "para el ejercicio de 1999 el importe de la prima o incentivo al consumo de carbón autóctono, queda establecido en los importes siguientes, expresados en pesetas/kWh para las diversas centrales de generación que se indican [...]". En su artículo segundo estableció que "la producción máxima, equivalente a su consumo de carbón autóctono queda limitada a las siguientes producciones expresadas en GWh, para 1999 [...]" para cada una de las diversas centrales.

La sentencia de instancia afrontó en un extenso fundamento jurídico (el tercero) lo que denomina la "interrogante" de saber "si la Orden Ministerial que se impugna infringe la habilitación concedida en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 54/1997". Al resolver esta cuestión hizo, entre otras, las siguientes afirmaciones:

1. "La potestad reglamentaria general de desarrollo de la Ley [...] en modo alguno ha podido verse afectada por la Orden Ministerial que se impugna, ya que la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, no atribuye al Gobierno de la Nación semejante mandato general. Ello resulta lógico si se repara en que la citada Ley del Sector Eléctrico tiene la condición de básica [...]. En suma, al no corresponder al Estado (en el marco del reparto competencial entre el Estado y Comunidades Autónomas) la totalidad de la competencia ejecutiva en la materia regulada en la Ley del Sector Eléctrico, tampoco podrá ostentar el Gobierno aquella genérica potestad reglamentaria de desarrollo, por lo que, en fin, aquella infracción del art. 97 de la Constitución no se ha producido".

2. En cuanto a la "[...] supuesta contravención de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 54/1997

, ya más referida al ámbito material que nos ocupa [...] entiende la Sala que tampoco se ha producido la contravención de esta más concreta norma habilitante. Una norma que se refiere al genérico establecimiento de incentivos 'para conseguir que los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica consuman carbón autóctono en cantidades que cubran las fijadas anualmente como objetivo por el Ministerio de Industria y Energía'. Es decir, que la norma habilitante objeto de nuestro análisis no atribuye en exclusiva al Gobierno las llamadas primas al consumo del carbón nacional, sino que le autoriza (ni tan siquiera ordena) el establecimiento de genéricos incentivos. En consecuencia, la regulación por Orden Ministerial de la materia no puede tanto aparecer como contraria a la ley como, si acaso, carente de habilitación.

Pero para ambas vertientes del problema no puede pasarse por alto que el art. 4.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, atribuye a los Ministros la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento. Y que, en coincidente dirección, el art. 12 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, previene que 'corresponde a los Ministros, en todo caso, ejercer las siguientes competencias: a) Ejercer la potestad reglamentaria en los términos previstos en la legislación específica'.

Pues bien, en modo alguno de una habilitación genérica y en términos tan amplios al Gobierno como la hecha en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 54/1997 se puede obtener la conclusión de que vaya a impedir la legítima (cuando sea legítima) potestad reglamentaria de los Ministros, ni tampoco que la colaboración reglamentaria solicitada por la Ley tenga que ser ejercida única y exclusivamente por el Gobierno. Como tampoco hay razón para entender -y en ello damos respuesta a otros argumentos recursales- que la 'subhabilitación' conferida por el art. 15 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre (donde se establece que para ejercicios posteriores a 1998 el Ministerio de Industria y Energía establecerá los correspondientes importes de las primas por consumo de carbón autóctono), sea ilegal, pues no hay razón alguna que impida que el titular de la función ejecutiva, que es el Gobierno, dé entrada, para una regulación detalle, a la Orden Ministerial, es decir, abra paso a la legítima competencia ministerial prevista por las leyes."

Lleva razón la sociedad recurrente cuando critica el planteamiento argumental de la Sala. En primer lugar porque nadie había discutido en el litigio la competencia del Estado sobre la materia objeto del recurso, lo que hacía innecesarias las disquisiciones sobre la eventual intervención reglamentaria de las Comunidades Autónomas en la materia. Las partes estaban conformes en que el establecimiento de este género de incentivos correspondía al titular de la potestad reglamentaria del Estado, debatiéndose tan sólo si su fijación competía al Gobierno (tesis de la recurrente) o al Ministro de Industria y Energía (tesis de la Orden, avalada por la Sala).

La segunda censura a la sentencia, que también debemos estimar, es la que se refiere a la defectuosa interpretación que hace la Sala de instancia de los términos de la Disposición transitoria cuarta de la ley 54/1997, del Sector Eléctrico . Si en ella se distingue cuidadosamente entre la función del Gobierno (establecer los incentivos necesarios para conseguir que los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica consuman carbón autóctono) y la del Ministerio de Industria y Energía (fijar anualmente las cantidades precisas de carbón que se señalan como objetivo de consumo por las centrales eléctrica), no cabe confundir una y otra con el argumento de que el Ministro puede "colaborar" en la producción reglamentaria. Podrá hacerlo en la medida en que no invada el ámbito de competencias que la Ley habilitante atribuye al Gobierno: y esto es justamente lo que ocurre cuando el Ministro fija por sí mismo los incentivos en contra de la taxativa norma legal contenida en la tan citada Disposición transitoria cuarta de la ley 54/1997 .

La autorización para establecer incentivos a favor del carbón autónomo, que la Ley atribuye al Gobierno no equivale, por sí sola, a la obligación de incentivar, y en ello lleva razón la Sala de instancia. Pero si el Gobierno decide establecerlos -y existen razones a favor de esta decisión, también derivadas de preceptos de la propia Ley 54/1997 que ahora no es del caso analizar-, ha de ser él mismo quien los fije. En concreto, dado que la Disposición transitoria cuarta de la tan citada Ley 54/1997 se refiere expresamente a una modalidad de incentivo cual es la "prima máxima promedio" para los grupos de producción de electricidad que consuman carbón autóctono, ha de ser el Consejo de Ministros quien concrete los perfiles de esta prima en cada uno de los ejercicios en que se aplique.

Es cierto que entre la Ley 54/1997 y la Orden ahora impugnada había mediado la que es denominada por la Sala "subhabilitación conferida por el artículo 15 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre (donde se establece que para ejercicios posteriores a 1998 el Ministerio de Industria y Energía establecerá los correspondientes importes de las primas por consumo de carbón autóctono)". Frente a la tesis de la demanda que mantenía la ilegalidad de dicha subhabilitación, la Sala de instancia sostiene, según ya hemos transcrito, que el Gobierno puede dar "entrada, para una regulación [de] detalle, a la Orden Ministerial" como la impugnada.

Tampoco esta conclusión es acertada. No se trata de una mera "regulación de detalle", sino precisamente de la fijación del incentivo para un año determinado (1999), función específica que, como ya hemos reiterado, la Ley 54/1997 atribuye al Gobierno diferenciándola de la fijación de las cantidades de carbón autóctono establecidas anualmente como objetivo, ésta sí conferida al Ministro. De hecho, precisamente en los Reales Decretos 2017/1997 y 2820/1998 había sido el Consejo de Ministros quien fijó el importe de las primas o incentivos, reconociendo así y dando cumplimiento al mandato legal que le atribuía precisamente esta competencia. No puede el Consejo de Ministros "subhabilitar" a uno de los departamentos ministeriales el ejercicio, para el futuro, de una competencia singular que directa y específicamente atribuye la Ley al propio Gobierno.

Estas consideraciones abocan a estimar la primera parte del primer motivo de casación y casar en consecuencia la sentencia, lo que hace innecesario el análisis del resto del motivo así como de los demás motivos de casación formulados." (fundamentos de derecho tercero a sexto)

En aplicación de los mismos razonamientos debemos estimar este primer motivo del presente recurso de casación.

Sobre la cuestiones planteadas en el recurso contencioso administrativo a quo.

Casada la sentencia impugnada, debemos también en lo que respecta al recurso contenciosoadministrativo remitirnos a lo que dijimos en la referida Sentencia de 19 de enero de 2.005, dada la identidad de las cuestiones formuladas en el presente supuesto. Dijimos entonces:

"Séptimo.- La estimación del recurso de casación determina, conforme al artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional, que esta Sala haya de resolver acto seguido "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".

En este punto ha de tomarse en consideración que, pese a su rúbrica indistinta, la Orden impugnada contiene dos medidas diferenciadas que se reflejan respectivamente en sus artículos primero y segundo . Por un lado (artículo primero ), concreta respecto de 1999 el importe de la prima o incentivo al consumo de carbón autóctono en pesetas por kWh para cada central térmica, precepto que en aplicación de cuanto ha quedado expuesto ha de ser anulado por falta de competencia del Ministro. Conclusión que nos permite prescindir del análisis de las cuestiones sustantivas referidas a los importes específicos asignados (respecto de los cuales, por cierto, la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico, en su dictamen sobre la Orden, había destacado que superaban el límite máximo promedio de una peseta por kWh fijado por la Disposición transitoria cuarta de la Ley 54/1997 ) y al mantenimiento, o no, de la distinción contenida en la Disposición adicional primera del Real Decreto 2820/1998, de 23 de diciembre, entre las primas correspondientes a las producciones contempladas en el cálculo de los costes de transición a la competencia y la correspondientes a las producciones excedentarias respecto de las utilizadas para dicho cálculo.

No ocurre lo mismo con el artículo segundo de la Orden Ministerial, en el que el referido Ministro fija la producción máxima de cada central, equivalente a su consumo de carbón autóctono, que puede ser beneficiaria del incentivo. En la medida en que la Disposición transitoria cuarta de la ley 54/1997 habilita directamente al Ministerio de Industria y Energía para "fijar anualmente" las cantidades correspondientes como objetivo de consumo, esta parte de la Orden no incurre en el defecto que invalida el artículo primero .

Tampoco incurre en el defecto sustantivo que "Endesa, S.A." denunció en la demanda y sobre el que insiste en su tercer motivo de casación. A juicio de esta compañía, tal como expuso en su escrito de 26 de enero de 2000, el artículo segundo de la Orden debería contemplar también las cantidades que, previstas para 1988 en el Plan de Futuro de la Minería, no hubieran sido consumidas en dicho año sino en 1999 por las respectivas centrales, a cuyo efecto sugería un párrafo adicional que así lo determinada. Tesis que reitera en la demanda extendiéndola en el sentido de que la prima debe alcanzar a toda la "producción efectiva", esto es, a todo el carbón autóctono consumido en un ejercicio, concretamente en 1999, al margen del año en que se hubiera adquirido.ç

La pretensión debe ser rechazada como lo fue, con acierto, en la sentencia de instancia. La Disposición transitoria cuarta de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, no obliga sino a que el Ministro de Industria y Energía fije anualmente como "objetivo" unas determinadas cantidades de producción máxima beneficiaria de la ayuda, determinación para la que goza de una cierta discrecionalidad en función de las circunstancias concurrentes. De hecho la Orden impugnada reflja en su preámbulo cuáles han sido los factores (la menor hidraulicidad en 1999, la realización de las contrataciones entre empresas eléctricas y mineras de los suministros, y sobre todo, la disminución del precio del carbón internacional respecto a la situación de principios de 1998) que hacían aconsejable limitar en 1999 las producciones máximas con derecho al incentivo.

No hay ninguna norma que obligue a que la producción beneficiable tenga que ser precisamente aquella que se corresponda con el carbón autóctono efectivamente consumido en un ejercicio por cada una de las centrales térmicas. Tanto la Ley 54/1997 como los Reales Decretos antes citados contemplan ejercicios anuales independientes y para cada uno de ellos el Ministerio debe fijar, conforme a lo ya expuesto, la cantidad de carbón autóctono cuya adquisición se incentiva. Si en un determinado año una central adquiere cantidades que no utiliza en ese mismo ejercicio, no por ello debe aumentarse correlativamente la cantidad beneficiable en el siguiente.

Es cierto que al referirse a la "prima máxima promedio equivalente a una peseta por kWh" la Ley 45/1997 emplea una expresión ("en la medida que hayan efectivamente consumido carbón autóctono y por la cuantía equivalente a su consumo únicamente de carbón autóctono") que pudiera suscitar dudas. Pero la recta interpretación de dichos términos es la que hace la Sala de instancia: no que todo el carbón consumido en un determinado año tenga necesariamente que ser incentivado sino que, cuando las centrales de generación efectivamente consuman carbón autóctono y sólo por la cuantía equivalente al consumo de este carbón, podrán acceder al incentivo. En el buen entendimiento de que esta adquisición de carbón -para gozar del correspondiente incentivo- se ha de mantener dentro de las cantidades máximas que respecto de cada año fije el Ministerio de Industria y Energía."(fundamento de derecho séptimo) Aplicando las mismas razones al recurso ahora considerado, deberemos anular el artículo 1 de la Orden impugnada y desestimar el resto de pretensiones formuladas por la parte actora.

Conclusión y costas.

Procede en consecuencia y al igual que en el recurso de casación 7.129/2.001, estimar el recurso de casación y estimar asimismo parcialmente la demanda contencioso administrativa, anulando el artículo primero de la Orden del Ministerio de Economía de 25 de abril de 2.001 . No es preciso, en cambio, hacer ya pronunciamiento alguno respecto del artículo 15 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, que facultaba al Ministerio de Industria y Energía para establecer los importes de las primas por consumo de carbón autóctono, en el que también se funda la Sentencia de instancia para rechazar la falta de habilitación del Ministerio competente en la materia para establecer dichas primas, en tanto que ya fue declarado ilegal por nuestra reiteradamente citada Sentencia de 19 de enero de 2.005 .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción, este fallo y el precepto anulado ha de ser publicado en el mismo periódico oficial en que lo fue la disposición ahora parcialmente anulada.

En cuanto a las costas y de acuerdo con lo establecido por los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede su imposición ni en la instancia ni en la casación al no concurrir las circunstancias establecidas en los citados preceptos para ello.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,